马靖云：司法商谈机制的构建及其功效

    【摘要】 “以审判为中心”不等于“以法官为中心”，司法审判并非法官的独角戏，司法裁决结果的合理性与正当性绝非法官的一己之力所能成就，它应该来自司法参与主体之间充分的商谈沟通与协作。司法商谈机制以一种全新视角诠释了司法的目标与意义，完善了司法权的合法性，解决了司法裁决的合理的可接受性，并促成了实体正义与程序正义的有机统一，能够迎合和满足中国现实语境下人们对于司法正义、民主、参与、自由的新需求。
    【中文关键词】 司法商谈机制；交往理性；合法性；可接受性；共识性正义
    目次
    一、司法缘何引入“商谈机制”
    二、司法商谈机制的构建指向
    三、司法商谈机制的功效分析
    四、结语
    以“审判为中心”的刑事诉讼制度改革，强化了公检法的分工负责、相互配合的职能作用，亦强化了律师在刑事诉讼中有效辩护的职能作用。可以说，以审判为中心将法庭审判提高到一个前所未有的重要位置，改变了以往以侦查为中心，以侦查卷宗定罪量刑的刑事审判模式。但在以审判为中心的模式之下，司法场域内的法律职业共同体该如何分工、配合，才能够最终产生既具有合理性又具有正当性(合法性)的司法裁决结果呢？本文意在阐释“以审判为中心”不等于“以法官为中心”，刑事诉讼审判模式的改革并不是将权力从公安转向法院，而是转向“司法审判过程”，而司法审判过程并非法官的独角戏，司法裁决结果的合理性与正当性也绝非法官的一己之力所能成就，它应该来自司法参与主体之间充分的商谈沟通与协作，从而对案件所涉及的事实问题及法律问题给予理性澄清。基于司法参与主体的多元化、利益视角不同，在商谈的过程中，不仅法律的因素被考量，同时现实的、伦理的和道德的等其他因素也可能被考量，通过商谈并达成共识的方式置入最终的司法裁决之中，这样最终的司法裁决不仅仅解决了案件纠纷，同时也解决了司法裁决的合法性以及合理的可接受性问题。这也就是本文所倡导的司法商谈机制。
    一、司法缘何引入“商谈机制”
    (一)司法权的合法性危机
    从社会学角度来看，“权力的合法性只不过是由于本集体的成员或至少是多数成员承认它为权力。如果在权力的合法性问题上出现共同同意的情况，那么这种权力就是合法的”。[1]理想的司法权的合法性应当是建立在商谈主义法哲学视角下的，蕴含交往理性的，融合并超越“合法律性”“合理性”“正当性”，最终以实现民众之于司法的可接受性为依归的。即司法权的合法性就是社会公众对司法秩序的正当性信念以及服从的意愿。简而言之，司法权的合法性基础主要来自包括社会公众、利害关系主体、法律职业共同体在内的所有司法受众对其的承认、服从和尊重。“人类的智者从柏拉图到托克维尔都认为由于西方国家的权力获取需要得到公民的支持，因此对于统治者来说，理性地说服人们就非常关键，只有让公民从理性方面获得认同，才能有利于权力的稳固。”[2]要获得司法权力的合法性，就必须想方设法建立一种体现民主原则、体现商谈规则的司法程序，必须获得来自社会公众的源源不断的支持，如此方能很好体现司法权力机关和社会民意之间的关系，并在更广泛的层面和更深入的心理上获得社会公众的认可和心甘情愿的服从。显然，我国司法权的产生以及运行程序都未能实现这一诉求。
    另外，从法律方法的角度，法官在司法审判实践中存在大量的造法行为是不可忽视的现实。譬如对于模糊或矛盾的法律规范，法官需要根据自己的认知进行法律解释；对于法律出现的漏洞，法官需要在揣摩立法者意图的基础上进行法的续造。但是法官并非具有民主性的立法机构，其在司法过程中的造法行为如何能够获得合法性呢？
    因此只有实行一种由法官、律师、当事人、社会公众及其他司法参与主体经由内部的合理商谈而获得司法结果的司法模式即司法商谈机制才能够解决这种司法权运行的合法性问题。
