陈瑞华：刑事诉讼法修改对检察工作的影响

    【摘要】此次刑事诉讼法修改对检察机关的职务犯罪侦查、审查逮捕、公诉、监所监督、民行检察等各个方面的工作都有很大的影响，既是机遇也是挑战。其中，关于非法证据排除规则、技术侦查措施、简易程序、刑事和解制度等方面的规定与改革，对检察工作的影响尤为重大，需要检察机关调整观念、创新方法、积极应对。
    【关键词】刑事诉讼法修改；非法证据排除；技术侦查；简易程序；刑事和解
    2012年刑事诉讼法的修改，是我国刑事司法改革取得进展的重要标志。这次刑诉法修改涉及我国刑事诉讼制度的几乎所有方面，使得辩护、证据、侦查、强制措施、一审、二审、死刑复核、执行等制度发生了重大变化，同时还确立了四种特别程序。这些制度变革既给检察工作带来了新的机遇，也提出了一系列重大的挑战。对这些机遇和挑战作出全面的认识，有利于我们更好地开展检察工作。
    一、刑事诉讼法修改对职务犯罪侦查工作的影响
    （一）技术侦查措施的入法
    这次刑诉法修改对侦查工作做了比较大的调整，最大的一项变化就是将技术侦查措施正式写入我国刑诉法。这不纯粹是一个刑事诉讼问题，而应该站在政治高度上看待这个问题。这为检察机关今后的侦查工作提供了更多的选择证据的机会，有利于帮助我们摆脱对口供的依赖。有了技术侦查，我们今后就有可能获取大量的音像资料、电子数据等证据，这也为我们获取更多的物证、书证创造了条件。
    （二）预审讯问程序的完善
    侦查程序中的另一重大变化是预审讯问程序的完善。新刑诉法规定逮捕拘留犯罪嫌疑人后要将其立即送到看守所，减少在看守所以外的羁押，减少侦查人员单独控制嫌疑人的时间（最长不超过二十四小时），这一规定意义重大。王兆国副委员长向全国人大作草案介绍的时特别提到，刑讯逼供的发生与侦查人员单方面控制嫌疑人关系密切，所以尽快把嫌疑人送至看守所，对防止刑讯逼供、保护干警都有一定的积极作用。此外，将犯罪嫌疑人送到看守所以后，所有的预审讯问一律在看守所内进行，把嫌疑人提出看守所进行预审讯问就属于违法的行为、无效的行为。如果这个条文可以落实的话，将给侦查工作带来实质性的变革。以前，预审讯问人员一般都是从看守所把人带出去讯问后再送回来，这样获取口供相对比较便利，而且效率比较高。如今要求一律在看守所内审讯，还要同步录音录像，这确实是一个很大的挑战。检察机关在中国的侦查体系中是最早推广全程录音录像制度的，已经有充分的准备，可能受影响不是很大。但问题的关键在于如果没有全程同步，将来预审讯问程序的合法性发生争议的时候，特别是被告方申请调取全程同步录音录像的时候，就会发生一系列的争论。2010年7月1日，两高三部颁布的两个证据规定实施以来，已经出现了很多非法证据排除的案例，其中关键问题之一就是没有全程同步录音录像。
    （三）辩护律师权利的扩大
    侦查过程中面临的另外一个难题是律师权力的扩大。辩护律师介入范围的扩大，无疑会给侦查工作带来一定的困难。新刑事诉讼法规定，在侦查阶段，律师会见犯罪嫌疑人不需要侦查机关的批准，并且不允许侦查人员在场，会谈的过程也不被监听。这意味着会谈的内容不受限制，既可以讨论案情也可以讨论辩护策略，辩护的立场观点、辩护思路的形成都不受限制。尤其是自案件审查起诉之日起，律师会见在押嫌疑人、被告人的时候，可以向在押嫌疑人、被告人核实有关证据。这一条实际上是在审查起诉阶段赋予了在押嫌疑人阅卷权，律师可以将案卷带进看守所，让他阅读，让他知道案卷中证据的情况，并向他征求意见，为将来的法庭质证做准备。作为一种制度突破，这对辩护权是一种保障，但同时也可能对检察工作造成一定的影响。
    此外，在侦查过程中律师可以向侦查人员发表辩护意见，如果提出书面意见的，侦查人员还要把书面的辩护意见载入案卷，随案移送。这就意味着律师的辩护工作从原来的以审判为中心提前到侦查阶段。我最近接触到的几个涉及非法经营、私分国有资产等罪名的金融犯罪案件，律师几乎都是在侦查阶段就展开了辩护工作。过去侦查人员几乎没有跟律师发生过交战，现在律师辩护提前到侦查阶段，直接提交实质性的辩护意见甚至是无罪辩护意见，如果在侦查阶段侦查人员不采纳，就在审查批捕阶段继续向检察官发表意见，从而有可能把整个案件阻挡在批捕之前。这种辩护方式为越来越多的律师所使用。
    在侦查阶段律师拥有了辩护人的地位，这绝对不是一个简单的名称变化，这意味着律师作为独立的诉讼主体参与到侦查活动中来，享有一系列的权利和保障。例如，律师有权向侦查人员发表辩护意见，其书面意见需载入案卷；侦查人员的起诉意见书也要送达给辩护律师。
    还有一个争议比较大的问题是侦查阶段律师是否拥有调查权。理论上一致认为侦查阶段律师没有调查权，但现在既然确认了律师的辩护人地位，而且允许律师介入侦查阶段，允许其在批捕阶段向检察官发表辩护意见，实际上已经默认律师有权进行调查了。因为只有进行必要的调查取证，才能向侦查人员发表辩护意见，以论证嫌疑人无罪或不符合批捕条件。这是辩护人地位所带来的必然结果。可能的限制是律师不能向侦查人员掌握的证人和被害人调查取证，因为刑诉法明文规定，律师调查控方的证人和被害人需征得检察机关同意。至于检察机关没有找过的证人，没有收集的证据，则完全可以调查。这些对今后的侦查工作和批捕工作，无疑会带来很大的影响。
    （四）非法证据排除规则的落实
    在侦查方面还有一个更大的难题就是非法证据排除规则。非法证据排除规则几乎把侦查、批捕、起诉乃至检察监督工作全都囊括进来。因为非法证据排除的本质是把侦查行为的合法性纳入到法庭审查之中，被告人摇身一变成了原告，侦查人员成了被告，公诉人成了被告的代理人，法庭上审判的对象不再是被告人的刑事责任问题，而是侦查程序的合法性问题。侦查人员在非法证据排除的程序中不仅是一个普通的证人，甚至还有程序上的被告性质，有一点像行政诉讼的被告。被告就要出庭应诉。因此，侦查人员有责任出庭，也有责任维护检察机关的声誉，要通过证明没有违法行为，来反驳个别被告人、辩护人的不实控告。这给侦查工作带来了一个新的任务——出庭应诉。
    二、刑事诉讼法修改对审查逮捕工作的影响
