杜邈：恐怖活动犯罪的司法认定

    【内容提要】 恐怖活动犯罪的认定，决定着特殊累犯的成立和洗钱罪的犯罪构成，关涉级别关系、律师会见、证人保护、技术侦查、违法所得没收等刑事程序的运行以及反洗钱措施的启动，最终影响反恐怖工作目标的实现。在恐怖活动犯罪的认定过程中，既要以刑法规定的犯罪构成为基础，也要结合反恐法律的规定；区分恐怖活动犯罪的行政认定和司法认定；通过罪前行为、罪中行为、罪后行为推定行为人的主观目的；以人权保障为导向确立例外情形，从而把恐怖活动犯罪与其他刑事犯罪区别开来，准确适用涉恐法律，有力地预防和惩治恐怖活动犯罪。
    【关键词】 恐怖活动犯罪 司法认定 犯罪构成 推定
    恐怖活动犯罪是2001年《刑法修正案（三）》首次引入的法律概念，并为《刑事诉讼法》、《反洗钱法》等法律法规所使用，属于反恐怖工作中的基础概念之一。恐怖活动犯罪的司法认定，决定着特殊累犯的成立、洗钱罪等犯罪的具体构成，关步级别关系、律师会见、证人保护、技术侦查、违法所得没收等刑事程序的运行以及反洗钱措施的启动，最终影响反恐怖工作目标的实现。迄今为止，由于我国刑法没有明确规定恐怖活动犯罪的概念，除个别专门罪名之外，恐怖活动犯罪与严重危害公民人身、财产安全的刑事犯罪之间呈现“你中有我、我中有你”的复杂情况，给司法实践带来了新的挑战。因此，有必要在准确认定恐怖活动犯罪的基础上，采取行之有效的法治措施，维护国家安全、社会稳定和人民群众的生命财产安全。
    一、明确恐怖活动犯罪的认定依据
    在我国刑法中，恐怖活动犯罪是一项包含着若干具体罪名的特殊类罪名，它不能成为刑法分则的章节题目，也不能成为定罪引用的根据，考虑到该类犯罪行为和情节较为复杂、多样，对罪状在刑法条文中难以作出简明、恰当和周密的表述，我国刑法未明确恐怖活动犯罪的概念和范围。自2001年《刑法修正案（三）》颁布以来，恐怖活动犯罪的概念一直是理论界和实务部门关注的重点，但很难形成统一的认识。
    近年来，随着恐怖活动犯罪的威胁日趋严峻，我国立法机关开始迈出了专门反恐立法的步伐。2011年10月29日，全国人大常委会通过了《关于加强反恐怖工作的决定》（以下简称《反恐决定》），首次在国内法中界定了“恐怖活动”等概念，为认定恐怖活动犯罪指明了方向。但是，上述概念侧重于行为的事实特征，未突出对刑事违法性的表述。⑴2012年3月14日，十一届全国人大五次会议通过了《关于修改刑事诉讼法的决定》，其中有七个条款明确涉及恐怖活动犯罪，标志着我国初步建立了惩治恐怖活动犯罪的刑事程序。在此背景下，2013年1月1日施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》第374条规定：“恐怖活动犯罪包括以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的犯罪，以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的犯罪。”由此可见，恐怖活动犯罪属于刑法中的非法定目的犯，在主客观方面均具有较强的特殊性。在认定过程中，既要以刑法规定的犯罪构成为基础，也要结合《反恐决定》规定的“恐怖活动”等概念做出判断，只有将两者结合起来，才能准确认定犯罪行为的性质。
    （一）主观特征
    恐怖活动犯罪的性质主要取决于犯罪目的，因为该类犯罪通常表现为爆炸、故意杀人、绑架等具体类型，不论从犯罪主体、犯罪手段，还是从犯罪客体等角度，很难找出恐怖活动与严重危害公民人身或重大公私财产安全的刑事犯罪之间的根本区别。从世界主要国家和地区的反恐立法来看，恐怖活动犯罪目的主要包括两种类型：一是递进型。恐怖活动犯罪需要具备强迫、恐吓意图，进而达到民族、宗教、政治、意识形态等社会性目的，英国、加拿大、澳大利亚等英美法系国家和我国香港特别行政区采用此种规定方式。该种类型具有较强的针对性，能够与基于个人目的实施的恐怖活动犯罪区别开来。二是并列型。恐怖活动犯罪在主观上包含若干并列的目的，包括制造社会恐慌、危害公共安全、破坏宪法秩序等要素，它们之间是择一的关系，俄罗斯、丹麦等国和我国澳门特别行政区采用此种规定方式。该种类型能够扩大法益保护的范围，有利于国家机关及时开展反恐怖工作。
