何蓓 夏远亮：浅谈我国技术侦查措施的立法完善

    【摘要】技术侦查措施，是指侦查机关为了侦破特定案件而采取的一种特定技术手段。新《刑事诉讼法》（以下简称新《刑诉法》）颁布实施之前，由于我国法律关于技术侦查措施的规定不细，导致启动技术侦查手段的随意性大。将技术侦查措施纳入新《刑诉法》是进一步完善技术侦查措施，有效打击犯罪的需要。文章具体解读了新《刑诉法》中技术侦查措施规定的立法突破，并对需要进一步明确和细化的内容提出自己的拙见。
    【关键词】技术侦查措施；新《刑诉法》；立法突破
    技术侦查措施，是指侦查机关为了侦破特定犯罪行为的需要，根据国家有关规定，经过严格审批，采取的一种特定技术手段。技术侦查的种类主要包括监听、技术追踪（如GPS定位）、秘密拍照、音频视频监控、互联网监控等手段。它具有秘密性与技术性的双重属性。
    一、我国技术侦查措施的有关立法
    在我国，有关“技术侦查”的法律规定最早出现在1993年《国家安全法》中，当时甚至使用的还是一个半军事化的表述“技术侦察”。该法第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”在之后的1995年《人民警察法》第16条对此作了扩大规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”但这两部法律只是提出了一个比较笼统的“技术侦察措施”的概念，对于实践中如何运用技术侦查这一侦查方式只字未提。近20年来，技术侦查措施已被侦查机关大量使用，但由于缺少可供直接遵循的法律条文导致启动技术侦查手段的随意性极大。侦查机关为了规范技术侦查措施的一些内部规则，如《公安部刑事侦查工作细则》、《公安部技术侦察工作的规定》等，但由于其内部规则的属性，并不能对技术侦查措施进行有效的规制。同时，在实践中“技术侦查”所获取的证据也面临不能直接作为证据在刑事诉讼中使用的尴尬。这些问题归根结底是由于作为上位法的《刑事诉讼法》缺乏对于技术侦查措施进行相关规定所造所。新《刑诉法》的修订为规范技术侦查措施带来了契机。我国在新《刑事诉讼法》（2013年1月1日施行）第二编第二章第八节中专门加入了技术侦查措施的规定，并对技术侦查措施的主体、适用范围、程序与期限等做了明确的规定，结束了长期以来我国技术侦查措施缺乏直接法律依据的尴尬。
    二、新《刑诉》中技术侦查措施之解读
    技术侦查之所以成为新《刑诉法》侦查部分修正的最大亮点，主要是由于其在立法上具有以下几个突破。
    （一）确立了技术侦查措施的合法性
    美国社会学家格雷·T·马克斯曾说过：“由于出现了新的犯罪方式，那些通过公开的方式不易获得证据的犯罪类型，获得了更大的采用秘密手段的优先权力。技术的改进增强了社会控制的威力。”[1]随着我国社会转型步伐的加快，刑事犯罪总量有所攀升，新的犯罪形式不断出现：以涉枪涉爆为特征的暴力犯罪；带有黑社会性质的有组织犯罪；以吸毒、贩毒为纽带的连锁犯罪；以电脑、网络为作案工具的高科技犯罪；涉及国家工作人员的重大的贪污、贿赂犯罪等。这些犯罪行为呈现出作案方式复杂化、作案手段智能化和作案形式隐蔽化的特点，具有社会危害性和高度危险性。而这类犯罪组织严密，犯罪分子反侦查能力强，这使得证据收集难度较大，传统侦查手段显然已不能满足现时的侦查需要。技术侦查手段科学可靠、便捷高效的特点恰好能弥补这一缺陷。可见，将技术侦查措施纳入《刑事诉讼法》是打击犯罪的需要。
    同时，技术侦查措施的合法化的确立也是我国法治化的需要。根据法律位阶理论--对社会重大利益的调整和保护应由全国人大制定的基本法律授权，而在新《刑诉法》之前，技术侦查措施仅由《国家安全法》、《人民警察法》等普通法律授权的方式有违立法的基本原理。新《刑诉法》将技术侦查措施的授权从普通法律提升到国家基本程序法的高度，符合强制侦查法定原则。同时，随着预防和打击犯罪活动的国际化进程不断加快，我国于2000年和2005年先后加入《打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》，公约中对缔约国在打击相关犯罪时可以使用“电子或者其他监视形式”等技术侦查措施都有明确规定。在这种大的国际环境之下，将技术侦查措施纳入《刑事诉讼法》是必然之势。
