支振锋：《立法法》修改如何才能破除权力任性

    2015年3月15日约9：20分， 十二届全国人大三次会议全体会议表决通过《全国人民代表大会关于修改＜中华人民共和国立法法＞的决定（草案）》。仅仅三个半小时之后的12：55分，中央纪委监察部网站公布一记重磅消息：“云南省委副书记仇和涉嫌严重违纪违法，目前正接受组织调查。”
    尚不清楚作为十二届全国人大代表的仇和是否参与了《立法法》修正案的表决，当然，《立法法》修正案的通过与仇和落马之间也并没有必然关系。而且从理论上讲，被纪委“调查”并不必然意味着落马，尽管他已经被媒体认为是两会落马的“第三虎”。但人们仍然忍不住设想，对于以“大胆改革”、敢闯敢干而成为“明星官员”的仇和来说，在他秉政期间大拆大建、铁腕治吏，大力推行市场化甚至私有化时，如果眼睛里有《立法法》、脑子里绷着一根弦，出台的相关文件和制度都能严格遵循《立法法》规定的话，他的命运是否会有所不同呢？
    《立法法》修正案的通过与仇和落马之间，就这样在无意间发生了微妙的联系。仇和虽然施政有“个性”，但其为官却也有“共性”。这个共性也许是几乎所有发展中国家所面临的共同难题：在法律不健全、不完善的情况下，敢闯敢干敢革新，虽然出政绩，能升官，但也可能会踩上法律的红线，甚至违法乱纪、身败名裂；而如果不闯、不干、不试验，就可能沦为庸官，虽然稳当，但也可能不出政绩，风评差、升官难。“守法”与“有为”之间，颇为两难。实际上，近年来落马的贪腐官员中，就颇有一些人算得上曾经是“能员干吏”。
    改革史也是“违法”史？
    改革从来都是有风险的，一是改革失败的风险，二是法律和政策不确定给改革者带来的风险。如何为改革先行者们服下定心丸，鼓励其勇于探索解决改革路上出现的问题；同时又要约束改革实践者们的行为，避免其利用改革谋取私利，一直是改革过程中的大哉问。去年两会上，最高人民检察院检察长曹建明2014年3月10日在十二届全国人大二次会议作最高人民检察院工作报告时专门指出，要稳妥处理改革中出现的新类型案件，正确区分改革失误与失职渎职、改革探索出现偏差与钻改革空子实施犯罪等界限。
    但在很长一段时间里，由于法律法规的不健全和不完善，不仅老百姓不知道，就连官员也不知道自己的行为是合法还是非法。某种意义上说，改革一开始就是从对现行法律的突破开始的。1978年，今日著名的小岗村，18位村民冒着极大的风险，以托孤的形式，立下生死状，在土地承包责任书上摁手印；20世纪90年代，苏联解体，东欧突变，一堆“倒爷”涌现，有些发财了，有些却被以“投机倒把罪”判刑入狱了。不仅普通公民如此，甚至国家机关也是如此，1988年之前，宪法规定土地不得买卖、出租，但深圳等经济特区却突破了宪法，将土地使用权出租；而在1982年宪法公布实施之前，1978年宪法并没有赋予全国人大常委会立法权，但由于改革开放的实际需要，在未经修宪或者释宪的情况下，全国人大常委会在4年间出台了11部法律。国家领导人也不例外，1982年宪法最初明确规定实行计划经济，直到1993年修宪才写入社会主义市场经济，但在此之前，国家领导人便多次提出经济体制改革的目标是“建立社会主义市场经济”，显然也是违宪的。为了解释这种情况，有学者提出了“良性违宪”的理论，在法学界引发热议。
    而这种情况并未随着进入新世纪而在实践中得到真正解决。实际上，违法改革仍然在不断出现。一系列环保法律早已通过，但地方政府为了经济发展数字好看，遇到法律绕着走、甚至顶着走的情况并不罕见，制造了数不尽的生态灾难；为了解决交通拥堵和雾霾问题，又走到另一个极端，不少地方以一纸文件就能够限购、限号、拍卖车牌，甚至在交通问题上“割据”一方，限制外地车辆在特定时段进入本行政区域。比如仇和，当他以雷霆手段铁腕治吏、大拆大建、卖光医院时，所出台的一系列文件、制度、规定是否完全符合上位法呢？而近年来所暴露的国务院行政法规、各部委规章违反宪法或法律的情况，也并不鲜见。
    《立法法》修改的真问题