    (二)司法的“合理的可接受性”的缺失
    在现代的司法运行模式中，司法权是一种单向度的权力运行模式，无论是当事人还是社会公众，都是司法权运行的受众。但是当社会利益多元化之后，这种单向度的权力运行模式就很难承载并兼顾多元利益的重任。社会公众对于司法参与权、司法监督权、司法受益权的要求日益高涨，而现代的司法运行模式无法有效回应社会公众的多元利益需求，自然而然也就逐渐失去了社会公众的信任。刑法学家拉德布鲁赫曾说过：“司法依赖于民众的信仰而生存。”[3]因此，司法需要通过严格的制度和程序设计，以确保司法参与主体享有平等的参与地位、享有同等的表达机会，受到同等的关注与尊重，并提供一定的程序性保障，以实现社会公众对于司法过程的有效参与和有力监督。
    换言之，现代司法对于程序正义有了新的诉求。它需要保证利害关系主体明知自己的诉讼权利，基于平等原则自由地表达意见及观点，充分体现利害关系主体在司法程序中的“意思自治”的原则，真正实现司法程序的正当与理性的实践意义。它需要司法程序规则、司法权力的运行、司法裁决结果均充分地考虑利害关系主体的“合理可接受性”。同时亦要充分考虑司法裁决结果是否与公序良俗、社会公共理性相契合，即对于社会公众的“合理的可接受性”。而现代的司法模式是一种封闭式的运行体系，无法充分吸收社会公众的司法话语，吸收更多的社会价值与理念，它从程序上而言是司法场域内权力精英的独白式话语，有可能忽略社会公共利益与整体意义的价值所在。
    从理论上来说，司法权的运行其实是基于现代法学理论将司法活动的普遍性规则提炼出来而演化成的简易模式，虽然它有清晰、明确、简易、便捷等优点，但是另一方面也导致了司法活动的过分形式主义，导致人们对司法权运作的合理性与公正性产生了怀疑和不确定。司法裁决结果自然也就无法满足利害关系主体以及社会公众的“合理的可接受性”诉求。
    (三)司法正义与社会观念的断裂
    法官在司法程序中的活动其实并不只是一种简单的对照法条、照本宣科的行为，在这背后还隐藏着诸多必须考虑的因素。卡多佐曾说过：“我对司法过程的分析所得出的就仅仅是这样一个结论：逻辑、历史、习惯、效用以及为人们所接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必须决定于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。”[4]美国大法官霍姆斯也说过“：法官他们自己未能充分承认他们有义务掂量社会利益的诸多考虑因素。这种义务是无法避免的，并且由于司法常常宣告自己厌恶处理这类考虑因素，其结果只是对这些决定的根本基础和基石不置一词，并且经常是无意识的。”[5]
    人们在对“法律诠释学”的研究中也发现，法官在审判案件时其实大多数时候是很难做到仅仅根据法律规范便推导出司法裁决结果的。况且，如果法律规范体系本身是不符合正义的，那么一个合乎法律规范的、基于此法律规范体系内在结构而推演出来的所谓“正确”的判决，便很有可能是一个“不正义的”或“不道德的”的判决，这样的司法裁决必然无法实现法律的终极目标。这也就是说，现代司法模式的实质正义或程序正义有可能并不能真正地实现。这种风险性在当下的中国转型社会中显现得尤为突出。在由传统社会向现代法治社会的过渡中，很多的法律制度最初都来源于西方国家的法律体系，与我国的传统文化还存在着很大的距离和不兼容的情形，所以在我国的社会生活中，除了国家制定的法律规范作为人与人之间交往的行为准则之外，还有被称为“民间法”和“活法”这些特殊的行为准则。司法活动在适用国家制定的法律规范的同时，也必须要适当考虑司法活动属地的“民间法”和“活法”，否则就不能产生预期的司法效果，更无法谈司法公信力的问题。