    （二）增强了技术侦查措施的可操作性
    新《刑诉法》的一大突破是赋予检察机关办理职务犯罪的技术侦查权。在以前的立法中，《国家安全法》和《人民警察法》仅规定国家安全机关和公安机关在刑事侦查中可以进行技术侦查，却没有对拥有自侦权的检察机关赋予技术侦查权，这就导致检察机关长期在负责职务犯罪的侦察过程中，难以启动技术侦查措施。而职务犯罪隐蔽性强，调查取证困难等特点往往使检察机关在侦破中陷入由于没有及时运用技术侦查措施，贻误侦查时机的僵局中，加大了职务犯罪的侦查难度。新《刑诉法》明确将行使技术侦查措施的主体规定为公安机关和人民检察院，赋予检察机关办理职务犯罪的技术侦查权，很好的解决了这一问题。
    另一方面，新《刑诉法》中的相关规定增强了技术侦查措施实践中的可行性，从法律上防止了技术侦查措施的滥用。例如新《刑诉法》将技术侦查限定在对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件以及重大的贪污、贿赂犯罪案件，利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，规定进行技术侦查应当提出申请，得到批准以后，执行部门严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。
    （三）加强了侦查环节与审判环节的衔接
    新《刑诉法》彻底解决了技术侦查措施“证据合法性”的问题。根据1996年《刑事诉讼法》的相关规定，刑事诉讼证据中的七种类型并不包括通过技术侦查手段所获信息，这就导致侦查机关通过技术侦查手段所获得的信息材料并不能直接作为认定犯罪事实的证据材料。在实践中，这些信息材料必须在犯罪嫌疑人的供述后转化为书面认罪笔录，方能作为定罪量刑的证据材料。而这个过程需要耗费极大的诉讼成本，影响诉讼效率。一旦出现犯罪嫌疑人不愿意承认犯罪事实，甚至保持沉默的情形，这种转化证据策略必将受挫。[2]此时，侦察机关通过技术侦查手段辛苦收集来的信息材料将一文不值。新《刑诉法》的规定很好地解决了这一问题，即依法采取技术侦查措施所收集的材料属于新《刑诉法》中新增的证据种类--电子数据，它无需转换即可在刑事诉讼中可以作为证据使用。这一证据使用规则的确立，加强了侦察与审判环节的衔接，提高了诉讼效率。
    （四）凸显了对公民隐私权的保护
    新《刑诉法》力求授权与控权相结合，赋予侦查人员和相关人员保密义务，注重加强对公民隐私权的保护。技术侦查手段的强制性和隐秘性往往会给公民的隐私权和通讯自由造成潜在的威胁和隐患。在一定程度上甚至可以说，技术侦查措施通过牺牲一定程度的隐私权来实现侦破犯罪的目的。但它同时是一柄双刃之剑，因为当个人利益与公共利益难以兼顾时，为了维护法律和秩序，对公民隐私权的限制应被视为一种必要的成本代价。为了侦破一些重大的隐蔽型犯罪而对于公民隐私权的侵犯，应当认为是作为社会的公民对于社会利益应有的一种容忍。根据新《刑诉法》第150条的规定，侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。有关单位和个人配合公安机关采取技术侦查措施，应当对有关情况予以保密。法律通过在程序上对技术侦查予以较为严格的控制，在一定范围内防止了对隐私权的过度侵犯。
    三、完善技术侦查措施的几点建议
    技术侦查措施是犯罪分子的“克星”，但如在使用上稍有不慎也可能是侵害公民权利的“隐患”。怎样确保技术侦查措施的严格、规范使用，防止其对当事人或其他人人身自由、隐私等权利的侵犯是个焦点问题。我国虽然已将技术侦查技术措施写入新《刑诉》，但从整体来看规定仍然比较原则，在具体适用时还需要有关机关制定相应的适用规则，对这些内容进一步明确和细化，协调好控制犯罪与保障人权的关系。