    比起《立法法》从1993年起草，到2000年方才通过的八年抗战，这次《立法法》的修改要迅速得多。从2013年10月份公布纳入到十二届全国人大常委会立法规划，到去年8月过常委会一审，去年12月份常委会二审，到本次全国人大代表大会审议并最终通过，不过一年多的时间。但中间却几经周折，尤其是“税率”两字增删的96个小时，更是颇富戏剧性，引发媒体广泛关注。
    纵观《立法法》修改，洋洋洒洒46个修正案，整部法律条文增加10余条，可谓“大修”。修正案通过的当天下午，新华社便配发热情洋溢的通讯，将其盛赞为“迈向良法善治的里程碑”。而早在几日前，就在通稿里提出规范授权立法、授予社区的市立法权、明确细化“税收法定原则”、界定部门规章和地方政府规章边界、加强备案审查、规范司法机关司法解释等《立法法》修改“六大亮点”。而从修正案的内容来看，正如3月8日在十二届全国人大三次会议上李建国所做《关于<中华人民共和国立法法修正案（草案）>的说明》（简称“修正案说明”）中所言，此次修正涉及面要广得多。不仅有赋予社区的市立法权、落实税收法定原则、规范部门规章和地方政府规章等完善立法体制的内容，还强调要发挥人大在立法工作中的主导作用，尤其提出要推进科学立法、民主立法，特别提出完善行政法规制定程序，提出要加强备案审查，要规范和监督司法解释，几乎是对《立法法》的全面优化和加固。
    而与媒体的激情相比，一个更为直接的问题是，为什么要立法法，为什么要修改立法法？李建国在“修正案说明”中指出，立法法修改的背景是，“随着我国经济社会的发展和改革的不断深化，人民群众对加强和改进立法工作有许多新期盼，以习近平同志为总书记的党中央提出了新要求，立法工作面临不少需要研究解决的新情况、新问题。”但什么是“新情况、新问题？“修正案说明”并未细说。值得比较的是，2000年立法法制定，时任全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然在《关于<中华人民共和国立法法（草案）>的说明》（简称“立法案说明”）中则指出：
    在实际工作中也存在着一些问题，主要是：有些法规、规章规定的内容超越了权限；有些法规、规章的规定同法律相抵触或者法规之间、规章之间、法规与规章之间存在着相互矛盾、冲突的现象；有的质量不高，在起草、制定过程中，有的部门、地方存在着不从国家整体利益考虑而为部门、地方争局部利益的倾向。这些问题在一定程度上损害了国家法制的统一和尊严，也给执法造成困难。因此，需要根据宪法制定立法法，对法律、法规以及规章的制定作出统一规定，使之更加规范化、制度化。
    如果将《立法法》2015年的46个修正案与2000年的“立法案说明”相对比，我们就会发现，前者所谓“六大亮点”，岂非正是对后者的回答？也就是说，跨越了15个年头，从根本上说，《立法法》修正案解决的也许主要还是15年前制定《立法法》时所面临的那些问题。这些问题，如果用法言法语来解释，就是“提高立法质量和立法效率，维护国家法制统一”；而一旦将其放置到当前的大背景之中，这些不就是要解决“权力任性”、“立法与改革相衔接”的问题吗？因此，无论舆论界有着什么样的激情与渲染，本质上讲，立法法就是要在“发挥立法的引领和推动作用”的同时，解决“权力任性”的问题，从而协调改革与立法的关系。这也正是立法法在当前所面临的问题与时代使命！
    人民必须得到充分重视
    20世纪80年代创办了中国第一个农民城的温州基层干部陈定模，曾经有一句名言：“改革总从违法开始的”。这句话充满了吊诡与心酸。由于僵化的意识形态和立法工作的落后，我们曾经发生过许许多多荒唐而又无意义的争论。今天的中国是“世界工厂”，正在变为“世界市场”。而在1978年，私人企业、工厂到底能否雇佣八个以上的工人，就是一个很敏感的问题。直至1983年，中央的意见还是“不宜提倡，不要公开宣传，也不要急于取缔”的“三不原则”；1985年，小平同志的意见还是“再看看。”最终，1987年的中共中央5号文件中，才通过确立“允许存在，加强管理，兴利抑弊，逐步引导”的十六字方针而废除雇佣限制，而立法工作则还要更靠后。从1998年国务院提出三年搞活国有企业开始，由于始终缺乏清晰、可操作的立法依据，大量国有资产流失，但不少企业却以灰色的方式完成了产权清晰化的改造；但后来改革的大门骤然关上，也有不少企业家因此身陷囹圄。