    在我国，恐怖活动犯罪的主观特征更类似于“并列型”，即不以行为人具备民族、宗教等社会性目的为必备要件。行为人不仅具有“造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱”等严重危害社会的故意，而且具有“制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织”的特定目的，呈现主观上的“双层性”特征：
    第一个层面是危害故意。行为人明知自己的行为会发生人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重危害社会的结果，并且希望这种结果发生。犯罪故意作为一种主观心理状态，通常由认识因素和意志因素构成，由于恐怖活动犯罪还需要具备特定目的，因此这里只能是直接故意，从而与基于间接故意、过失的犯罪活动区别开来。
    第二个层面是特定目的。日本学者小野清一郎曾指出：“犯意是和构成要件的结果相应的，但这些特殊的主观要素又超过了结果，所以它们又被叫作超主观要素或纯主观要素，并因此而把具有这种超主观要素的犯罪（构成要件）称为目的犯。”⑵在恐怖活动犯罪中，这些特殊的犯罪目的包括三种类型，它们属于选择性规定，行为人具备其中之一即可：（1）制造社会恐慌。恐惧心理具有强烈的社会传染性，它虽寓于个体，但能够在社会范围内弥漫传播，从而形成广泛而持续的恐慌气氛，这是恐怖活动犯罪的典型特征之一。行为人针对不特定的社会公众制造极大的精神痛苦、惊恐和忧伤，严重侵害了他人的精神安宁权（the right of peace mind）。精神安宁权是指公民内在的自我精神安宁与愉悦状态，在现代社会，随着人们物质生活水平的提高，对于安宁而健康的精神生活状态的期求日益强烈，刑法对该种法益的保护力度也随之加强。（2）危害公共安全。危害公共安全是指危害广大群众生命健康和公私财产的安全，足以使多人死伤或使公私财产遭受重大损失，其伤亡、损失的范围和程度往往是难以预料的。由于公共安全原本属于犯罪客体的范畴，在提交初审的《决定》草案中，并未规定该项内容，全国人大法律委员会经同国务院法制办、公安部进行研究，并参考我国已参加的有关国际公约的规定，建议对草案作相应修改，将危害公共安全纳入恐怖活动目的，以加强对公共安全的保护，同时突出恐怖活动的反社会性，淡化其政治色彩。⑶（3）胁迫国家机关、国际组织。在实践中，恐怖组织、恐怖分子通常强迫国家机关、国际组织从事或不从事某种行为，如支付赎金、释放在押囚犯、做出政治让步、改变决策等，这种情况在劫持人质事件中表现得尤为明显。我国在分析恐怖活动犯罪的行为特征与发展趋势的基础上，将“胁迫国际组织”这种尚未出现的犯罪类型做出规定，既履行了我国的国际义务，也能够应对实践中出现的新情况、新问题。⑷这里的国家机关是指从事国家管理和行使国家权力的机关，包括国家元首、权力机关、行政机关、司法机关、军事机关等，为了保护我国公民权利和海外利益，此处的国家机关既应包括中国，也包括其他国家。国际组织既包括联合国等政府间国际组织，也包括国际奥委会等非政府间国际组织。
    （二）客观特征
    恐怖活动犯罪客观上通常表现为暴力、破坏、恐吓等直接危害行为，一旦实施将对社会造成重大现实危害，需要耗费大量的人力、物力才能恢复被损害的社会关系。但是，这些危害行为都不是遽然出现的，而是必须依靠人力、资金、犯罪工具等予以实施，需要在诸多方面进行谋划、准备。因此，要在实际危害结果发生以前，将煽动、资助或以其他方式协助等间接危害行为一并规制，从而提前了国家权力介入的时机，扩展了刑法适用的范围。这有利于将恐怖活动犯罪人与其生存与发展的社会土壤隔绝开来，更好地保护公共安全等重大法益。