    （一）细化适用范围及条件
    在技术侦查的适用范围上，新《刑诉法》通过列举与概括相结合的方式，在列举了几类具体犯罪之后，加上了“其他严重危害社会的犯罪案件”的表述，虽然预留了较大的解释空间，但在适用上却易流于形式，成为“口袋”。建议在立法上予以细化，在遵循“重罪原则”的前提下，综合案情复杂程度、涉案数额、可能判处刑罚等因素来进行界定，防止将严重犯罪的范围最终异化为“领导说严重就严重”的滥用现象。
    在技术侦查的适用条件上，新《刑诉法》中“根据侦查犯罪的需要”表述过于笼统。技术侦查措施的是否适用应细化为必要性和合理性两个方面。坚持必要性，即案件只有在适用该技术侦查难以收集证据、达到侦查目的的情况下才能适用。注重合理性，即侦查部门必须经过初步的调查或侦查，掌握一定数量的线索和证据，证实嫌疑人具有确实的犯罪意图或者是正在实施犯罪，或该特定人员确实与案件有关时方能启动。[3]
    （二）加强司法审查程序
    审批程序是侦查权控制的重要内容，但新《刑诉法》“经过严格的审批手续”的表述过于宏观笼统，怎么才算是“严格的批准手续”这种概括性的表述对实践没有任何的约束力，应当加以补充。根据技术侦查权批准机关的不同，对于公安机关采取技术侦查手段的审批程序，可借鉴的实践中的审批机制，通过办案单位领导--上级公安机关技侦部门--上级公安机关领导三级逐层审批。只有当立案决定书、立案呈批表、刑拘证或逮捕证等法律手续准备齐全时，才能实施技侦手段。对于检察机关，在侦查中肩负着监督侦查活动是否合法的职责，由上一级检察机关的侦查监督部门行使技术侦查的审查监督权较为合理。对职务犯罪案件的技术侦查，可采取类似于决定逮捕的程序。适用技术侦查措施必须报上一级人民检察院的侦查监督部门审查、由检察长批准；情况紧急时，也可由侦查部门自行采取技术侦查措施，但应同时履行相关手续，报侦查监督部门审查，层报检察长批准，如未获批准，应立即停止适用，其获得的材料信息也不得作为证据使用。[4]
    （三）设立受害人救济途径
    古谚有云：“有权利必有救济”。适用技术侦查在遵循程序法定性的同时，也要明确程序违法的相关制裁规则和救济机制。新《刑诉法》虽赋予侦查人员和相关人员保密义务，但对当事人的保护仍是远远不够的。当技术侦查措施对公民个人权利造成重大损害时，必须设立相应的救济途径，实现国家侦查权和公民权的平衡。主要有以下两个方面：
    -是确立当事人的异议权，允许公民对国家的不当技术侦查行为进行合理抗辩。为了防止技术侦查人员歪曲、篡改或者“断章取义”技术侦查所获取的资料，技术侦查的当事人有权利在技术侦查工作结束后对技术侦查所获取的一切资料进行审查，并对不法或不当的技术侦查工作提出异议，以确保当事人的合法权利。当事人还享有诉讼请求权，对于非法使用技术侦查手段，非法泄露、提供或使用采取技术侦查措施获取的资料者，被监听人可直接提起诉讼，追究有关人员的民事和刑事责任。
    二是赋予当事人的民事赔偿请求权。技术侦查措施违法使用侵犯公民隐私权、住宅权等个人权利或对被采取技术侦查措施者最后作无罪处理时，由此产生的对公民的赔偿问题，应确定其国家侵权的属性，纳入到国家赔偿法的范围当中，赋予被侵权人申请赔偿的救济途径。
    何蓓，空军预警学院人文社科部讲师；夏远亮，湖北省高级人民法院刑二庭法官。
    【注释】
    [1][美]格雷·T·马克斯：《高技术与社会秘密实践》，北京：中共党史出版社1994年版。
    [2]章礼明：《我国通讯监听诉讼规则之建构》，载《河北法学》2004年第1期。
    [3]雷小政：《技术侦查合法化：是利剑还是隐患》，载《科技日报》2011年9月15日。
    [4]徐超：《细化技术侦查措施适用的四个建议》，载《检察日报》2012年8月13日。