    改革不能总是从违法开始。正是在这个背景下，中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平2014年2月28日主持召开中央全面深化改革领导小组第二次会议时强调，凡属重大改革都要于法有据。要求在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和推动作用，加强对相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革。而此前的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，坚持正确处理改革发展稳定关系，胆子要大、步子要稳，加强顶层设计和摸着石头过河相结合，整体推进和重点突破相促进；鼓励地方、基层和群众大胆探索，加强重大改革试点工作，及时总结经验，宽容改革失误。
    虽然由于立法与政策的不完善，不少改革的弄潮儿要么因为无法无天、为所欲为而身败名裂，要么因改革踩踏了法律的红线而中箭落马，但改革开放三十年来，我们还是积累了一些有益的经验。比如，对底层改革先局部承认，然后以“政策不变”的形式让改革后现状实际存在，等待时机成熟时推进立法，把改革实践的举措以法律形式予以确定和承认，也就是所说的“先行先试”，以立法主动适应改革需要。在新一届中央领导集体秉政之后，尤其重视法律下的改革，2012年年底，全国人大常委会授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批，同意广东省暂停实施《海关法》、《城乡规划法》等25部法律的部分条款。2013年8月，全国人大常委会又授权国务院在上海自贸区内暂时停止实施《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》等三部法律。而这些举措，也都在《立法法》修正案中得到了体现。
    但关键在于，在改革与立法相衔接的过程中，尤其是在立法不健全和不完善的状态下，谁是一项改革合法或者不合法的判断者，在有立法需求时，谁是相关法律的真正立法者？
    毫无疑问，公民是改革的具体承受者，虽然三十年的改革开放过程中，民众整体上受益了，但无论是计划生育、国企下岗、城市拆迁、土地征用，民众也是改革阵痛的承担者。固然有改革者因踩踏法律红线而落马，但三十年来，或者立法法公布实施15年来，如果不是伴随贪腐，又有几位落马者是由于出台了违宪、违法因而侵犯了公民合法人身财产权利的规章或者文件的呢？实际上，“人民”往往成了立法过程中的旁观者或者被遗忘者。
    并不是因为《立法法》中没有尊重民意的规定，原《立法法》第5条清晰地规定，“立法应当体现人民的意志”，“保障人民通过多种途径参与立法活动。”但立法如何才能体现人民的意志，如何防止习近平所言的人民名义上有权而实际上无权？因此，《立法法》修正案才特意在第5条加上“坚持立法公开”，在第十一修正案中强调立法听证和征求意见。其他如人大主导立法、规范立法授权的修正，也都着眼于此。但是，多年来“一听就涨”、专家和人大代表所代表的利益越来越分化的事实仍然提醒我们，人民对立法的真实参与仍然不那么真实，此次立法法修正只不过是一个开始。也许，正如立法法修正案解决的是15年前的问题一样， 15年后立法法的再修、三修甚至N修，当能解决人民名义上参与立法而实际上无法真正参与的问题吧？
    作者简介：支振锋，中国社会科学院法学研究所副研究员，《环球法律评论》副主编。