    这次刑诉法修改导致批捕中有几项工作发生了较大变化。最大的变化是批捕条件中的“逮捕的必要性”。高检院的领导一直坚持要加强对逮捕必要性的审查，把这一点作为今后逮捕工作改革的重点。此次刑诉法修改就贯彻了这个理念，将逮捕必要性标准具体化为五项标准：有证据表明犯罪嫌疑可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的。侦查人员在判断逮捕必要性时除了证明证据充分，实体上可能判有期徒刑以上刑罚，还要审查是否具有“逮捕的必要性”，同时侦查人员要申请批捕也要向检察官证明有逮捕必要。而且，对逮捕必要性要持续审查，除了在批捕程序中审查之外，在逮捕的持续过程中也要继续进行审查。未来的批准逮捕程序以及延长批准逮捕程序将走向准司法，呈现出一定的对抗性。一方面，侦查人员主张有逮捕必要；另一方面，嫌疑人、辩护律师有可能拿出证据来证明没有逮捕必要。检察官面前将是截然相反的观点、相反的证据。本次刑诉法修改对逮捕“必要性”的细化与强调将给检察机关的工作方式、工作机制带来一定的挑战。
    本次刑诉法的修改也涉及逮捕程序。对于自侦案件，检察机关批准逮捕的时间从七天延长到十天。这是值得肯定的，因为原来七天的时间过于仓促，根本来不及进行逮捕必要性实质审查。但是对公安机关侦查的案件来说，批捕审查工作仍只有七天时间，其实只有五个工作日。在这五个工作日中，检察官不仅要阅卷，要到看守所提讯嫌疑人，还要应辩护律师的要求听取其辩护意见，并且，其往往同时承担着多个案件的审查批捕工作。这种繁重的工作量必然要求适当延长审查批捕的时间。
    三、刑事诉讼法修改对公诉工作的影响
    （一）未成年人案件附条件不起诉制度的确立
    这次刑事诉讼法修改在未成年人案件中增加了一种不起诉——附条件不起诉，仅仅适用于未成年人，条件限制也比较严格：可能判处一年有期徒刑以下刑罚，且有悔罪表现的。该不起诉实质上是把改造罪犯、矫治罪犯的职能提前到起诉阶段。一旦决定不起诉，在六个月到一年的考验期内，检察机关要进行考察，很有可能要求未成年人每周要进行社区劳动，指定特别人跟他谈话，责令他定期作思想、行为的汇报等等。考验期结束后还要专门审查他接受考察、改造、帮教和治疗的情况以确定是否提起公诉。在目前工作量没有减少的情况下，这等于给审查起诉工作增加了矫治失足未成年人的新职能。这项职能的产生在整个刑事诉讼法理论上是一个重大变化——即将执行中的改造罪犯的矫治功能提前到了起诉阶段。未来未检部门就要承担这个使命，但由于刑诉法只规定了一两个条文，所以急需探索建立一套新的工作机制，来有效地达到立法目的又防止出现不必要的问题。
    （二）简易程序的改革
    新刑诉法实施后，基层人民检察院将面临前所未有的压力，被告人只要认罪，放弃无罪辩护，同意适用简易程序的就都适用简易程序，这就意味着将来有可能出现三分之一甚至是一半以上的案件适用简易程序。在原来的简易程序中检察官可以不出庭支持公诉，实践中绝大部分简易程序检察院也确实没有派人出庭。但新刑诉法要求所有的简易程序案件公诉人一律出庭，这将使检察工作面临更大的压力。
    有些基层检察院为了应对办案压力，现在已经开始探索简易程序公诉的快捷模式。山东日照的一个基层检察院和江苏的一个基层检察院针对简易程序案件探索进行了流水作业模式的改革。有一次我在日照的基层检察院观摩，上午九点开庭，两个检察官一上午总共公诉了八个案件，都是轻微的盗窃、寻衅滋事、抢夺案件，被告人都认罪。其中只有一名被告人聘请了辩护律师，其他的连辩护律师都没有。法院当庭宣判，大部分是缓刑，只有一个判了一年有期徒刑。后来我和检察官座谈时，问他们是出庭工作量大还是在办公室里面工作量大？他们表示如果未来公诉工作像这样进行的话，办案压力就可以得到一定的缓解。这是基层检察机关应对办案压力所进行的自生自发的改革探索。
    简易程序的案件定罪部分没有争议，律师几乎不作无罪辩护，而且很多案件都没有律师，将来会变成一种纯粹的量刑程序。最高法、最高检这两年推进的量刑程序改革已在各地生根发芽，几乎所有的案件都开始进行改革实验。这次刑诉法修改专门增加了一个条文，要求法院在法庭调查和辩论中就定罪和量刑问题专门组织调查核实。这个条文规定得比较原则，其立法初衷在于允许和鼓励两高继续进行量刑程序的改革探索。普通程序的量刑附带于定罪程序之中，量刑问题并不突出。但将来一旦大量适用简易程序，定罪部分得以简化，那么公诉人在这个程序中就主要承担量刑公诉的职责。传统的公诉是以定罪为中心的，起诉书几乎是一个定罪申请书，而在量刑公诉中，检察官需要就案件提出量刑建议，应对律师的量刑辩护意见。这对公诉工作提出了新的挑战，意味着一个公诉人就同一案件需要承担两项职责，一是定罪公诉，二是量刑公诉。
    当然，关于量刑公诉的理论和实践还没有发展成熟。过去仅凭侦查机关提供的案卷笔录来提起公诉、举证质证，在大多数案件中尚可应付，但随着量刑问题越来越受重视，辩护人很可能提出侦查机关没有收集的量刑情节，因此，检察官需要审慎考量应对之策。
    （三）非法证据排除规则的适用
    根据此次刑诉法的修改，被告人申请非法证据排除一旦被法院纳入法庭审判程序，公诉人就要承担证明责任。这是证明责任的倒置，因为按照谁主张、谁举证的原理，既然是被告人提出一个积极的主张，他就应该举证来证明该项主张的成立。但新刑诉法只要求他提交关于侦查程序不合法的材料和线索即可，当这些材料和线索使法官对侦查程序的合法性产生疑问时，就要启动非法证据排除程序，检察官就需要承担证明侦查程序合法性的责任。如果检察官不能排除非法取证的可能性，就视为存在非法取证，法院不得采纳相关的非法证据。
    这确实给公诉工作带来一定的压力。举例来说，在浙江宁波鄞州区审理的“非法证据排除第一案”中，被告人章某被检察院指控涉嫌受贿罪，涉案总金额八万五千元左右，受贿一共是十二次左右，其中最少的两次是两张消费卡，一张卡面值三千元。
    在法庭开庭的时候，被告人提出存在非法取证情形，辩护律师当庭提出三个要求：第一，要求调取全案的同步录音录像资料，一共是四十多个小时，要求全程播放，这个要求被法官驳回。最后检察官提交的是剪辑后二十分钟的录像资料。律师当场提出异议，援引《办理死刑案件证据规定》第27条的相关规定，称该剪辑后的录像资料不能作为定案根据。被告人章某在法庭上也提出曾在何时何地遭到刑讯逼供，并要求播放那一个时间的录像。对于这个要求法庭和公诉人都没有回应。第二，要求侦查人员出庭作证。对检察机关反贪局两个人员的姓名、身份以及非法取证的时间、地点、手段以及影响到哪些口供，被告人都说的一清二楚。后来，检察机关提交了一份加盖公章的情况说明并当庭宣读，以证明某某侦查人员没有刑讯逼供，文明执法，遵守法律程序。法庭据此驳回了律师申请侦查人员出庭的要求。第三，要求调取全部的讯问笔录。律师认为有几份笔录没有放到卷里，特别是有几份被告人不供认的笔录。最后法官也没有满足这一要求。