    譬如在社会上引起轩然大波的“于欢辱母杀人案”，一审法院通过司法裁决认定的价值观念、司法正义与现实社会中社会公众所认同的社会情理和社会观念也许并不是一致的，甚至有些背道而驰。后经过律师、法学家、社会公众的公开讨论，二审法院进行了改判。正如二审主审法官吴靖所说：“通过二审开庭审理，最大限度地还原整个案件的事实情节，并在此基础上通盘考虑天理、国法、人情。”还有夏俊峰案、许霆案等许多公众舆情案件中，无不显露着所谓的司法正义与社会观念的巨大差异。法官在审理具体个案时若丝毫不考虑社会公众对案件事实及法律适用的合理的观念与价值评判，那么，最终作出的司法裁决也不可能获得社会公众的普遍认同。因此如何在追求合乎规则之治的司法裁决的同时亦要追求更具可接受性的解决社会纠纷的方案的目的，需要对传统的司法理念进行反思。
    二、司法商谈机制的构建指向
    司法商谈机制就是在程序性权利的合法、合理配置的前提下，各方司法参与主体基于自身利益的视角形成对案件的认识，在司法过程中以平等的交流、对话、论辩形式与其他司法参与主体进行沟通，从而将更多的理性因素赋予这些认识，各方司法参与主体就是通过这种彼此交换认识的途径对案件中的事实问题及法律问题给予了商谈式澄清，在商谈的过程中，不仅法律的因素被考量，同时现实的、伦理的和道德的等其他因素也可能被考量，通过商谈并达成共识的方式置入最终的司法裁决之中，这样最终的司法裁决不仅仅解决了案件纠纷，同时也解决了司法裁决的合法性以及合理的可接受性问题。多元价值整合以及各方利益的平衡是司法商谈机制的价值诉求，法律职业共同体与社会公众的有效参与是司法商谈机制的显著特征。
    也许有人会说，在控辩对抗的情境下，无论是案件事实还是法律适用，通常会出现两个完全不同的版本，如何达成共识？实际上，在规范的制度平台内，穷尽控辩双方诉讼技巧以及程序性权利，控辩双方最初的尖锐矛盾也会适当地消减，双方能够由最初的绝对差异与对立逐渐接受部分妥协，乃至于最终达成符合法定程序的共识。正如哈贝马斯所认为的“：只有在与别的观察者对同一对象进行的讨论和辩论中，陈述的真实性与正确性才能得到检验。在充满陈述、怀疑与辩论的对话过程中，陈述不断地被修正，以至于不再有新的疑问与诘难。最终，当获得一致结论时，该结论才可以被认为是真实、正确的。”[6]
    (一)扩展司法体制内的商谈空间
    传统的司法裁决是法官的独白式话语，而司法商谈机制则打破了现代的司法裁决的范式，它是各方司法参与主体的“共识”，而这种“共识”是通过平等的、理性的、充分的商谈式沟通所达成的。因此，在司法商谈机制的实践中，需要给司法参与主体提供一个理性的商谈空间。这个商谈空间不仅仅是一个消极的、物化的空间，应该还需要一些创造性的人为的条件。在这样一个空间之内，正确的、真诚的信息被提倡，压制性的权力因素被抑制，以利于司法参与主体进行充分的辩论与说服过程。司法商谈机制促使司法权的运行无论是在其功能的范畴方面还是功能的实现方式方面都趋向于一种更主动、更灵活的态势，并把多方商谈、交流、合意作为“生产”司法裁决结果的主要渠道。在解决纠纷的方式上，注重当事人和其代理律师的司法话语权，注重社会公众的司法话语权的理性渗透，在多方司法参与主体的沟通与合意的基础上，
        
    扩大司法参与主体在纠纷解决过程中的商谈空间。无论是法律规范的解释，还是事实情节的认定，抑或是社会观念的阐述、司法程序的选择与处分，均可以纳入商谈范畴，在这个层面而言，商谈空间具有更大的灵活性、立体性和包容性。