    恐怖活动犯罪的客观行为分为两类：一是直接危害行为：（1）暴力。包括物理性（如刀、枪、爆炸装置、放射性物质）、化学性（如各种神经性毒气、腐蚀性物质）、生物性（如病毒）的破坏力量。通常表现为故意杀人、故意伤害、放火、决水、爆炸、绑架、劫持航空器、投放危险物质等，这些行为能够制造最直接、最广泛的恐惧感，因而成为恐怖分子的首要选择。（2）破坏。在现代社会中，特定设施（服务）如金融、交通、能源、通信等对国计民生的作用愈加重要，行为人可能采取各种破坏性手段，对特定设施（服务）造成干扰，使整个社会生活陷入瘫痪，如破坏计算机信息系统等。（3）恐吓。在特定条件下，暴力和破坏行为并不是恐怖分子的惟一选择，单纯实施恐吓行为本身就是一种潜在的危害手段。如行为人在人口密集场所编造、传播虚假恐怖信息，足以导致社会秩序紊乱，甚至直接造成大量人员伤亡。二是间接危害行为：（1）煽动。行为人以语言、文字、传播网络视频或音像制品等方式对他人进行鼓吹煽动，意图使他人接受或相信所煽动的内容或去实行所煽动的恐怖活动。当煽动行为与宗教极端主义、民族分裂主义相结合时，将产生强烈的蛊惑性，成为诱发自杀性暴力恐怖袭击的重要原因。（2）资助或其他协助方式。我国刑法为恐怖活动的组织和资助行为设置了专门罪名，位于第2章危害公共安全罪之中，具体包括第120条组织、领导、参加恐怖组织罪和第120条之一资助恐怖活动罪。根据2009年《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，资助包括筹集资金和提供资金两种具体行为，资助的方式不以金钱为限，为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、物资或者提供场所以及其他物质便利都属于资助。此外，行为人为恐怖活动组织招募成员，对恐怖活动人员进行技术性培训的，也应属于其他形式的帮助。
    二、区分反恐怖工作的不同认定模式
    对于普通犯罪而言，通常由司法机关依照刑事法律做出裁判，并不需要行政机关的确认。然而，恐怖活动犯罪具有手段复杂、危害严重、国际影响较大等特点，有关部门和力量除了抓捕犯罪嫌疑人和收集、固定证据之外，还需要采取救治伤员、恢复社会秩序、防止再次发生恐怖袭击和次生灾害等措施，由于司法程序具有天然的滞后性，这就需要行政机关及时确认行为性质，进而采取有针对性的处置措施。 
    从我国的实际情况来看，根据认定主体的不同，可以将反恐怖工作中的认定分为两种模式：一是对恐怖活动的行政认定。行政机关对某种行为是否属于恐怖活动做出初步判断，进而有针对性地采取政治、经济、军事、外交等应对措施，并不具备司法约束力。在我国，行政认定的主体通常是公安机关和外交部。公安机关是人民政府的重要组成部分，属于国家的行政机关，同时又担负着恐怖活动犯罪的侦查任务，通常由其对恐怖活动进行认定。如在北京“10·28”案、昆明“3·01”案件发生后，公安机关根据相关证据，迅速将上述事件定性为严重暴力恐怖事件，外交部据此向国际社会进行通报。此外，对于境外发生的针对我国公民或国家的恐怖活动，则通常由外交部门进行认定。例如，针对2013年6月23日巴基斯坦南珈峰营地遭遇袭击造成两名中国公民遇难的事件，外交部将该起事件认定为恐怖暴力袭击事件并表示强烈谴责，要求巴方尽快缉拿并严惩凶手，采取有效措施维护中国公民的安全与合法权益。⑸二是对恐怖活动犯罪的司法认定。司法机关对涉嫌恐怖活动犯罪的行为性质作出判断，通过刑事裁判的形式确认其刑事违法性，
        
    使犯罪分子受到与犯罪的社会危害性和人身危险性相适应的惩罚。例如，新疆喀什地区中级人民法院于2013年8月12日对巴楚“4·23”暴力恐怖案件中木萨·艾散等5名被告人一审公开开庭审理并当庭宣判，以组织、领导、参加恐怖组织罪、非法制造爆炸物罪、故意杀人罪等罪名，判处2名被告人死刑，剥夺政治权利终身；其余3人也被判处相应刑罚。⑹
