马党库：刑事诉讼中情况说明之于定案依据

    刑事诉讼中，司法人员认定案件事实必须以证据为依据，然而，侦查机关以情况说明来强化、补充证据，加强法官内心确信的方式在实践中被大量运用的做法，值得关注。刑事诉讼法规定的法定证据种类里并无情况说明这一形式，而审判中又必须依赖于情况说明来解决相关问题。但对于情况说明的定位及如何使用，理论界、司法实务界认识不一。笔者对这一问题进行探讨，以期对审判实践提供借鉴。
    一、情况说明的涵义
    一般认为，情况说明是指在刑事诉讼中，侦查机关和检察机关的侦查部门以单位名义就刑事案件中存在或者需要解决的问题提供的工作说明、工作情况、说明等的总称。[1]情况说明的内容主要包括：1.案件侦破、罪犯归案的相关情况。包括对技侦手段、特情破案等案件线索来源、侦破经过、嫌疑人抓获等情况存疑、不清而作出的说明。2.对证据存在瑕疵、缺陷的原因进行说明。如对物证、书证、视听资料等的来源存在疑问，物证、书证、证人证言、勘验、检查笔录、被告供述和辩解等的收集程序、方式存在瑕疵，需要原侦办人员补证或者作出合理解释的说明。3.与案件有关联的事实、人、原因等不能查实及处理情况。主要有同案犯查找未果、其他涉案人员处理情况；有关事实未能查证的原因，未对嫌疑人、证人及被害人通话记录调取，未对嫌疑人、证人（吸毒者）进行尿检，赃物未查获，无法鉴定、比对、指认、辨认、估价等。4.有关案件回避、刑讯逼供、主体身份、尸体处理情况等事项的说明。典型的是关于回避和刑讯逼供事项，侦查部门一般都会以情况说明否定辩方对有关侦查人员违反回避规定、存在刑讯逼供等的辩解。
    根据情况说明对案件功能的不同，可将其分为以下几类：1.补正型说明。证据因要件欠缺，通过原侦查人员事后补充、修正，从而使该证据取得合法性效力的情况说明。如收集调取的物证、书证形式要件存在瑕疵或缺陷，侦查机关所作出的修正说明。2.解释型说明。因客观条件限制，证据在取证时存在瑕疵或缺陷，已不能通过补正说明修正，侦查机关对存在问题的解释说明。3.完善型说明。案件侦破、罪犯归案相关情况存疑，侦查人员通过详细的说明予以完善。4.否定型说明。案件有关联的事实、人、原因等不能查实、处理，侦查人员出具的未能查实、处理、鉴定等方面的说明。5.自证型说明。侦查人员对自身未违反回避规定、未进行刑讯逼供的说明。6.事实无关型说明。与案件事实无关联，但需要了解的情况，如有关尸体未火化、当事人情绪激烈而上访等方面的说明。
    二、情况说明的适用现状与成因
    抽取案件统计与分析
    笔者随机抽取了某省高级人民法院刑庭近三年审结的 150 件二审案件，[2]其中情况说明 307 份，平均每案约有 2.05 份。仅 9 个案件无情况说明，情况说明的使用率约占案件总数的 94%。
    关于情况说明的使用与案件的关系，有以下几个特点：1.从情况说明数量与刑种关系来看，死刑立即执行的案件有 202 份，占 65.80%；死缓案件 75 份，占24.43%；徒刑案件 30 份，占 9.77%。2.从情况说明类型的比例看，原取证存在瑕疵或缺陷，需要补正和进一步解释，赋予证据效力的情况说明 69 份，占 22.48%；案件有关联的事实、人、原因等不能查实、处理，侦查机关或人员出具的关于同案犯、证人查找未果、有关事实未能查证的原因、犯罪工具与赃物未提取或查获、无法鉴定、比对、指认、辨认、估价的原因等否定型的说明82 份，占26.71%；因案件线索来源、侦破经过、罪犯归案等相关情况不清，或者需要对于技侦手段再明确，由原侦办人员出具的材料说明 57 份，占 18.57%；侦查人员未诱供、刑讯逼供，未违反回避规定等自证型说明 41 份，占13.36%；其它与事实无关的，诸如涉案其他罪犯或人员的处理情况、被害人尸体未火化情况、被害人情绪激烈、相关部门、单位对案件发生的善后处置情况等方面的说明 58 份，占 18.88%。3.从形成时间看，63 份系侦查阶段形成并入卷一并移送，占 20.52%；起诉、一审阶段有141 份，占 45.93%；二审期间有 103 份，占 33.55%。4.裁判文书中援引情况说明仅 3 件案件 3 份，援引率为0.98%。5.审判阶段形成的说明，根据来往函件，审判人员直接向侦查机关发函指出需要调查的问题，或向同级公诉机关发函产生的说明有 158 份，占 51.47%。
    统计数据和审判实践反映的特点
    1.使用绝对数量大。在大多数案件中都存在情况说明，且已贯穿于侦查、起诉和审判阶段。2.形式不规范。一些说明仅加盖原侦查部门公章，侦查人员未署名；一些仅侦查人员署名而未加盖公章；还有一些仅侦查人员一人署名。3.从发起主体看，以公诉、审判人员发现证据问题而要求侦查人员说明为主，侦查人员被要求出具说明的情形较为普遍，侦查人员主动向起诉或审判机关提交的情况较少。其中，因辩方对证据向法庭提出质疑，促使说明的情况并不鲜见。4.从发起方式看，审判阶段仅半数左右有正式要求补查或说明的函件，显示相当数量的情况说明系非正式途径通知或要求侦办人员出具。5.从形成阶段看，大部分情况说明在移送审查起诉和审判阶段产生。6.罪行越严重，量刑越重，情况说明数量也越多。死刑案件证明标准相对较高，使用数量多于死缓和徒刑案。7.在裁判文书证据中并未列举。一般情况下，情况说明并不作为证据来使用，仅起到强调法官内心确信的作用。