    现在很多律师在非法证据排除问题上制订双套战略，第一套失败后马上适用第二套。在上述案例中，律师提出的三个要求都没成功，说明第一轮辩护工作失败了。在第二轮辩护中，律师称检察院反贪部门每一次把被告人章某从看守所提走送回来都在两天两夜以上，最长一次是五天五夜，而且看守所有专门的记录，因此请求法官到看守所调取相关证明。法官答应了这个要求，因为律师说的很具体，证据细节列举得也很具体。于是，法官到鄞州区公安分局看守所顺利地调取了记录。现在看守所管理体制也发生了变化，自从云南“躲猫猫事件”以后，公安部加强了对看守所的管理。根据我这一两年到全国各地公安机关看守所调研的大致情况，任何侦查人员把在押人员提走都有详细的记录，回来也都要做身体检查。在这个案件中，法官调取了三份证据：第一，出入监所的时间表，以证明被告人是几点几分被提走的，几点几分送出来的，每次提讯都有准确的时间记录并附有签字。这一点证明了侦查人员提走被告人章某的时间最短是两天两夜，最长一次是五天五夜。第二，调查了体表检查表，每一次被告人被提讯送回来以后，看守所的医生都在看守所领导的主持下对其身体进行了检查，实际上是一个诊断证明，证明身体有伤。第三，提取了几张照片，看守所不仅做了体表检查还拍了照片，证明有一次提讯后被告人章某肩部有长达七厘米的伤口。法庭恢复开庭后，法官当庭出示了这些检查表、时间表和照片，控辩双方就此进行了激烈的辩论。最后法院判决书认定本案不能从根本上排除刑讯逼供的可能，存在违法取证的行为，据此排除了被告人的大部分口供，并由于证据不足把大部分事实都给否定了，导致八万五千元的受贿额最后只剩两笔，即两张消费卡，总共六千块钱。最后的判决是定罪免刑。
    本案被《法制日报》列为2011年十大案件之一，目前检察院仍在抗诉之中。在这个案件中，公诉人处于非常被动的地位，尤其是辩护律师做好了充分的准备，法庭上讲究战术战略和庭审技巧，准备了多套辩护思路。法院只要采纳他的观点，沿着他的思路往前走，有一些案件如果真有非法取证的情况，公诉人在法庭上就会非常被动。
    检察工作在非法证据排除问题上面临的前所未有的挑战，概括起来就是程序性公诉的问题。公诉可分三种，定罪公诉、量刑公诉、程序公诉。程序公诉，即如果被告人对程序的合法性提出质疑，公诉人就要对此应诉，否则就意味着某一个控方证据可能要被排除，特别是被告人口供。排除一个控方证据意味着大大削弱了公诉证据体系，尤其是贪污受贿类案件，口供一旦被排除，整个指控就可能完全被推翻了。因此要树立程序公诉的新观念，针对辩方发动的程序性辩护进行应诉。程序公诉有一点应诉的性质，因为对方是进攻，在诉讼法学理论中又把这种程序辩护称为进攻性辩护。传统的辩护是被动的，唯有程序性辩护带有攻击性。美国哈佛大学教授艾伦·德肖维茨在其著作《最好的辩护》中说到，通过攻击侦查行为的合法性，把侦查人员置于被控告地位，让法院宣告其行为违法、无效，削弱控方的证明能力，这就是进攻性辩护，又称为反守为攻的辩护。而我们检察官对辩方的这种程序性辩护的应诉叫程序公诉，这种观念值得我们严肃认真地对待。
    四、刑事诉讼法修改对监所监督工作的影响
    由于监所体制及其资源整合的原因，目前监所监督部门没能发挥其应有的职能，所以未来的监所监督工作也面临着挑战。在整个检察系统中，监所监督工作未来的潜力最大，面临的挑战也最大。因为监所监督的两个对象是最容易出问题的，一是看守所，二是监狱。监狱的问题相对简单，监狱监督的重点是执行，特别是减刑、假释、监外服刑，其中容易出问题的是腐败案件，例如滥用减刑、滥用假释、滥用监外服刑。而看守所问题更复杂，因为看守所隶属于公安机关，公安部自身都直言不讳，称挖余罪、挖同伙、挖情报是看守所一项重要的职能，是给看守所评级的主要标准。根据公安部公布的数据，2006年通过看守所挖余罪破获的刑事案件占公安机关破案总量的16%以上。现在很多地方早就超过这个统计数据，有的看守所甚至都超过了25%以上。看守所已经成为名副其实的侦查第二战场。
    看守所对在押的嫌疑人有所企图，在嫌疑人身上除了获取口供以外还要挖余罪、挖同伙、挖情报，这是滋生牢头狱霸不可忽视的原因。浙江宁波的某基层检察院搞了个改革，叫看守所立功线索同步报备制度，极具创新性。因为当地检察院发现目前绝大部分立功发生在贪污贿赂案件里，贪污贿赂案件的嫌疑人、被告人的立功线索已经占到全部立功线索的80%以上。为什么被指控涉嫌贪污贿赂的国家工作人员能够获得立功线索呢？一个很重要的原因是立功程序不公开、不透明，这里面可能滋生腐败现象。所以这个基层检察院对症下药，核心内容是以后所有的立功必须向检察机关汇报。在押嫌疑人、被告人都要向监所检察官申报，然后交给公诉人，公诉人将这个线索交给法官，才能构成立功。公安机关自己出具一个证明，不构成立功。这项改革效果显著，立功的构成严格、程序严格、标准严格，有效地防范了在立功认定中的腐败问题。公安机关和检察机关可能会因此一度关系紧张，但是这种探索是非常值得关注的。最近到各地检察院讲学、调研，我高度关注这种来自基层的第一手经验，我发现基层的检察机关具有高度智慧和极大的创造力。这样的改革将来是否能上升到国家法律，是另外一个问题，需要长期总结经验不断摸索。但目前看来，期望国家通过大幅度地推进司法改革来解决每一个现实问题，确实是很困难的事情，允许基层在法律范围内做一些改革实验则是比较明智的。
    所以目前监所监督工作，重点是在看守所，既要预防刑讯逼供、保障律师权利，还要防止嫌疑人非正常死亡，防止看守所克扣嫌疑人基本的待遇、福利，压力之大，责任之重可想而知，如果不给予必要的条件，监所监督工作难以顺利开展。最近有一些地方的看守所、公安机关、检察机关一起探索了一些改革，比如上级检察院到下一级看守所巡视、巡查制度。这一项改革考虑到了中国特殊性，实践效果不错。由于众所周知的原因，在中国让同级监督同级有困难，由上级检察机关监督下一级公安机关、看守所，应该说有独特的优势。这样的巡视如果成为一种制度长期固定下来，效果将会非常显著。还有一个检察院赋予监所检察官一定的独立调查权，比如说发现非正常死亡可以不用看守所的医生，独立聘请医生。保持独立性可以保证其公正性和中立性，增强权威性，使整个调查取信于人。
