卢少锋：民主与共识：陪审制度的理论基础刍议
卢少锋摘要： 陪审是现代民主社会非常重要的一项司法制度 ，其早期的理论基础在于同类人审判，其后在制度发展中获取了新的功能 ---- 保护刑事被告人，在步入现代民主社会后，陪审制度更拥有矫正审判异化症，调和法官精英化与民主化之矛盾，建立司法与民意理性的交往协商机制的重大功能。这其中，实现审判民主和达成关于审判公正的共识是支撑陪审制度的核心理论。
关键词：陪审制度；民主；共识
陪审制度通常是指法院吸收社会公众参与法庭审判，解决争端的制度。一般认为，陪审制度有两种形式，即陪审团制和参审制。陪审团有大陪审团（ Grand Jury ）和小陪审团（ Petty Jury ）之别，前者主要在于起诉或者审查起诉，后者系进行审判之组织。本文在此提到的陪审如无特别说明系指小陪审团。陪审团制的特点在于由一定数量的普通市民组成陪审团就案件的事实问题进行裁断，而法官则决定案件的法律问题，包括主持庭审并向陪审团解释有关的法律。采用陪审团制的典型国家是美国、英国等；参审制系指由普通民众作为非职业法官与职业法官共同就案件的法律与事实问题进行裁判的制度，陪审员与法官一起裁判整个案件，包括事实和法律适用，享有平等的表决权。采用参审制的典型国家是法国等。
陪审 作为一项历史悠久的制度，探讨其背后的理论基础不可避免会面临一些困难，因为制度的形成或者是必然的，也或者是偶然的，并且制度形成初期的理论基础未必在该制度的不断发展过程中不会发生变异，后人依据需要可能不断在剪裁历史。因此，目前关于陪审制度的理论基础和制度功能的诸多阐释中，许多未必是陪审制度初创时的初衷，难免会有今人将其观点强加给历史之嫌。然而，想要恢复所谓历史的客观“真相”注定是一项艰难的任务，甚至无异于追求乌托邦。不过，将陪审制度初期和以后发展中所获取的乃至将来仍具备的理论基础予以正本溯源、去伪存真，仍然是值得的努力，因为这有助于我们关注这项制度的发展去向。并且，正如有学者指出的：一项制度的发生，其实际的功用并不一定同它所设立的初始目的相一致，制度作用的发挥同它所处的社会环境和文化传统有着莫大的关联。所以一项制度的设立的意图不是最重要的，而真正的关键在于这项制度出生后的运作以及运作中实际获得的制度性功能。 [ 1 ] 因此，本文将着力于探讨下陪审制度初期的理论以及后来实际获得的制度性功能。
一、 同类人审判
陪审制初期的理论基础是同类人审判。 针对 12 世纪之前非理性的神明裁判制度的弊端，英国采用了将审判权力从上帝的手里掰开交给普通人来行使的进路，由人来查证事实而并非取决于变幻莫测的天意。因此，陪审制早期的理论基础就是“同类人审判”或“邻里人审判”观念。同类人审判首先强调审判是“人”的审判而非神明的裁判；其次是“普通人”而非职业法官的审判；再其次，是“同类”的普通人的审判。
1166 年亨利二世颁布克拉灵顿诏令的目的是将执法权从封建男爵控制的法庭中剥离出来，措施之一是建立大陪审团，从每一个社区都要由 12 个品德良好并知晓法律的人来进行犯罪调查并指控，然后被告将接受神明裁判。大陪审团此时的本质是辅助国王查获犯罪的剑而非盾，这种执法权交由社区里的普通人来行使的重要原因是他们熟悉当地的犯罪现场并能提出指控，而其他皇家官员可能并不了解。从这段历史可以看出，邻里人审判的理论前导是邻里人指控。但到了 14 世纪后期，英国由大陪审团开始衍生出小陪审团，以取代神明的裁判，由社区里的普通人来查证事实，作出裁断，因为这些人熟悉当地的情况，并且由这些同类人进行审判相对于神明裁判和共誓涤罪有着明显的优势， 即它能够提高效率，实现公平。 [ 2 ] 由此，邻里人审判逐渐成为审判陪审制的理论基础。