    在实践中，行政认定和司法认定既有区别也有联系，两者的一致性在于认定依据均为《刑法》、《反恐决定》等法律法规，最终目的是为了预防和惩治恐怖活动犯罪，但也存在较大差别：
    （一）认定主体
    行政权具有及时性和高效性等特征，在追求行政效率、行政秩序的同时，兼顾公正等其他价值目标。对恐怖活动进行行政认定，目的就在于从经济、社会、外交等方面实施及时、高效的处置措施。然而，我国对恐怖活动的行政认定还存在“主体繁杂、令出多门”的问题，或是公安部、外交部统一向社会公布，或是地方公安机关甚至党政机关以召开新闻发布会的形式公布。我们建议，鉴于国家反恐怖工作领导机构统一领导和指挥全国反恐怖工作，恐怖活动的行政认定权也应统一交由国家反恐怖工作领导机构行使，具体可以授权国务院公安部门或外交部门公布，这不仅增强了认定结果的权威性，而且有利于维护国家安全和整体利益。与之相应，司法权追求的价值目标是“公正与效率”，在追求公正的同时，兼顾效率、效益等其他价值目标。依据我国宪法和法律规定，人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。因此，司法认定虽然可能经过侦查机关、检察机关等多个环节，但最终需要由法院做出裁判，由于案件证据已经过侦查、起诉环节的梳理和补充，更有利于判明案件的性质。
    （二）证明标准
    在恐怖活动犯罪发生之初，由于各类证据的收集、固定尚不充分，为了加强对公共利益的保护，及时开展应急处置工作，应当为反恐怖工作的不同阶段设置不同的证明标准。就行政认定而言，有必要设置一个较低的证明标准，我们建议可以采用“有合理理由（reasonable ground）相信”，当一起恐怖袭击事件发生时，通过收集证据，根据有关事实对已经实施或正在实施的行为作出判断，如果足以使正常人相信该行为符合法律规定的恐怖活动，即可作出初步判断。就司法认定而言，证明标准应当是《刑事诉讼法》规定的证据“确实、充分”，无论是追究行为人的刑事责任，还是对涉恐财产适用违法所得没收程序，司法机关均应遵循较高的证明标准，虽然不需要达到排除一切怀疑的程度，但要在综合全案全部证据的基础上，对待证事实有着内心的高度确信，达到“排除合理怀疑（beyond reasonable doubt）”的标准。
    （三）认定效果
    行政认定的效果是控制、减轻和消除恐怖活动引起的严重社会危害。根据《反恐决定》规定，行政机关在判明恐怖活动的性质之后，将迅速启动应急预案，协调各相关单位及时开展应急处置和善后恢复工作，必要时中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组织等军事力量可以依法介入。例如，对于一起恐怖分子在公众聚集场所、要害部位投放剧毒、生化危险品的事件，有关部门及时判断事件的恐怖性质，迅速组织治安、消防、交、巡等部门警力，配备必要的防化装备，封锁现场，疏散群众。同时，部队、卫生防疫部门将派出专门人员携带必要的装备器材赶赴现场，判明毒物种类、性能及可能产生的危害后果，实施消毒防疫工作，采取相应的安全措施。此外，行政认定能够在国际范围内对恐怖活动做出否定性政治评价，如果危害行为的策划者、帮助者位于我国境外，认定结果即向国际社会表明了我国的态度，有利于依据国际反恐公约和相关国内法开展工作，或采取进一步的制裁措施。