    此外，与现代的司法模式不同的是，在司法商谈机制中，司法权的运行需要“合法地”接纳社会公众的司法话语，这就需要首先将社会公众的价值观念问题转化为司法程序问题，也就是说，需要司法机制具有更大的可塑性和包容性，以适应社会各方主体的商谈沟通的需要，这样既能确保司法裁决过程的公开性、透明性，抑制司法腐败的滋生，也能确保社会公众参与司法商谈的过程系一个理性的“商谈”过程。所以，从这个层面而言，司法商谈空间需要一定的扩展，需要与社会公众所处的公共领域进行有效的衔接，将社会公众的话语引入到司法场域，形成司法场域的话语表达，并最终对司法裁决结果产生一定的影响力。
    (二)搭建司法商谈机制的平台
    当然，在司法实践中，最完美理想的言谈情境是无法实现的，或者说是无法在短期之内得以实现的。然而，一些要素将能够促进其最佳的展现。这些要素是：广泛和正确的信息、充分的商谈沟通、合理和融贯的法律论证，而这些要素就需要司法过程中运行良好的有效机制予以保证。“司法判决的合理可接受性不仅同论据的质量相连接，而且同论辩过程的结构相连接。”[7]
    哈贝马斯的法律商谈理论认为，只有在一个充分自由的、开放的“商谈”情境下进行的商谈沟通所达成的共识才是理性的、公正的。对于司法过程而言，司法裁决的结果若要保证其公正性、合理性，就必须有一个正当的程序，这个程序能够充分确保每个司法参与主体对于司法商谈过程的参与权利。具体而言，就是要构建一个关注自由、平等、开放的司法机制，让所有的司法参与主体(当事人、律师、检察官、法官、社会公众等)都能够就司法裁决行为的考量因素、论证过程、商谈结果等问题进行充分的交流和沟通，以避免司法权力运行的恣意与武断，从而保障司法裁决结果的正当性和合理的可接受性。这样构建的一个沟通平台是平等的、自由的、开放的，这个沟通平台一方面能够公平分配司法话语权资源；另一方面又能够促成话语的有效表达、真实交往，以达成共识的可能。
    运行机制只是为了保证商谈主体经过充分有效的协商达成共识的必要手段，因此必须强调运行机制所具有的重要功能：充分沟通、限制恣意、反思性整合。在多数情况之下，司法参与主体之间的共识只有通过运行机制的正当性来论证其自身的正当。在这个运行机制中，司法参与主体都有平等的机会发表自己的意见，不应受到来自各社会系统的压制与约束。司法参与主体在经过充分的商谈沟通之后达成的共识是自愿形成的结果，而不是一方话语权对另一方话语权的吞噬的结果。共识是司法参与主体在诸多规则的制约下形成的对案件事实的全部或部分的共同认同，无论最终的共识结果倾向于某一方司法参与主体的观点和意见还是综合了多方司法参与主体的各自的观点和意见，这个共识结果都是所有司法参与主体合意的结果，是所有司法参与主体可接受性的结果。因为，在共识性结果演绎的过程中，每一个司法参与主体都可以借助于这个理性的平台机制充分地发表自己的意见和观点，都可以积极地参与案件事实的建构、法律规范的解释与适用、法律论证的演绎等，基于一个共享的机制得到有序的整合。这样，当然会对基于正当性的机制推演出的共识结论心悦诚服地接受，服从司法裁决。
    在现实司法过程中，司法并不是充分的公开透明，社会公众所获悉的信息是不全面的、不客观的，自然也就影响了评价的质量，容易偏离理性的轨道。而通过一些改判的舆情案件可以看出，通过律师、媒体等司法参与主体的“个性化努力”，导致一些案件的信息被全面公开化，社会公众全方位参与价值的判断与观念的整合，最终所引导的司法裁决结果就是“共识性结果”。无论是去年的于欢辱母杀人案还是几年前的许霆案，都是典型的范例。但是，并不是所有的案件都能引起律师或媒体或社会公众的重视，因此个性化的努力不能涵盖所有的司法案例，我们需要一种更具合法性的机制来确保社会公众对于司法的理性参与。