    这一次刑法修改对监所部门影响很大：一是以后几乎都由看守所来进行预审讯问工作，监督工作压力会大大增加；二是执行程序发生重大变化，检察机关在监所监督方面的监督方式和空间有所增加，甚至可能同步监督。服刑人申请减刑假释，要把申请减刑假释的意见书副本交给监所检察官，检察官可以提出意见，还可以发表不同意见。特别是监外服刑，这是问题最严重的领域。监外服刑是由省一级司法厅下面的监狱管理局来批准，法院不介入，也没有听证会，是内部审批程序。这种不公开、不透明的程序容易存在黑箱操作，容易产生很多问题。这一次改革终于可以让检察机关介入进行监督。监所监督面临前所未有的监督方式的改革，可以说是机遇和挑战并存。
    五、刑事诉讼法修改对民行监督工作的影响
    这一次规定的四种特别程序里有犯罪嫌疑人、被告人逃跑、死亡案件违法所得没收程序。这是《联合国反腐败公约》所规定的民事追缴程序，与中国有直接的利害关系。我们有几千名贪官外逃，带走的国有资产可能数以几千亿计。要想把这些贪官都引渡回来，可以说非常难。因为中国跟西方的刑事司法制度差异显著，很多案件在西方国家看来不适合引渡，比如死刑犯不引渡等等，甚至还有一些上升到政治问题。在这个背景下，刑诉法规定了这个特别程序，其所针对的案件，最重要的是恐怖活动犯罪案件和重大贪污受贿案件。在这些案件中，法律赋予了检察机关申请没收违法所得的权力。比如说，涉嫌贪污贿赂的某被告人滞留国外不归，或是藏匿或是死亡，通缉一年以上没有到案，就可以启动程序。检察官向法院提出申请，申请没收其非法所得。中级人民法院合议庭评议后发出公告，公告期为六个月，目的在于向社会告知，尤其是让利害关系人应诉、提出异议。如果没有异议，六个月期限一到，法院不经审理即可做出裁定。而利害关系人只要提出异议，比如说没收的不是违法所得，认定非法所得范围太大等等，中级人民法院合议庭就必须开庭审理，律师作为诉讼代理人参与诉讼，这本质上是民事诉讼，与刑事诉讼并无直接关系，因为不解决定罪量刑的问题，只解决财产是否要没收的问题。检察官要出庭公诉（如果也叫公诉的话），要论证哪些财产属于违法所得、犯罪所得，按照刑法应该予以没收。这一项工作将来究竟由哪个部门承担，有待最高人民检察院进一步明确。但从广义上看，这是民行监督工作的一项程序，是对民行监督工作提出的一项新的要求。
    六、刑事诉讼法修改中的几个重点问题
    此次刑事诉讼法修改，涉及的范围之广，内容之深，影响之大，是前所未有的。1996 年刑诉法的修改仅涉及四个方面：允许辩护律师提前介入；废除免予起诉；改革强制措施、废除收容审查；改革审判方式。而此次刑诉法修改大大小小的改革突破不下五十个，涉及侦查、起诉、强制措施、辩护、证据、一审、二审、再审、死刑复核、附带民事诉讼、执行等，全方位改变了中国刑事司法的基本面貌。以上是宏观地介绍了此次刑诉法修改对检察工作的影响，下面重点介绍一下此次刑诉法修改中的几个关键问题。
    （一）非法证据排除规则
    这个规则自 2010 年 7 月 1 日已经开始实施。2010 年的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》关于非法证据排除有十五个条文，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》有四十多个条文。其中，根据不同的侦查情形需要排除证据的种类，一共四十多种，这是前所未有的。考虑到我们当前的特殊国情，面对打击犯罪、惩治腐败的巨大压力，能否这样大幅度地排除非法证据，值得关注。新刑诉法 54 条到 58 条吸收了《两个证据规定》中比较成熟的重要条款。下面讲一讲非法证据排除中的几个重要问题。
    1．非法证据排除规则的构成要素
    非法证据排除有四个构成要素：第一，非法证据排除规则排除的是侦查人员违反法律程序收集的证据，简称非法证据。非法证据排除解决的是控方证据的合法性问题，即证据能力问题，这是一个法律问题。它不解决辩方证据的合法性问题，辩方证据不适用非法证据排除规则。这一点与民事诉讼不同，民事诉讼是原被告双方的证据都排除，刑事诉讼的非法证据排除只针对控方，主要是针对侦查人员收集的证明笔录，像证言笔录、口供笔录、勘验搜查笔录等等，是以笔录为中心的。
    那么，违反法律程序收集的证据本身可能是真实的，与证明被告人有罪也具有相关性，而且有的可以证明这是罪大恶极的罪犯，为什么因为取证手段违法就导致证据不具有证据能力呢？其根本原因在于，如果不排除这个非法证据，就等于是对违法手段纵容。关于这一点有三个理论：一是毒树之果理论。毒树之果理论强调的是如果树有毒，结出的果实一律要抛弃。非法侦查行为如同毒树，非法证据是毒树结出的果实，如果否定了有毒的树，结出的果实也不能用，否则的话就等于承认了这棵有毒的树。这个生动形象的比喻说的是证据因受到了非法取证行为的污染而不能被采纳作为定案根据。公安、检察机关的执法人员，
    要带头遵守国家的法规，违反程序法，等于是污染了水源，结出的果实必须抛弃。二是惩戒理论，即只有排除非法证据才可以有效制裁违反法律程序的侦查人员。多少年来，各国探索了很多办法对付非法取证。比如说有的国家用刑罚惩罚，只要刑讯逼供就定罪；有的国家用民法中的赔偿或罚款，让责任人承担侵权责任；也有的国家是采取行政纪律追究，惩戒或警告违法取证的侦查人员。但这些尝试的结果都难以令人满意。我国也有国家赔偿制度，但是只有冤假错案才进行赔偿，例如云南杜培武案件。如果没有冤假错案，仅有刑讯逼供等违法取证行为是不进行国家赔偿的。所以只有宣告非法取得的证据无效，把非法证据排除掉才能有效遏制非法取证。三是救济理论，即只有排除非法证据，才能有效地救济那些非法取证的受害者。嫌疑人、被告人实际上是国家权力滥用的受害者，作为一个普通公民，他有义务接受调查，但是没理由受到拷打。违法取证必然侵犯他的合法权利，侵权就要承担侵权责任。而侵权责任在这里有一种特殊的承担方式，即宣告取得的证据无效。