    司法认定的效果是追究犯罪分子的刑事责任，通过依法剥夺其自由权、财产权乃至生命权，预防恐怖活动犯罪的再次发生，同时向社会宣示国家对犯罪人的否定评价。目前，我国《刑法》没有将暴力、破坏型的恐怖活动规定为专门罪名，即使行为人精心选择作案时机，以割喉、砍杀等方式残杀执法人员和各族群众，引发较大范围的社会恐慌和恶劣的国际影响，也只能按照故意杀人等普通罪名处理。但是，如果行为人具备“制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织”目的，侦查机关、检察机关可以在起诉意见书或起诉书中，将行为的暴力恐怖性质作为犯罪情节表述，法院裁判应作出明确回应，如认定“被告人无视国家法律，以制造社会恐慌、危害公共安全为目的实施恐怖活动，非法剥夺被害人的生命，其行为已构成故意杀人罪”，依法追究相应的刑事责任。此外，根据修改后刑诉法的规定，即使恐怖活动犯罪嫌疑人、被告人死亡或逃匿，司法机关也可以通过违法所得没收程序，没收其违法所得和其他涉案财产，有效阻断恐怖活动犯罪的资金链。在法院作出裁判之后，犯罪分子对其行为被认定为恐怖活动犯罪不服的，可以通过上诉等手段进行救济；检察机关认为法院定性错误的，可以通过提起抗诉等形式进行监督。
    （四）时空顺序
    通常情况下，行政认定与司法认定存在时空上的先后顺序。例如，某地发生了一起爆炸案件，导致重大人员伤亡和财产损失，从现有证据可以得出结论，该起案件由恐怖组织策划、实施，那么，行政机关首先认定该起案件属于暴力恐怖活动犯罪，依法采取相关的处置措施。同时，开展收集、固定证据，抓捕犯罪嫌疑人等与刑事诉讼相关的工作，如果能够达到法定的立案条件，就可以适用特别刑事程序，提请法院追究恐怖活动犯罪嫌疑人的刑事责任。但是，行政认定与司法认定均具有较强的独立性，两者并不存在必然的依附关系，有两种情形：一是行政认定单独存在。例如，我国公民在境外遭受联合国安理会认定的某国际恐怖组织侵害，导致重大人员伤亡和财产损失，其目的是胁迫我国政府实施或不实施某项行为，但是，该恐怖组织的总部、资产、成员均不位于我国境内，尽管我国对该案件享有保护管辖权，但在相关人员、资产均不在案，有关国家又拒绝将犯罪嫌疑人引渡我国的情况下，难以启动刑事立案程序。在此情况下，我国可以独立做出行政认定，宣称该起事件属于针对我国国家和公民实施的恐怖活动，促使有关国家依法制裁相关组织和个人，使其受到与所犯罪行相适应的惩罚。二是司法认定单独存在。例如，行为人在境外通过筹集资金、招募人员等手段建立恐怖组织，意图在我国境内实施爆炸等恐怖活动，后该人在入境时被抓获，法院依法判处该人构成组织、领导、参加恐怖组织罪，不再需要经过行政认定程序。
    三、坚持主客观相统一的原则
    恐怖活动犯罪认定应当坚持主客观相统一的原则，鉴于我国《刑法》和《反恐决定》对该类犯罪的主客观要素做了明确界定，在认定过程中，不仅要求行为人的行为对刑法所保护的社会关系造成严重的危害或威胁，而且要求行为人具备特定犯罪目的，必须同时具备这两个条件，才能得出结论。在实践中，一些行为人假借恐怖组织的名义，实施在表面上具备暴力恐怖特征的犯罪，如果离开行为人主观上的思想、动机和目的，片面根据行为或后果定罪，就会犯“客观归罪”的错误。如在一起案件中，行为人在住宅中杀死被害人，将尸体肢解后抛弃在郊区的引水渠。事后，该男子出于非法占有财物的目的，冒充“东突”恐怖组织名义声称绑架被害人，向其家属索要巨额金钱，引发当地群众的恐慌。再如，一名男子酒后闲来无事，用手机拨打“110”报警电话，自称是“塔利班”武装分子，并指出在某国际机场放置爆炸装置。对此，公安机关采取了多项紧急应对措施，但最终未发现问题。表面上看，上述犯罪在犯罪手段、危害后果上呈现一定的暴力恐怖特征，但在经过充分的调查之后，会发现行为人并不具备特殊的犯罪目的，而是出于发泄私愤、恶作剧等动机，本质上仍然属于普通刑事犯罪。此外，一些行为人虽然具备民族分裂或宗教极端思想，但在客观上未实施暴力、破坏等危害行为，如果片面地根据思想、动机和目的等心理状态的东西定罪，就会犯“主观归罪”的错误。如在一起案件中，行为人将收集存储在手机多媒体卡中挑拨民族关系、制造民族隔阂、煽动民族仇恨的音（视）频，多次播放给他人观看，并先后通过电脑复制、蓝牙传送等方式传输到他人手机多媒体卡中进行扩散。再如，行为人购买载有宣扬“迁徙”、“圣战”等宗教极端思想的非法书刊、光碟观看后，购买复印机并在家中进行复印、装订。在这两起案件中，行为人虽然受到极端思想的蛊惑，在社会上造成了恶劣影响，具备一定的社会危害性，但其行为并不具备暴力、破坏特征，没有达到制造社会恐慌、危害公共安全的程度，只能按照普通刑事犯罪或行政违法案件处理。