    建立一个让社会公众参与司法的平台也是基于现实社会利益主体多元化的需求。多元化的利益主体导致了多元化的利益诉求，这就需要一个能够让所有的利益主体及时地表达诉求及其主张的机制。建立一个能够让各个利益主体平等商谈的平台，使各个利益主体和社会阶层都能够在理性、诚信的基础上表达自己的利益诉求，并以法律规范的设定进行相互的、平等对抗的博弈。这样，多元的社会利益诉求才能够通过一个公正、规范的平台输入到司法决策过程中，从而作出得到社会普遍认可的司法决策结果。
    三、司法商谈机制的功效分析
    (一)完善司法权的合法性
    司法商谈机制注重的是所有司法商谈主体在现实的司法过程中经过充分的商谈达成的合意，因此具有一定的灵活性，一定程度上避免了法律规范滞后和僵化带来的负面效应，从而确保诉讼的实体正义的实现。司法商谈机制还弥合了法律规范与案件事实之间的张力和裂缝，这样就可以适度消减司法场域的逻辑运行与社会公众及利害关系主体对于具体案件的判断与预期之间的巨大落差。
    在司法商谈机制中，无论是律师还是法官，抑或是其他司法参与主体，都不可能仅凭个人意志为所欲为。“公正的司法程序设置如果能够极大限度地提高当事人对司法活动的参与性的话，显然容易使得其对司法权运行主体之行为予以肯定性评价，这是司法权运行行为借由程序获得正当化的过程，同时也是司法程序保障司法人权的应有之义。”[8]心理学研究表明，虽然法官控制着整个诉讼的程序，但当事人对于案件的参与度、控制度才是其认为正义是否获得实现的一个重要的考量标准，而无论最终的司法裁决结果是怎样的。因为，对当事人而言，他们始终认为诉讼是他们的。
    司法商谈机制进一步加强了司法公开的力度，通过社会公众参与司法提高了司法审判的透明度，满足了社会公众的司法知情权，同时也使社会公众享有最大限度的司法参与权和平等的意见表达机会，从而使得司法裁决者能够及时听取和积极回应社会公众对重大疑难案件的关切。
    司法商谈从本质上就是民主的，因为司法商谈极力反对的就是独白式言语，而极力倡导的则是通过平等参与、平等表达、自由言说达成理性的一致和共识。不仅如此，有社会公众参与的司法商谈已经将司法纳入公共领域的商谈范畴。在公共领域，其更大限度、更大范围的自由与开放使民主成为一个富有创造性的、持续循环的过程。这一领域的社会交往与商谈蕴含着更加深切的民主关怀：在公共领域，享有司法参与权和司法话语权的不仅仅是当事人和其他利害关系主体，社会公众对于司法过程以及司法活动亦享有极大限度的司法参与权与司法话语权。司法商谈机制正是基于这样一种开放的民主性获得了最有利的合法性基础。
    (二)解决司法裁决的合理的可接受性
    相对于传统司法而言，司法商谈机制无不充分体现着“以人为本”的法治精神，它打破了“强国家——弱个人”的传统司法模式，使司法不再仅仅是国家治理的工具，更是人权保障的一种形式。司法商谈机制淡化了当事人的身份差异，强调通过商谈式沟通实现自治，还原了法律的本质性特征，尤其在刑事诉讼程序中，被告人和被害人都不仅仅是司法的受众，而且是作为司法主体，作为一个重要的参考指数被纳入进来。鉴于现代社会的日益多元化、复杂化，任何单一司法程序都难以应对千变万化的利益主张，势必要求有结构张力的司法程序进行有效的社会纠纷解决以维持社会秩序，而司法商谈机制的“商谈式沟通”这一灵活的司法模式恰好有助于实现多元利益的兼顾与整合。