    第二，非法证据排除规则强调的是宣告无效。要从宣告无效的角度理解这种制裁方式，非法证据不得作为定案根据，刑诉法和两个证据规定是这样表述的，实质是对违反法律程序的行为宣告无效。在公法领域中有一个理论：违法即越权，越权即无效。国家的权力有一定的边界和范围，违法了就是越权了，越权了就无效。所以宣告无效是程序法独特的制裁方式，是程序法成为一部法律的主要理由。如果程序法没有宣告无效，不得不依赖于实体法追究刑事责任，程序法就丧失了成为法律的独立品格。没有宣告无效，刑诉法的条文就只是政策而不是法律了。当年刘邦入咸阳后曾约法三章，提出杀人者死，这是法律，因为有“死”这个法律后果，如果只说"严禁杀人"，就是政策而非法律。法律和政策的关键区别就是是否有相应的法律责任。宣告无效是程序法独特的法律责任承担方式，是一种程序性制裁。所以说非法证据排除规则的本质是宣告无效，具体说来有三个层次：一是行为违法，宣告侦查行为违法；二是行为无效，宣告侦查行为无效，不具有法律效果；三是结果无效，宣告行为无效以后产生的结果无效。
    第三，非法证据规则有可选择的效果。针对不同的非法证据，可以选择不同的法律后果。我国目前采纳的是英国的做法，把非法证据排除分成两大类，一类是严重违法得来的非法证据，要绝对排除、无条件排除，同时产生三种后果：行为违法、行为无效、结果无效。这就是新刑诉法第 54 条的规定：刑讯逼供得来的口供、暴力威胁取得的证人证言要绝对排除。另一类是自由裁量的排除，又称相对的排除，针对的是物证，书证。非法取得的物证、书证，违法手段相对不严重，证据稳定性较强，不因为行为的违法而受到影响，所以适用相对排除，自由裁量地排除。
    绝对排除和相对排除的区别有两个方面：其一，绝对的排除是无条件的，不可补正，不可补救。北京一位基层检察院检察官曾打电话问我：公安机关侦查的案件，被告人确实受到刑讯逼供，所取得的口供能不能用？如果让侦查人员重新依法做笔录，这个笔录能不能用？我说，根据新刑诉法，口供是不能补证的，尤其是刑讯逼供后更是不能补证的。非法搜查得来的物证、非法扣押得来的书证等等，是相对的排除，可以补证，可以重新做一份笔录，给出合理的说明，这是可补证的排除。其二，绝对的排除，对于刑讯逼供得来的口供等证据，法官是没有任何自由裁量权的，要直接排除。相反，物证、书证如果是非法取得的，则有自由裁量的空间，可以排除，也可以不排除。判断物证，书证是否需要排除的标准有三：一是违法取证的手段是否严重，严重就排除，不严重就不排除。二是造成的后果有没有可能严重影响司法公正。这里的司法公正既包括影响结果公正，导致错案冤案，也包括程序公正，造成国家司法形象的降低。三是要考察经过补证是否能消除违法或作出相应的合理解释，如果得到有效的补证就可以采纳作为定案根据。补证有两种方法，第一种，重新制作笔录，消除原来违法的情形，再次以合法的方式做笔录；第二种，实在没有办法重新做笔录的，必须给出合理的解释和说明。让侦查人员做一份情况说明，说明导致违法取证的主客观原因，或者即使存在违法行为，其程度也不是很严重，没有造成严重后果。所以法官审查非法取得的物证、书证时，主要是看取证手段违法严重与否、造成的后果严重与否、是否能够得到补证。由此可见，我国刑诉法确立了两种排除规则，第一种是针对言词证据的绝对排除，第二种是针对物证、书证的相对排除。
    第四，非法证据排除规则最后的一个要素就是程序。非法证据排除规则一旦启动，相当于被告人发动了一场诉讼，我们称之为程序合法性之诉，也叫司法审查之诉。这非常像行政诉讼，但又有不同。因为法院审判的对象不是行政行为的合法性，而是侦查程序的合法性，提出控告的人也不是行政行为的相对人，而是被告人。这种诉有四个构成要素：第一，本案的被告人成了原告；第二，由于侦查行为的合法性受到质疑，本案的侦查人员成了被告；第三，本案的审判对象是侦查程序的合法性；第四，程序审查优先于实体审判，非法证据排除程序一旦启动，法庭要中止审理实体问题，临时充当程序法庭，先解决程序问题。在哪个阶段提出，法庭就在哪个阶段中止。这是审查程序问题的优先原则。英国对此有一个专有名词，叫“诉中诉”、“案中案”。就是在审判被告人有罪无罪的实体审判中，进行一个程序审判，其对控辩审三方都将产生影响，法院在审实体问题过程中先审程序问题，并作出程序裁判；公诉人中止对被告人的实体公诉，优先进行程序公诉；同样，辩护人中止无罪辩护，优先作程序辩护。这是非法证据排除程序的基本特征。
    2．非法证据排除规则适用中的几个问题
    第一，适用的阶段。根据新刑诉法的规定，侦查机关、公诉机关和法院都可以排除非法证据。基于对中国问题的观察，我有一个不成熟的看法，公诉部门排除非法证据效果会更好，可以最大限度地避免一些类似公诉证据体系的削弱、庭审公诉困难等不必要的问题。
    要求侦查机关自我排除非法证据不太具有现实意义。侦查的主要工作是要侦查破案，面临的压力极大。尤其是职务犯罪侦查，犯罪嫌疑人、被告人往往智商高、学历高，非富即贵，具有一定的反侦查能力。同时，侦查机关的侦查手段又比较单一，法律对侦查的要求和限制也越来越严。所以说，刑事诉讼法只能是鼓励侦查机关排除非法证据，而完全依靠侦查机关排除非法证据则不现实。但是，如果到庭审阶段再排除非法证据，一旦口供等关键证据被排除，公诉方的证据体系将不可避免地受到削弱，对公诉造成的不利影响太严重且无可挽回。所以，我认为最理想的情况就是由公诉部门来排除非法证据，因为这个阶段的排除有挽回的余地。
    此外，我认为，即便到了法院，排除非法证据也应该尽量在开庭前进行，不宜在开庭后进行。美国的非法证据排除制度最为发达，95%以上的非法证据排除都是在开庭之前排除，庭审一旦启动，不是绝对禁止，但是严格限制再申请非法证据排除，如果没有正当的理由开庭前不提出的，法庭有权拒绝。这个理论就是要尽量在开庭前解决程序争议问题。这是出于以下的考虑：第一，提高效率，减少不必要的休庭。第二，庭前解决也要通过听证会的方式来进行，让控辩裁三方参与庭前听证会，可以集中精力地处理程序问题，效果会更好。一旦开庭，把程序跟实体问题混杂在一起，容易扰乱法庭的秩序，影响法庭集中精力审判案件的实体问题。第三，只有庭前解决，才能把程序争议解决完，集中解决实体问题。实体问题的解决应该建立在没有程序争议的前提下，所以理论上应该先解决程序争议，这称为“程序争议解决前置，实体审判后置”原则。这个观点得到了新刑诉法的充分支持，新设了开庭前的听证会制度，规定开庭前在审判人员主持下让控辩双方到场，主要解决三种程序争议，分别是回避问题、出庭证人的名单和非法证据排除。