接下来的问题是：同类人往往是邻里人，而邻里人作为法律的外行，为何能够裁断事实乃至法律问题？我想主要取决于以下几个因素：首先，当时审判尚处于非专业化时代，审判程序和相关法律远没有专业化时代复杂、繁琐，因此普通人能够胜任。其次，当时社会流动性小，人们生活区域比较固定，邻里人对当地的风俗习惯比较熟悉。另外，可能更重要的一点，是案件事实本身的生活化。 “案件事实不外是社会事实的法律场景化。这种预设所指的是 ， 虽然在法律上用标准的法律术语 ( 如‘抢劫’、‘伤害’ ) 来叙述案件事实 ， 但事实本身同样是存在于社会之中 ， 能够为人们所感知、感受的 ， 所以 ， 一个普通的陪审员仍然可以根据其经验、常识来判定当事人在法庭中所言的真伪性 ， 使案件真相能够大白于天下” 。并且作为未必精通法律的普通人胜任对事实的裁判工作也并非不可能，因为“ 法律源于社会生活 ， 是对现实生活的一种理论和技术抽象 ， 任何一个具有平常的道德水准的人 ， 都可以明晰自己的行为是否合乎法律规定并且对他人的相关行为进行评价。这就意味着 ， 即使一个未经法律训练的人作为审判员 ， 也并非是以‘法盲’的身份来裁断案件 ， 因为真正的良知、法律是铭刻于人们内心的。” [ 3 ]
然而，当一个人口自由迁徙异常频繁的“陌生人社会”到来之后，所谓的固定的同类人或者邻里人实际上已经很大程度上成了一种概念符号。因而，同类人或者邻里人审判观念作为陪审制的理论基础，其意义已经淡化。不过，其核心精神之一 ------ 由普通人进行审判的观念，则在知识大爆炸、审判专业化的今天，仍然有其重大的理论价值，因为“现代社会的专业分工不能成为拒绝人民当家作主的理由，现代社会通过广泛的听证制度、专家评估制度等，将专业问题通过程序技术处理，还原为可能为普通人们可以争辩和判断的问题。对于复杂的诉讼问题，通过律师的还原性辩论，鉴定人的鉴定说明，专家证人的出庭说明，仍然可以将复杂的案件还原为普通人可能判断的问题。法庭的诉讼制度设计的一个目的就是将复杂的问题还原为普通人可能判断的问题。” [ 4 ] 并且，在美国， “……最近的研究结果也显示，在大多数案件中，陪审团确实能够理解证据，并得出正当的结论；当陪审员之间有争议时，法官会及时指导；他们共同服务于正当的目的。” [ 5 ]
二、保护刑事被告人
陪审制度在发展过程中尤其是在美国的发展中逐渐形成了同类人审判之外的其他理论，其中之一是：保护刑事被告人。
在美国，审判陪审团可以追溯到殖民时期，在 1777 年的纽约州宪法中，陪审团审讯被认定为“在此前的所有如此审理的案件”包括所有起诉的案件中的一项不可侵犯的权利。 [ 6 ] 美国宪法第六修正案赋予刑事被告人享有“由公正的陪审团予以迅速而公开审判的权利”。
那么，陪审制如何具有保护刑事被告人的功能呢？ 在邓肯诉路易斯安那州案件中，怀特大法官代表联邦最高法院阐述了裁决意见，曾提到：将陪审制度看成是一项反对独裁专制的重要规则并充分发挥其作用，是英国 1689 年权利法案和权利宣言所追求的主要目标。陪审团伴随着英国殖民者的入侵来到美国，并受到他们的广泛的支持，他们拒绝了英国皇室对陪审团的干预。 [ 7 ] 确实如此，英国早期陪审制只是一种事实查证方式的革新，然而到 17 世纪末，陪审制度逐渐成了民众反抗司法专制的武器，陪审被视为是抵御非正义的堡垒，而到 18 世纪的时候，伴随着思想启蒙运动，大陆国家纷纷引进或重新引进陪审制度以抵御司法专横。美国曾深受殖民之痛，陪审制度曾被作为殖民地人民抵御英国王室干涉的有力武器发挥了极大作用。美国宪法制定者们非常珍视陪审制度蕴含的这种功能，“宪法制定者们从历史和经验中认识到，既要反对那种为排斥异己而无事实基础的指控，又要反对法官对高层当局的讨好和谄媚。宪法的制定者们努力创造独立的司法，并坚持进一步地反对专制行为。