    对于恐怖活动犯罪的认定，除了证明行为人具有直接故意之外，还需要证明其具备特定目的，而司法实践中主观要素的证明始终是一个难题，在行为人拒不供认或实行犯已死亡的情况下更是如此。在恐怖活动犯罪的主观方面中，与普通犯罪相区别的就是“制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织”等特定目的，根据主观见之于客观、客观反映主观的基本原则，判断行为人心理状态的根据只能是其实施的活动及其他相关情况。因此，司法机关应当重点收集、固定能够证明行为人目的的相关证据，科学合理地运用推定方法，通过特殊的客观行为推定主观目的。同时，要特别注意行为人提出的反证，对于有证据证明行为人不具有特定目的，就不能按照恐怖活动犯罪论处。
    （一）罪前行为
    恐怖活动犯罪目的的形成不是偶然、孤立的，总会有一个从量变到质变的发展过程，行为人总会在平时的言行中有所流露和表现。因此，考察行为人的日常表现，特别是考察行为人在人员、资金、信息等方面的外部联系情况，往往能够查明行为人实施犯罪的原因、发展过程，从而有助于对主观目的的认定。主要包括：（1）行为人与恐怖活动组织、恐怖活动人员在信息、资金方面存在往来。（2）行为人曾经实施恐怖活动犯罪。（3）行为人长期具备民族分裂、宗教极端或反社会思想。（4）行为人向他人表露过特定犯罪意图。（5）行为人事前曾经向社会发布恐怖威胁。
    （二）罪中行为
    人的行为是主观见之于客观的活动，目的不同，在客观上的表现必然有所差异。就暴力、破坏型的恐怖活动犯罪而言，在客观上除了杀人、纵火等基本危害行为，还可能使用大规模杀伤性工具或极为残忍的手段、选择特定的时间地点、以无辜群众或有影响力的特定对象发动袭击。主要包括：（1）犯罪手段。采用骇人听闻的残忍手段，如割喉、砍杀、斩首等最暴力的手段，甚至实施自杀性恐怖袭击，形成强烈的威慑效果；使用大规模杀伤性工具，如爆炸物、毒害物、放射物等，造成重大人员伤亡或财产损失；在不同地点同时实施数起侵害行为，该种手段的社会波及面更大，能够最大限度地制造社会恐慌气氛；连续实施侵害行为，该种手段能够表明犯罪人的活动能力，产生持续的群体恐惧心理；综合采用武装袭击、爆炸、绑架等多种侵害方式，对国家应急处置部门进行挑衅，增加救援、善后工作的难度。（2）犯罪对象。恐怖活动犯罪的侵害对象并不是盲目的，而是以形成威慑力的大小作为选择标准，或者是社会公众，危害不特定多数人的人身安全；或是特定人员，包括国家机关工作人员、军警、宗教人士、外交人员等，企图影响国家政策乃至国际关系；或是重要基础设施、政府机关所在地或标志性建筑，严重破坏社会秩序。（3）犯罪的时间、地点。恐怖活动犯罪人通常选择重大节日、重大政治会议、经济活动或文体比赛等特定时间发动恐怖袭击，从而产生最大的社会影响力和威慑效应；选择舆论关注程度较高的地点发动恐怖袭击，多是著名城市、边疆地区、旅游胜地或传媒发达的地区，使危害后果能够迅速在较大范围内传播。（4）其他行为。包括犯罪人在实施犯罪时的言论、发型、口号、服饰、标识等，如统一服装、佩戴极端标识、高举极端旗帜或高呼极端口号。
    （三）罪后行为
        
    普通犯罪人在犯罪后，往往极力掩盖其犯罪事实，避免司法机关发现其犯罪证据，意图在社会中继续生活，逃避法律追究，而恐怖活动犯罪人在犯罪后故意将犯罪事实公之于众，甚至夸大其危害结果。主要包括：（1）将犯罪行为告知国家机关或社会公众，宣布对罪行负责，起到要挟、威慑之效果。（2）故意向社会公众展示犯罪事实，如将犯罪过程拍摄成视频通过网络传播，或将被害人尸体放置于公共场所。（3）拒不配合抓捕，甚至对负责抓捕、处置的军警人员进行攻击，体现出对法律秩序的漠视。（4）恐怖活动犯罪人在被抓获之后，通常不否认其实施犯罪行为，甚至会向执法人员大肆宣扬其极端理念、主张。