    我认为以下争议也可以在庭前解决：一是管辖异议。刑诉法至今都没有相关规定，但管辖异议又非常重要，影响到权利实现，甚至影响到司法工作。二是证据开示。律师要求阅卷，开庭后解决就无法保证及时获取必要的信息。三是简易程序和普通程序的选择，让被告人及其律师选择审理程序，有利于法官提前准备庭审，提高诉讼效率。所以这一次规定的庭前听证程序应该把大量的程序争议问题在庭前解决，其中包括非法证据排除。这有利于法庭审理的顺利有序进行，不致因既要调查定罪、量刑问题又要调查程序问题而出现混乱。而且我国法院习惯于通过一上午的庭审就定案，不像美国一个案子可以审一周甚至数月，特别大的案子可以审半年，所以短时间内审理多个问题必然导致效果如蜻蜓点水，每个问题的审理都非常粗糙。
    第二，在非法证据排除规则的适用中，要注意未来可能产生争议的几个点：一是侦查人员出庭作证的问题。不是每一个案子都需要侦查人员出庭作证，侦查人员只有在发生争议的时候，笔录、情况说明解决不了的时候才需要出庭作证。所谓出现争议就是指侦查行为被指控为违法，而且指控附有相关证据，有具体事实情节、细节、时间、地点、人员、行为手段等。以江西某地的一个案件为例，辩护律师要求侦查人员出庭，侦查人员出庭了，也起到了不错的效果。侦查人员回忆并详述了侦查的过程，对律师的提问对答如流。多年来由于证人不出庭，我国律师的庭审技巧普遍得不到提高，所以即使律师能够当庭询问侦查人员，侦查人员也能够从容地描述整个讯问的细节，辩护律师却无可奈何。以一段经典的问答为例，问：身上为什么有伤？答：这个伤有多种可能，有可能是自残的，有可能是同监所里人干的，有可能是意外事故，你得有证据证明是在我讯问你这个时间段发生的，你可以证明吗？但侦查人员出庭作证，如果面对辩方提供的具体事实情节不能解释的话，那就相当被动了，等于是任由法官听被告的一面之词。最近辽宁有一个案子，被告人在法庭上控诉了刑讯逼供的全过程，具体细节都描述的很清楚。被告人说被关押于检察院办案处，栓在一把铁椅子上，人坐在那儿固定姿势不动，一坐就是二十八天，最后身体有一些部位几乎都溃烂。如果侦查人员没有这样做，出庭应诉实际上是对他最有效的反驳。所以我认为如果确有必要，出庭作证应该是侦查人员工作的一部分，这是对公诉工作最大的支持，因为侦查的成功与否最终取决于法庭上公诉是否成功。二是同步录音录像的问题。三是全案的证据笔录问题。四是看守所记录的出入监所的时间表、体表检查表以及相关的诊断证明、照片等等。这些证据辩护律师有可能直接要求法官调查，上述浙江案件中就是这样。著名辩护律师田文昌去年在广东佛山的一个案子中，成功排除了非法证据，而且还导致法院宣告无罪，最近也被誉为“非法证据排除第一案”。这个案件中，被告人左手食指断了，田律师说服法官对此进行鉴定，证明了左手食指断裂发生在侦查人员讯问过程中。最后法庭认定不能从根本上排除非法取证的可能性，宣布这个案件证据不足而判决无罪。
    第三，在应对非法证据排除问题上，我们公诉人应当增强程序公诉意识。坦率地说，目前我们的程序公诉意识很薄弱，急需按照非法证据排除的基本原理和法律的规定接受培训，提高出庭举证质证和应诉的技巧。我曾经在北京开展了一个项目试点，邀请香港的法官、律师和我们的法官、律师演示同一个案件。香港方面耗时一个半小时，尤其是询问证人这部分耗时较多，而内地同行半个小时就结束了。我们不管是公诉人还是辩护人都对程序不适应，所以急需在证据合法性调查方面接受培训以提高技巧。
    （二）技术侦查措施
    将技术侦查措施载入刑事诉讼法，是我国侦查制度发生的一项重大变化。这是在我国侦查制度陷入困境的现状下，中央做出的重大战略决策，我们需要从政治高度来看待这项新制度。长期以来，我国有一部分案件危害极大，侦查又极其困难。比如说贪污贿赂案、恐怖犯罪、有组织犯罪案件等，这些犯罪具有最严重的社会危害性，有时候会危及整个国家的长治久安。这是这类案件的第一个特征。第二个特征是，这类案件往往没有犯罪现场。犯罪现场是证据之源，大量的实物证据都来源于犯罪现场。公安局有一些长期工作的老侦查人员一到检察院工作，就感叹侦查手段落后，就是因为公安机关侦查的案件往往都有犯罪现场，证据种类多样，取证方式灵活，不依赖言辞证据，相对来说容易办成铁案。而检察机关自侦案件基本没有犯罪现场，贪污、受贿不可能有现场，而且发生比较隐蔽，不可能让更多的人知道，物证和书证等实物证据难于取得。
    第三个特征，依赖口供。受贿的钱和物是种类物，不是特定物，这些物证找到了也没有证明价值。而侦查的时候又不可能当场抓获受贿行为，因此只能依靠口供。所以，这类案件危害大、隐蔽性强、侦查又极其困难，是全世界的难题。
    在美国，像贪污贿赂、重大的恐怖活动犯罪，普遍利用高科技手段进行侦查。我国过去长期以来，允许公安机关和国家安全机关进行技术侦查，但是却不让检察院使用，这里面有非常复杂的原因。从政治上说，与我们党内的传统有关，党内斗争不能用对敌专用手段。但如今，贪污腐败分子危及党的利益，危及国家的长治久安，内部的腐败越来越严重。这一次中央下决心把这个权力赋予检察机关，应该说在政治上有重大的转变，终于认识到如果不加强对贪污腐败工作的侦查力度，国家的长治久安就会受到影响。在此大背景下，技术侦查手段写入到刑诉法中，主要有以下内容：
    第一，规定了适用技术侦查手段的案件范围。公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。
    第二，规定了原则性的严格审批要求，但是没有规定细节。这有待于司法解释来确定严格审批到什么程度。去年曾经一度有人提出，在技术侦查措施的审批问题上要贯彻相互制衡、相互制约的原则，公安机关的技术侦查由检察院审批，检察院的技术侦查由法院审批。据说全国律协把这个观点提交给立法部门，作为立法修改的方案，但最后没有被采纳。既然现在中国相互制衡、相互制约做不到，就只有上级批准下级这一条途径。这条途径如果执行得好也是不错的。比如说我们现在的批捕权，就是上下级之间的制约。将来我们基层检察院办理贪污受贿案件适用技术侦查措施，也要由上级批准，但是具体向哪个上级检察院申请批准有待于司法解释的规定。此外，新刑诉法规定了一次审批不超过三个月，连续审批每一次不超过三个月，这是时间上的限制。
    第三，规定了三条禁令。这三条禁令都跟曾经出现的教训或可能出现的问题有关。第一条，经过技术手段得来的证据，只能用于对犯罪的侦查、起诉、审判，不能他用。这是为了防止这种手段成为政治斗争的工具，有媒体曾报道，某地公安机关局长和副局长之间有矛盾，分别动用技术侦查手段对付对方，把技术侦查措施变成了一种政治斗争的工具。这可能是最大的问题。第二条，保密原则。动用技术手段，有可能会得到大量涉及个人隐私的信息，个人的隐私一旦泄露，会构成侵权甚至犯罪。第三条，及时销毁收集的跟本案无关的材料，防止泄密。