为被告人提供由其同类进行审判的权利，对于反对检察官的腐化、过于激情，以及防止法官的偏见、顺从和古怪来说，具有坚实的保障作用。联邦和州宪法中关于陪审团审判的规定，反映了对官员刑事司法权力的不信任—— 把公民的生命和自由完全交给一名或者一群法官，这是危险的。在严重刑事案件中，将审判的权力交给陪审团，是辩护方反对专制执法的又一重要武器。” [ 8 ] 另外，在 1970 年威廉姆斯诉佛罗里达州案件中，怀特大法官代表最高法院的裁决中也提到：陪审团审判的目的在于反对政府的压迫，陪审团的本质在于在起诉者和被告人之间由一群法律门外汉依据常识做出判断，它代表了民众对司法的参与以及一群人在对被告人有罪还是无罪问题上做出判断时的责任分担。 [ 9 ]
三、审判民主 ---- 精英化与大众化的调和
保证审判的民主化是陪审制度的重要理论基础，是其在历史发展过程中所获取的一项重要的制度性功能。它是反抗司法专制的重要武器，也是调和司法精英化与大众化之弊的最佳途径。审判活动本身具有两面性。一方面，随着法律日渐发展为一个自足的、封闭的体系—— 一门“科学”，审判成为一项需要专业技能的工作，不仅对于解决法律问题，而且对于解决事实问题均如此。 审判精英化的依据在于：法律是一门复杂的艺术；司法活动是一种高度程式化的活动；司法公正是社会公正的最后一道防线等。 而这里的精英“ 不过是托克维尔所说的法律人集团，他们是一门不能普及的学科的大师，由于他们对法律的一种研究和实践，使他们养成了对规范和秩序的热爱，使得他们对于来自民众盲动的情感总是抱着不屑一顾的态度，他们一方面要控制政府的权力，另外一方面也要控制人民表达不满的方式。用一种人工制作出来的一种空间，运用一种人工的理性对社会做出判断，这样法治社会才能形成。” [ 1 0 ]
但另一方面，出于对司法专制的恐惧以及民众民主意识的觉醒，人民希望广泛参与司法。司法大众化的理由主要是：形成对案件事实的常识性判断；纠正因过于关注形式正义而导致的实质非正义；推动法律革命和制度创新；切断司法与权力的天然联系等。 [ 1 1 ]
应当说，审判民主是一种正当的欲求，但审判民主化极易走向极端化，出现参与大爆炸，其后果是容易出现多数人的暴政。审判完全精英化，排除民众的参与，固不可取；审判完全大众化，普通民众完全取代职业法官，亦不可行。如何在精英化和大众化之间找到中间路径？笔者认为，惟有陪审制度才能完成此任务，即从民众中选出代表参与审判，但并不完全取代职业法官，既能体现审判民主，又能调和精英化与大众化之弊。
然而近些年来，法官精英化更多为我国改革者热衷，比如强化法官等级制，提高进入法院的门槛，强调法官的职业道德，甚至给法官制定发表论文的指标等。与此同时，人民陪审制度则日益被虚置，陪而不审成为常态。陪审制度具有的调和精英化与大众化之弊，使审判保持民主品格的功用并未被充分重视。这是值得反思的。
四、矫正“审判异化症” ---- 广场审判与剧场审判的折衷
笔者认为，从“异化”的视角来探讨下陪审制，将能发现其潜在的尚未被发掘的重大理论价值。“异化”是 18 世纪法国哲学家卢梭最早提出，后经黑格尔、尼采、萨特、马尔库塞、海德格尔等人拓深的一个概念。所谓异化，即“自己实际上是一种样子，但为了自身的利益，不得不显出另一种样子。于是，‘实际是’和‘看来是’变成迥然不同的两回事。”卢梭敏锐地发现了发生在剧院里的异化现象：演员与观众相互异化，演员在角色中使劲遗忘自己，生活于别人的状态，代言别人的语言，以取悦台下；台下观众在观赏中亦遗忘自己，把生活中的实践责任让渡给台上的演员，异化为台上的他人表演，异化为台下的有距离观赏。 [ 1 2 ] 这样，舞台成了观众与演员之间的间隔，是插在观赏者与被观赏者之间的“他者”。由于间隔，双方向对立面转化：观赏者让渡自己的履践能力，等待对方实现自己，被观赏者让渡自己的生活世界，拼命取悦观赏者，生活在观赏者希望看到的另一个世界 ---- 角色世界里，双方遗忘自己的程度越高，剧院里的气氛就越热烈。这就出现了“剧院异化症”。 [ 1 3 ]