    司法商谈机制的基本特征是商谈与合作，其程序运作过程就是司法参与主体商谈与合作的过程。无论是公权力主体还是私权利主体均处于这样一个交互式商谈沟通的网络之中。这样一种诉讼机制，不仅能够引导法院走出当下难以形成共识的困境，而且能够通过司法过程中共识的积累，逐渐沉淀，凝聚成社会共识。由于司法商谈机制给予了社会公众充分的司法话语权，社会公众基于交往理性充分地表达他们的意见和诉求，这些意见和诉求直接被引入司法决策系统，进而在司法场域内形成最终的法律产品即司法裁决。社会公众在商谈式沟通中充分地表达其价值观念、诉诸理由并最终达成共识。就像哈贝马斯所说的，“终极准则”和“终极根据”不再是客观的存在，它们只存在于商谈沟通的论辩过程中。通过商谈和论辩，社会成员的个体利益和价值观念被理解，同时社会成员的价值观念也要接受其他司法参与主体的批判性审视的检验，商谈式沟通犹如一种检测装置，避免了某些利益和某种正义被忽视或遗忘。
    在司法商谈机制的运行中，司法参与主体通过商谈对论据进行筛选，使得那些具备合法性的论据被真正使用，并对司法裁决的产生起到重要作用。之所以能够如此，因为公共论辩对商谈主体能够产生一定的制约作用，那些无法通过论辩而获得认同的利益主张会被司法参与主体主动放弃，即使没有被主动放弃，在论辩过程中，亦会在某个阶段暴露出其自相矛盾的弱点从而被司法参与主体予以摒弃。而且司法参与主体一方为了证明其主张的可信性，需要把他人的利益也考虑在内。此外，更为难得的一点是，传统司法模式中惯常忽视的道德因素在司法商谈机制这里被给予了应有的位置，成为法律规范的重要补充因素。正是因为司法商谈机制高度的民主性基础以及极大限度的参与性，它能够将不同视角的多元评判价值都纳入商谈式沟通的运行程序之中，从而使得司法裁决结果具有更具广泛意义的合理的可接受性。
    (三)促成实体正义与程序正义的有机统一
    司法商谈机制运作的基本形式是“沟通”，这种沟通实现了实体正义与程序正义的有机统一。因为就实体正义而言，沟通的旨趣在于以更好的理由或更好的观点获得司法裁决者的支持及认同；而就程序正义而言，“沟通”使得每个司法参与主体都享有平等的机会阐述自己的观点或意见，任何一个司法参与主体都不是司法的客体，而是司法裁决过程的主体之一，这种沟通同时提高了司法审判的透明度，满足了社会公众的司法知情权。
    注重实用主义的司法实践具有独特的运行逻辑体系。这种独特的逻辑体系并不是建立在公权力与私权利的简单对抗的基础之上，也并不是简单地追求严格符合法律规范的司法裁决，而是以司法参与主体的自主、自治为核心理念，秉承互利互惠、相互合作的运作模式，追求案结事了、妥善了结纠纷的目的，以对话和商谈的路径而展开。司法商谈机制就是这种实践逻辑发展的产物。司法商谈机制所关注的是，司法正义的实现与否，关键要看在程序的运行过程中，司法参与主体的地位是否平等、沟通是否顺畅与充分、沟通方式是否真诚与理性、各方是否充分明知自己的权利与处境、话语的表达是否基于意志的自由等。
    司法商谈机制更加注重的是一种“共识性的正义”，司法裁决结果是基于司法参与主体平等商谈达成的共识，而不是法律规范推演出来的正义或某个权力机构“独白式的正义”；司法商谈机制追求的是彻底解决矛盾与冲突，修复利害当事人之间业已被破坏的法律关系，而不仅仅是僵死的“规则之治”。
    在司法商谈机制中，司法正义不是审判法官完全凭借自己的主观臆断，而是司法参与主体依据不同的情形和社会条件、依据不同的立场和视角，在各种利益之间所进行的权衡和取舍，通过各方司法参与主体的平等商谈，将规则之制与社会价值、观念有效整合，从而得出司法裁决结果。
    司法商谈机制是多方诉讼主体对程序的共同控制和协同促进，
        
    它使得当事人能够在地位平等和自由表达的前提之下，与法院共同就诉讼程序的进程安排进行讨论，打破了传统司法模式的法院对诉讼程序运行的独占安排权。