    四、以人权保障为导向确立例外情形
    权力具有自我扩张和膨胀的特性，总是倾向于扩大自己边界以实现更大范围内的支配地位。国际反恐实践证明，如果在恐怖活动犯罪的认定中赋予国家机关以不受约束的权力，将会导致反恐怖工作“泛化”的负面效应。例如，美国遭遇“9·11”恐怖袭击后，有36个州先后通过与恐怖活动犯罪相关的新法律，多数用于制裁谋杀、绑架等重罪。但随着时间的推移，有的反恐法甚至成为打击街头犯罪活动的武器。⑺这种做法虽然短期内实现了权力的快速、高效集中，但长远看来，势必会影响社会公众对恐怖活动犯罪的认知，他们逐渐认识到，恐怖活动犯罪条款可以被用于处理那些不被认为是恐怖分子的人，势必损害公民的合法权利，从而影响整个反恐怖斗争的成效。此外，社会学的标签理论认为，一个人所以成为越轨者，往往是因为在社会互动过程中，在社会处理个人的越轨行为时，被贴上“标签”，而这些标签是一种社会耻辱性“烙印”，它将越轨者同“社会的正常人”区分开来。⑻对于一些受到蛊惑而参与犯罪的初犯者而言，在被贴上“恐怖分子”的标签之后，就会倾向于逐渐接受社会的负面评价，并开始予以内心认同，从而不利于矫治和改造。为此，国际法学家委员会（ICJ）《针对反恐行动捍卫人权及法治宣言》（2004年8月28日）指出：“为避免反恐措施的滥用，各国应确保涉及恐怖行动的嫌犯只依据罪刑法定的原则被控以法律明定的罪名，各国不得溯及既往适用刑法，或将合法基本人权及自由之行使罪名化。”尽管认定恐怖活动犯罪的首要立足点在于控制犯罪、维护国家安全和社会秩序，但法治国家为了保护人权，不应允许刑事程序的任意开启甚至滥用。
    （一）对于《刑法》无明文规定的危害行为，不应认定为恐怖活动犯罪
    立法者总是根据特定时期的实践需要而确定反恐范围的，对于《刑法》没有明文规定的危害行为，即使行为具有恐怖活动的事实特征，也不能轻易贴上犯罪的标签。一方面，禁止通过援引法律条款的“类推”方法。例如，恐怖活动犯罪在客观上可以采取暴力、破坏、恐吓等手段，但是，我国并无以“恐吓罪”命名的刑法条文，《刑法修正案（八）》仅仅将恐吓他人并且情节恶劣的行为，规定为寻衅滋事罪。基于罪刑法定原则的要求，对于法无明文规定的恐吓行为，可以按照《治安管理处罚法》进行制裁，不能因其具有一定的社会危害性，就认定为恐怖活动犯罪。另一方面，刑法效力原则上不溯及以往。在反恐怖斗争中，犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许司法人员自由擅断，也不允许司法人员用以后颁布的法律惩罚以前的行为。如果行为实施时的法律（行为时法）不认为是恐怖活动犯罪的，即使行为实施后的法律认为其与恐怖活动相关，也不能依据行为实施后的法律（裁判时法）定性处罚。但是，如果行为实施后的刑法较之行为实施时的刑法对被告人更为有利时，应当予以适用，从而体现有利于被告人的精神。
    （二）对于情节显著轻微的危害行为，不应认定为恐怖活动犯罪
    恐怖活动犯罪虽然具有严重的社会危害性，但也存在危害程度各异的表现形式，在认定过程中，应当坚持依法严厉打击与分化瓦解并重的原则，不能基于功利目的或追求威慑效应，降低犯罪构成标准，将社会危害性尚未达到一定程度的行为认定为恐怖活动犯罪。例如，根据最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的，应予立案追诉。由于资助恐怖活动罪属于行为犯，而且社会危害性较大，不宜量化立案追诉标准，是较为合理的。但从实践中看，恐怖活动犯罪人亦可分为不同类型，不排除行为人因家庭原因、年龄较小、生活无助等因素受到蛊惑，从而实施情节显著轻微的资助行为。因此，综合行为人的犯罪动机、手段和后果来考量，如果犯罪行为情节显著轻微危害不大的，也可以不作为恐怖活动犯罪处理。