借助卢梭的异化理论，笔者同样发现在审判中也存在着一种异化症，不妨称之为“审判异化症”，甚至推而广之还存在更广泛的“司法异化症”。一方面，审判甚至司法活动越来越专业化、技术化、精英化，具体体现在：更加强调所谓法律职业共同体；使用的语言、程序越来越专业化、复杂化，
难以为普通民众所理解；法官日益精英化、职业化、白领化。审判离普通老百姓的距离越来越远，颇有高处不胜寒之意味。然而审判程序的本质是解决纠纷，并且解决的绝大多数是发生在普通老百姓生活中的纠纷，与他们自身密切相关。发生纠纷的人渴望了解审判程序，旁观者也同样希望了解，因为他们的生活中有可能也会发生类似的纠纷，通过了解可以预防或者心中有数。实质上旁观庭审是他们“学习”的一种途径。也就是说，审判活动天然与普通人的生活紧密相关，而普通民众渴望了解审判知识，更渴望亲身参与审判。然而，现代审判正朝着专业化、精英化、技术化的方向疾驰，这是一种必然的趋势。于是不可避免的出现了审判的异化现象。
现代审判通常是在一个封闭的空间里，旁听席和法庭隔开，法庭上坐着当事人以及所谓的“法律共同体”，庭下是普通民众，法庭成了插在普通民众和审判者之间的“他者”，造成了审判与老百姓之间的疏离，出现了审判本质的异化。法庭审判越来越像是在剧场里的演出，演员就是法官、检察官、律师，说的是法言法语，穿着异于常人的服装，老百姓看懂这场戏越来越不容易。但他们有种想冲上台参与演出的冲动，这种冲动与生俱来。怎么解决这种异化现象？对于剧场异化症，矫正的一种方法是拆毁封闭的剧院，来到露天的广场，这里没有任何间隔，全民参与演出，真正载歌载舞，恢复各自的本来面貌。而对于审判异化症，解决方法之一也是拆毁法庭，来到一个透明的、一览无余的广场上，去掉间隔，去除他者，还审判与人民，每一名普通民众都是法官，全民参与审判，真正当家作主。这有点类似雅典的原始民主制，然而这种“广场审判”造成了司法民主的极端化，造成托克维尔所说的发生在民主社会的最易为人忽略的多数人的暴政 ---- 判定一个人是否有罪全凭大众的投票而定，审判专业化的一面丢掉了。历史给我们提供了很多教训。
如何既能保证普通民众的参与，防止审判离普通民众的生活愈行愈远，又能防止广场审判造成的多数人暴政，同时又能保持审判民主化与专业化之间适度的张力？最好的办法就是从普通民众中选出一些代表参与到审判中去，但又不完全取代专业的法官。专业法官和民众法官（当然民众法官必须具有广泛代表性，防止官僚化）同台演出，水乳交融，你中有我，我中有你，间隔消失了。而针对更广泛的“司法异化症”，各国矫正的措施主要是让普通民众的代表参与司法，其道理亦同，比如：美国的大陪审团制，日本的检察审查会制，以及中国的人民监督员制度等。从这个意义上来说，陪审制同现代民主政治中的代议制度（间接民主）有异曲同工之妙。
五、交往理性 ----- 达致共识的理性交往协商机制
公正是审判中最为人们关注的问题。关于程序公正，因为其衡量标准比较确定，往往能够达成共识。然而实体公正的标准非常模糊，达玛什卡教授曾谈到：“实质正义的标准是开放的，而且只能不完全地体现在以文本的形式固定下来的规则中。……非常自然的是，那些声称要将实质正义之准则固定下来的法律条文每每使用一些非常含糊的术语，比如理性的或公允的，这些术语暗中指向那些由来已久的共同体准则，这些准则是不成文和不定型的。”因而，职业法官与普通民众之间就一个案件是否达致实质公正的判断往往差异很大，达成共识很难。但是，“这里的决策不一定是完全不可预测的，也不一定是无法通过理性话语来加以论证的。相反，它们的透明度取决于共同体或统治集团中是否存在明确的共识”。 [ 1 4 ] 因此，“共识”是审判活动的核心概念之一。