    关于这些规定，我有几点感想。第一，技术侦查手段是一把双刃剑，既有利于我们大量地收集证据，摆脱对口供的依赖，又可能严重侵犯公民的隐私，所以一定要格外地谨慎适用。比如说最常见的技术侦查手段——手机定位、短信监控、手机窃听、住宅窃听、秘密录音、秘密录像、电子邮件监控等，长时间地把一个人的言行活动、各个方面隐蔽的情况都给录制下来，变成了音像资料，操作不当容易造成人人自危。所以只有为了侦查的需要，遇到侦查的困难时才有必要使用，否则是不应该批准的。
    第二，应该把握一个尺度。我曾经和美国的一位律师兼教授讨论中国的连续审批制度。他给我提了几个问题。第一，第二次审批有没有新的理由？我说没有。第二，第一次和第二次审批的理由一模一样吗？我说这个法律上没有规定。第三，第二次审批的机关跟第一次审批的机关一样吗？我说没有规定。他进一步问到，如果这些都没有规定，还由同一个机关、同一个检察长以同样的理由连续审批，合适吗？我一想也对，我们侦查羁押期限的批准第一次批准是两个月，第二次批准延长一个月是由上一级检察院批准，第三次批准延长两个月是由省一级检察院批准，第四次批准延长两个月也是由省一级检察院批准。要想防止权力滥用无非是两个办法，一是理由明确而严格，要明确再次审批的理由比第一次严格。二是要提高审批机关的层级，第一次由上一级检察长审批，第二次由省一级检察长审批，层层制约才可以。一个检察长、一个公安局局长，长时间地没有任何新的理由连续审批，这样是不行的。刑诉法制定这一条时，斗争博弈很激烈，为了通过这一条来不及详细讨论，来不及进行具体的规定。将来的司法解释要明确具体标准，批准的层级要越来越高，条件越来越严格。
    第三，还得注意完善救济途径的问题。泄露了秘密有可能会侵犯公民的隐私，轻则违反民法，重则有可能构成犯罪，应当有一个内部的制约、救济、矫治手段。刑诉法只作了原则性规定，今后还要制订细节。在增加权力的过程中，法律界没有反对的声音，但是增加以后有普遍的担忧，将来万一失控了怎么办？现在互联网这么发达，案件很容易成为社会热点问题。所以我们应该本着为人民负责，为国家负责的精神，严格设计，防止滥用，才能保障技术侦查长期为反腐败斗争来服务。
    （三）量刑公诉问题
    未来的简易程序有可能演变成量刑程序。简易程序的出庭公诉应当繁简得当，围绕有争议的问题来展开。这一次简易程序改革的核心是：定罪部分没有争议的话，法庭调查几乎可以省略，没有必要再宣读笔录，应该把重点放在控辩双方存在争议的部分。即便是量刑，没有争议的部分也不需要再提。刑事诉讼与民事诉讼不同，民事诉讼强调的是当事人处分原则，刑事诉讼则强调实质真实，不管被告人是否认罪，都要举行法庭审判，按照严格的标准来进行调查。但是简易程序除外。简易程序的前提是被告人认罪，对适用简易程序没有异议，也就意味着他放弃了无罪辩护。简易程序的案件有一点引入了民事诉讼的理念，围绕有争议的部分解决，没有争议的部分则不是法庭审判的重点。
    2010 年 7 月我在江苏扬州一个基层法院观摩一场对一对夫妇共同贪污案件的庭审，丈夫涉嫌贪污六十八万，妻子涉嫌贪污十九万，妻子是帮助犯，丈夫是国有企业的组长，妻子是一个个体户，帮他伪造了一些票据。两个人当场都认罪了。丈夫贪污接近八十多笔款项，于是公诉人逐一宣读，被告人都是当庭认罪。宣读笔录从早上九点持续到十一点，之后才开始量刑调查，从十一点到中午一点多，调查了近三个小时。这个案件关键是量刑，检察官的量刑建议并不重，但没想到辩护律师突然提出五个新的酌定量刑情节，主要涉及被告人的家庭状况：夫妻两个人所有的老人都生病了，有一个孩子才刚刚四岁，上幼儿园需要有人照顾。丈夫的弟弟有精神病，没有工作，需要人照顾。妻子的妹妹是一个下岗女工，单亲家庭，独自抚养两个孩子，存款为零。如果法院判处死刑，整个家庭都将陷于困境。另外还有其他证据，譬如社区矫正部门出具了一个证明表示愿意提供矫正，还有所在工作单位证明他们平时表现一贯很好，认真工作，与人为善，也没有违法的前科劣迹。女检察官听完这些新的情节，最终请求变更量刑建议。法庭最后判决丈夫有期徒刑十年六个月，判处妻子三年有期徒刑缓期四年执行。这起典型案件表明，很多案件中定罪部分的争议问题不是太大，因为我国无罪判决的案子微乎其微，所以目前最大的争议发生在量刑这个环节。
    那么，公诉人如何应对这种情况呢？第一，应当独立准备量刑问题和定罪问题，这是完全不同的两个问题。定罪公诉解决的是有和无的问题，量刑公诉解决的是多和少的问题，是量刑的种类和幅度问题。第二，今后的量刑公诉越来越走向数量化，不能笼统地再说从重建议、从重量刑。因此要从三个层次上准备，一是要研究量刑基准，基本的量刑幅度要符合法律规定；二是要清楚量刑情节的影响比例，例如加 30%或者减 20%，每一个量刑情节数量都要明确；三是要有一个量刑的结论，建议判处的刑种和幅度。第三，是要高度重视酌定量刑情节。侦查人员一般不重视酌定量刑情节，公诉人对酌定情节有时候也来不及准备。但近几年来，辩护律师越来越注意收集酌定量刑情节，有一些酌定情节在法庭上会产生出人意料的效果，这是对公诉人影响最大的。以最常见的被害人过错为例，在很多死刑案件中，律师都以被害人过错为依据而成功说服法院改判死缓或者较轻刑罚。再比如影响更大的刑事和解，一个刑事和解在法院可以变成两个情节：一个情节是赔偿，积极地赔偿了被害人；另一个情节是获得了被害人的谅解。第四，要高度重视一些争议比较大的量刑情节，比如自首和坦白的区别、立功和自首的区别等。所以今后在量刑公诉这方面应该有深入的研究。
    （四）刑事和解制度
    刑事和解的影响是全方位的，影响到了整个侦查、批捕甚至是公诉工作。早在 2000 年，我国就开始出现刑事和解改革的动向，基层检察院也开始研究刑事和解，后来中央政法委通过一个文件正式承认了刑事和解的合法性，认为它有利于维护社会和谐，有利于让矛盾得到及时的化解，让社会关系得到修复，对于国家的长治久安、减少申诉上访具有积极作用。经过长达十几年的探索，全社会终于取得了一些共识，这一次刑事和解得以成功写入刑诉法。但仍有一些争议，立法部门对这个制度不信任，认为冲淡了国家追诉原则，容易出现花钱免刑、花钱减刑的问题，挑战普通人的正义观。也有人担忧个别的司法人员在刑事和解过程中容易滥用自由裁量权，甚至会出现司法腐败。