    （三）对于主观目的无法查明的危害行为，不应认定为恐怖活动犯罪
    恐怖活动犯罪概念包括“制造社会恐慌”、“胁迫国家机关或者国际组织”等概括性用语，然而，司法实践是复杂多样的，对行为人主观心理要素的证明势必成为认定的难点。例如，行为人通过故意杀人的方式实施恐怖袭击，如果认定其构成普通犯罪，证明行为人具有杀害他人的故意和客观行为即可；如果认定其构成恐怖活动犯罪，还应当证明行为人具备特定目的，这就需要考察行为人犯罪前后和犯罪过程中的特定行为，从而增加了司法证明的难度。特别是在有组织犯罪中，恐怖袭击的指挥者、帮助者和实施者之间通常是一种隐蔽的联系，从而为获取、固定相关证据制造了极大的困难。如果行为人拒不供认或者矢口否认，在案的客观性证据又较为欠缺的情况下，就无法认定其具备特定目的。在这种情况下，决不能为了获取刑法所要求的特定目的，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集犯罪嫌疑人供述，如果现有证据不足以认定恐怖活动犯罪，仍可通过故意杀人、放火、爆炸等普通罪名追究行为人的刑事责任，不致于轻纵犯罪分子。
    五、结语
    自2013年以来，“东突”恐怖势力相继在我国北京、昆明等地实施严重暴力恐怖犯罪，并以不特定的社会公众为侵害对象，这意味着新疆恐怖活动向内地蔓延和渗透已成为现实。严峻和残酷的现实告诉我们，暴力恐怖犯罪已经进入了新的高发期和严重危害期，迫切需要采取有效法治措施予以应对。从我国乃至国际反恐怖斗争的基本共识来看，反恐法治应当包含多个法律领域，由于恐怖活动通常都是最严重的罪行，因而刑事制裁在当前反恐怖斗争中应扮演重要的角色。在立法层面，尽管《公安机关办理刑事案件程序规定》明确了恐怖活动犯罪概念，但该规定属于部门规章性质，并不具备较高的法律约束力。因此，应当尽快通过刑法修正案或法律解释，为司法机关提供明确的认定依据。在实践层面，恐怖活动犯罪的认定是一个全面分析、综合判断的过程，除了直接从行为本身的内容与性质以及犯罪动机，行为人的日常表现，社会历史背景分析之外，还应结合行为人的年龄、职业、文化、社会阅历，认识能力以及作案的时间、地点、对象、手段、后果、影响等方面进行综合判断，从而把恐怖活动犯罪与其他刑事犯罪区别开来，准确适用涉恐法律。
    【注释】
    【作者简介】北京市人民检察院第二分院检察员、法学博士
    ⑴《反恐决定》第2条规定：“恐怖活动是指以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为，以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的行为”。
    ⑵[日]小野清一郎：《构成要件理论》[M]，中国人民公安大学出版社1991年版，第105页。
    ⑶参见于呐洋：《加强反恐怖工作有关问题的决定草案有修改》[N]，《法制日报》，2011—10—28，第3版。
    ⑷随着反恐局势的发展，各国逐渐认识到联合国等国际组织可能成为恐怖活动犯罪的侵害对象，并在国内法中予以体现。如英国《2006年反恐怖主义法》对《2000年反恐怖主义法》的“恐怖主义”概念进行修订，增加了行为人“影响政府间国际组织”的目的。参见杜 邈：《英国反恐立法的新发展》[J]，《时代法学》2009年第4期，第110页。
    ⑸丁宁、曹丽雯：《中方强烈谴责巴基斯坦恐怖袭击事件》[N]，《国际在线》，2013—06—24。
    ⑹参见戴岚、胡仁巴：《新疆巴楚“4·23”暴力恐怖案一审宣判》[N]，《人民日报》，2013—08—13，第4版。
    ⑺参见徐驰：《美检察官依据反恐法起诉街头流氓》[N]，《检察日报》，2005—02—03，第3版。
    ⑻参见[美]戴维·波普诺：《社会学》[M]，李强等译，中国人民大学出版社1999年版，第222页。