法官的职业思维、偏见甚至怪癖，普通民众的不同价值观，司法和民意究竟能否就这些问题达成共识？或者至少有没有一种可能达致共识的理性平台？
哈贝马斯认为，在一个价值分殊的社会，达成共识的途径选择之一是 理性的交往协商机制的建立，即所谓“交往理性”。 [ 1 5 ] 陪审制度就提供了这样一个交往协商机制。陪审制度通过不断变化的来自社会各个角落的具有广泛代表性的普通人参与审判活动，提供了这样一个通过司法与民意交流协商以达成某种可能的司法领域的共识的机制。从某种意义上来说，有陪审员参与的法庭成了哈贝马斯所谓的“公共领域”，民众在此可以通过这种“协商的”或“议论的”民主，就司法方面的规则达成共识。
有了陪审制度之后，则法庭既是权力博弈的司法场域，同时也是一个交流沟通妥协达成共识的的平台。审判活动如果想取得民众的信赖，就必须给他们一个表达自己观点的机会。陪审员从最普通的民众中来，具有广泛的代表性，在法庭上，司法与民意有了理性对话的地方。而法庭对话由于避免了广场对话的嘈杂、非理性和语无伦次，更有利于达致共识。陪审制度具有的这项功能无可替代。对此，麦 高伟 教授在考察美国 1800—1845 年经过审判的案件的判决时，也发现“陪审团在事实和法律上拥有广泛的权威和作出概括性裁决并不受质询的权力，真正地确保了他们的自主性，并且促使刑事法庭成为一个在公共规则方面进行讨论并达成一致的论坛。” [ 1 6 ]
参考文献：
[ 1 ] 朱苏力 . 送法下乡－中国基层司法制度研究 [M]. 北京：中国政法大学出版社， 2000 : 3 .
[ 2 ] R · C · 范 · 卡内冈著，李红海译 . 英国普通法的诞生 [M]. 北京：中国政法大学出版社， 2003 ： 105 .
[ 3 ] 胡玉鸿 . “ 人民的法院 ” 与陪审制度 —— 经典作家眼中的司法民主 [ J ] . 政法论坛， 2005:4.
[ 4 ] 何兵 . 法官职业化与司法民主化 [J]. 天涯社区法律论坛， 2004-9-6 .
[ 5 ] 李学军 . 美国刑事诉讼规则 [M]. 北京：中国检察出版社， 2003 ： 38-39.
[ 6 ] 麦高伟等著，陈碧等译 . 陪审制度与辩诉交易 --- 一部真实的历史 [M]. 北京：中国检察出版社， 2006 ： 49.
[ 7 ] 李学军 . 美国刑事诉讼规则 [M]. 北京：中国检察出版社， 2003 ： 38-39.
[ 8 ] 李学军 . 美国刑事诉讼规则 [M]. 北京：中国检察出版社， 2003 ： 38-39.
[ 9 ] 李学军 . 美国刑事诉讼规则 [M]. 北京：中国检察出版社， 2003 ： 427 .
[ 1 0 ] 丁以升 . 司法的精英化与大众化 [J]. 现代法学 ， 2004 ： 2 .
[ 1 1 ] 丁以升 . 司法的精英化与大众化 [J]. 现代法学 ， 2004 ： 2 .
[ 1 2 ] 卢梭著，李常山译 . 论不平等的起源和基础 [M]. 北京： 商务印书馆， 1982 ： 118.
[ 1 3 ] 朱学勤 . 道德理想国的覆灭 [M]. 上海三联出版社， 1994 ： 32-33.
[ 1 4 ] 米尔伊安· R ·达玛什卡著，郑戈译 . 司法和国家权力的多种面孔 [M]. 北京：中国政法大学出版社， 2004 ： 42.
[ 1 5 ] 迈克尔 · H · 莱斯诺夫著，冯克利译 . 二十世纪的政治哲学家 [M]. 商务印书馆， 2001:377.
[ 1 6 ] 麦高伟等著，陈碧等译 . 陪审制度与辩诉交易 --- 一部真实的历史 [M]. 中国检察出版社， 2006:181.