    从检察机关的角度来看，刑事和解是检察机关创造的一种经验，今后应该总结经验，让这种处理方式逐渐成熟。相对不起诉在刑事和解案件中被称为和解不起诉，所以检察机关一个重大的改革契机就是不起诉。过去多年来对这个不起诉，检察机关有指标上的限制，不能超过多少比例，这个可以理解。但是如果限制得太严，就有可能会扼杀检察机关改革的机会，因为检察机关唯一可资利用的措施就是不起诉制度。过去对未成年人案件改革运用的就是不起诉，对和解案件也是不起诉，检察机关几乎所有的改革都运用了不起诉。我认为和解不起诉要比法院用刑事和解效果好的多。因为和解不起诉意味着没有前科，也不会构成犯罪。一到了法院，哪怕重新量刑，都会有前科，会留下后遗症，这是一个最大的问题。当年我在朝阳检察院参加第一个刑事和解的讨论会，与会的有刑法的、民法的学者，当时大多数人是反对刑事和解的。如今这项改革成功了，赢得了中央有关部门的高度肯定，也确实能解决申诉上访问题，这是中央政法委最关心的问题之一。
    今后如何看待这个问题呢？我个人有几个思路仅供参考：
    第一，刑事和解今后应该公开化、透明化，只有公开透明才能减少不必要的政治风险和社会风险。假如不公开透明，到最后很可能出现被告方和被害方都抱怨的情况，担心检察机关偏向于另一方。如何实现刑事和解的公开透明呢？我认为促成和解的过程不可能公开透明，公开透明的应该是和解后的审查制度和审查程序。山东烟台芝罘区检察院探索的阳光下的刑事和解可以借鉴。比如和解成功后，准备不起诉，这个时候把各方召集在一起举行和解大会，双方共同参与审查和解的整个过程，主要审查双方是否自愿，是否达成共识，是否反悔等等，取得了良好的社会效果。必要的时候还可以邀请人大代表、政协委员参与和解大会，以增强其社会公信力。假如案件到了法院，也应当督促法院把和解作为一个重要的量刑情节在法庭上予以公开调查和辩论。北京东城区法院就进行了一个刑事和解和量刑的转换机制改革。公诉人出庭，控辩双方辩论，也可以邀请人大代表、政协委员来旁听，当事人的近亲属也可以来旁听。所以说，和解公开透明发生在两个阶段，一是不起诉阶段，一法院审理阶段。
    第二，为了防止刑事和解出问题，应当充分地说明理由，并且要把刑事和解纳入到量刑情节中，要进行充分的举证质证和辩论。
    第三，要防止刑事和解出问题，尤其是防止互联网上一系列负面效应的出现。刑事和解如果操作不当，一些敏感案件就会变成互联网上的热点事件。检察机关应当严守法律规定，制订一个明确标准，比如说三年到七年，不能突破这个边界。这一次没有规定死刑案件可以和解，但是从实践中看，死刑案件的刑事和解应当作为一个酌定量刑情节来考虑，但不是必然得减轻或从轻处罚。去年的药家鑫案件以及其他类似案件都充分说明，如果把刑事和解作为唯一量刑情节，检察机关、法院都会面临压力，会导致司法的形象和公信力受损。
    七、总 结
    这次刑诉法修改给检察工作带来了几个重大的机遇，也提出了挑战。概括起来，机遇有：
    一是法律正式赋予了检察机关技术侦查手段，
    而且所获得的音像资料可以在法庭上使用。过去还要经过证据转化，现在可以直接使用窃听、窃录来的音像资料，这大大强化了侦查手段，增强了公诉能力。这是一个战略机遇。
    二是公诉环节由原来传统的定罪为中心的公诉转变为定罪、量刑、程序三种公诉并存，并且增加了一个附条件不起诉。公诉职能得到了前所未有的延伸，当然同时也必然增加了公诉部门的工作强度和压力。公诉部门职能增加，工作方式、工作机制增加，权力增加，这也是一个机遇。
    三是逮捕必要性审查制度的完善、逮捕程序的变化、审查批捕期限的延长，也带来了战略机遇。这些变化带来一种准司法化的发展趋势，审查逮捕不仅应当提讯犯罪嫌疑人，也要听取律师的意见。同时，审查逮捕不仅要进行逮捕必要性的审查，而且要持续地进行逮捕必要性审查，发现强制措施不当的，要及时变更或撤销。到期以后侦查仍然没有终结的，可以转变为其他措施。这些都显示出一种灵活性。
    四是量刑方面。这一次刑诉法修改结合量刑规范化改革，有可能将简易程序变成纯粹的量刑程序。检察官出庭公诉，实际上是大大加强了检察院的法律监督职责。原来的简易程序中公诉人不出庭，等于是把舞台拱手让给被告人，无法进行法律监督。公诉人出庭，一方面可以进行有效的公诉，特别是量刑公诉，防止法官滥用量刑的自由裁量权；另一方面是加强了法律监督的职能。
    五是二审开庭适用范围扩大，强调死刑复核程序检察官有权发表意见，强调对减刑假释、监外服刑，检察院有权进行同步监督，甚至精神病人强制医疗程序都强调了检察院的监督职能。这大大加强了检察院的监督职责。当然法律监督在检察院内部并没有具体的部门负责，这个职能由不同的部门分别执行。
    但是这一次刑诉法修改也给检察工作提出了几个重大挑战：
    第一，非法证据排除给我们提出了前所未有的挑战。《两个证据规定》总共有四十条是关于非法证据排除的，这一次刑诉法修改写了五个条文，建立了中国基本的非法证据排除制度，将非法证据排除规则从司法解释上升到了法律的高度。对侦查机关来说，不仅要侦查破案，要奋战于打击犯罪的第一战场，将来还要面临第二战场——法庭战场。第一战场是与犯罪作斗争的战场，第二战场是法治的战场。所以，未来侦查工作确实面临着巨大压力。应该树立这样的观念：支持公诉最好的办法之一，就是要出庭作证。当然，最好的是尽量减少违法取证，为公诉工作奠定坚实的基础。应该广义地理解未来的侦查，侦查成功不取决于是否获得口供，不取决于侦查是否终结，而应该取决于法庭上公诉是否成功。公诉人和侦查人员一荣俱荣，一损俱损，属于一种连带责任关系。所以我期待有一天，侦查人员在法庭上跟公诉人并肩作战，一起完成公诉的使命。
    第二，未来公诉职能增加了，工作量增加了，今后面临的最严峻的挑战是如何提高出庭应诉的技巧和技能。侦查人员出庭后如何应对辩护律师提问，等等，这些都需要认真对待，积极地培训和训练。
    第三，如何让程序更加公开透明。检察机关作为国家法律监督机关，法律监督权是宪法赋予的，但是这个职能不是没有争议。如果我们在行使权利的时候能够公开、阳光、透明、有理有据，做维护国家法律尊严的楷模，那么我们的法律监督职能将会得到更大的支持，在社会公众中的威信也将前所未有地提高。
    陈瑞华，北京大学法学院教授。