    实体正义在司法实践中是不确定的，会因各种情形而发生变化。每个诉讼参与主体在司法过程中都有各自的利益诉求，这种利益诉求直接反映了每个司法参与主体的伦理观念或世界观念。但我们所主张的实体正义应当属于具有普遍的有效性的范畴，而非单纯的个人认知，它的内涵应当具有一定的规范性指引作用，获得社会公众或其他相关群体对于它的普遍性认可。在司法商谈机制运行过程中，各方司法参与主体基于主体间性，遵从公平、民主、平等的参与规则，在交往理性的引导下，以不同视角阐述实体正义的内涵以及说理性，从而在一定程度上消解了不同视角的不同实体正义之间的张力。可见，司法商谈机制中实体正义的形成过程，不是传统哲学意义上的一个客观实在的展现过程，而是一个在多方司法参与主体经过商谈式沟通、充分交换意见和观点并通过共同的合理论证而取得共识的过程。从另一方面来说，各方司法参与主体通过商谈式沟通取得共识的过程，也是各方对一个共识性的实体正义进行合理论证的过程。
    四、结语
    总而言之，司法过程中的商谈沟通的主旨在于保证不同的司法参与主体都可以主张公平的司法程序，消减矛盾和纠纷，增加商谈与沟通的机会，在司法程序中吸纳并平衡不同的利害关系主体之间多元的价值诉求，以达成共识性的解决纠纷的方案为终极目标。商谈沟通机制的重点就在于改变司法的话语霸权，改变单向度的司法权运行理念，鼓励和支持作为不同司法角色的法律职业共同体的积极能动性，创造合作司法的模式，形成司法决策的多元主体参与的和谐局面。
    但是，每一种司法机制的运行都会受到传统与现实的约束，司法商谈机制亦不例外。由于司法的话语霸权主义、共识性价值体系的错位、法律职业共同体伦理的缺失，司法实践中司法角色之间的商谈沟通并不如理想中那样顺畅，而处于一种现实的尴尬境遇。尤其是代表私权利的律师与代表公权力的法官、检察官之间的商谈沟通。律师商谈沟通是否顺畅，是否有效，亦是衡量司法公正是否实现的一个重要标尺。因此，保障律师在司法过程中享有更大空间的参与权和话语权，就有着不可忽视的重要意义。相信《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》的出台对此将产生一定的促进作用。
    【注释】 *马靖云，南京大学法学院博士后流动站研究人员。
    [1][法]莫里斯•迪韦尔热：《政治社会学——政治学要素》，杨祖功、王大东译，华夏出版社1987年版，第116、117页。
    [2]Peter. Marris, Planning Theory Symposium on Rationality and Democracy, International Planning Studies, 2001, pp.279-284.
    [3][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科出版社1997年版，第119页。
    [4][美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2010年版，第14页。
    [5][美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2010年版，第73页。
    [6]郑成良：《法律之内的正义——一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第142页。
    [7][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活•读书•新知三联书店2003年版，第279页。
    [8][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第266页。
    【期刊名称】《华东政法大学学报》【期刊年份】 2018年 【期号】 4