    情况说明在刑事诉讼中大量使用的原因
    1．侦查阶段。第一，取证观念落后。重定罪证据，轻量刑证据；重言词证据，轻客观证据；重直接证据，轻间接证据。第二，侦查人员的工作作风不够严谨，导致取证工作出现疏漏。如笔录中关于时间、地点、人名、数量、物证特征等记载不准确，没有证人签名、辨认不符合规范、涉及自首、立功的案件侦破经过、抓获经过过于笼统、视听资料不能使用等等。第三，侦查手段欠缺，侦查技术水平相对较低，现代意义上的以物证为中心的侦查重心还未完全形成。未能客观、全面、审慎收集相关痕迹、物品、文件并及时鉴定。受提取手段、保存方式、鉴定条件等技术因素的限制，对重要物证、书证、视听资料未提取、鉴定。第四，侦查与审判的现实目的不一致，证明标准也不一致，导致二者在取证范围、审查重点方面不尽一致。虽然刑事诉讼法对侦查、起诉及审判的证明标准均有明确规定，但侦查目的在于及时破案，快速抓获嫌疑人，而审判则是根据证据全面判定所有因素，故侦查取证重点倾向于认定犯罪，往往忽视个别证据的调取，如案件前因证据等，也催生了一些情况说明的出现。
    2．审查起诉阶段。对侦查制约、监督不足，未起到证据“过滤器”的作用，同时对取证不全面的问题不能及时发现和督促，都为审判定案埋下隐患。
    3．审判阶段。第一，审判机关的职能一定程度上加剧了情况说明泛滥使用的现象。审判机关既无侦查权，也无退侦权，只能依法调查核实证据，不能主动开展实质性的侦查工作。一旦证据出现问题，要么直接要求侦查机关补查或作出说明，要么要求公诉机关补充证据或说明。第二，侦查人员作为证人出庭制度尚不完善。侦查人员不出庭接受控辩双方的询问与反询问，而往往代之以各式各样的情况说明。第三，侦、诉、审三机关制约不足，配合过度。某些刑事案件广受关注，如果因关键证据瑕疵或缺陷，导致定案出现困难，而又不能作出无罪判决时，公诉、审判机关为强化瑕疵或缺陷证据的合法性，往往通过情况说明的方式解决类似问题。
    三、情况说明的性质确定
    情况说明是否作为证据，目前无统一认识，理论、实务界有完全否定说[3]、大部分否定说[4]、大部分肯定说[5]等论点。笔者认为，情况说明的属性实际上是一个对证据涵义的认知问题，而且，无论将情况说明按照何种论点认定，必须要顾及现实的可操作性，背离当前审判实践的认识和做法是不可取的。
    修改后的刑事诉讼法对证据概念的修正为将情况说明纳入证据范畴奠定了基础，将原来规定的“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”修改为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，这表明立法者放弃了现行刑事诉讼法中的事实说，改为采用了材料说。[6]情况说明从形式来看属于材料没有异议，但是不是证据材料，则要根据其内容与案件事实的关联程度判断。笔者基本同意大部分否定说中的多数情况说明应归入证人证言的观点，但有所修正。
    第一，情况说明不是鉴定结论、书证、物证、勘查检验笔录和犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的观点符合法定证据种类涵义的界定。
    第二，对定案证据存在瑕疵、缺陷的原因作出合理解释或者说明的补正型、解释型情况说明，是侦查人员对原侦查活动不合法、不规范的修正与补充，是侦查人员作为侦查取证过程亲历者所做的一种合法性证明。最高人民法院 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对物证、书证、勘验检查笔录等审查判断有明确要求，有关补正、解释型的情况说明也主要是围绕上述证据的审查内容和原则展开的。
    两年来的司法实践证明，该规定对规范取证起了积极作用，有关物证、书证、勘验、检查、辨认笔录、视听资料、电子证据及证人询问笔录、被告人讯问笔录等方面存在的问题，侦查人员提供各式各样的情况说明，对证据问题予以完善，法院亦赋予定案证据合法化。审判实践中一般认为，上述情况说明是参与取证的侦查人员通过书面形式向法庭提交的对证据问题的解释、说明，本质上应属于证人证言。
    第三，侦查人员未违反回避规定、未进行刑讯逼供等自证型情况说明涉及程序法律事实，系侦查人员自己所做的否定性的陈述说明，应归入证人证言。大部分否定说认为，“对于未刑讯逼供的情况说明，如果通过审讯时的同步录音录像予以证明未刑讯逼供的，应当归为视听资料。”[7]笔者认为过于牵强，要确认未刑讯逼供，需结合卷内由看守所出具的罪犯入所体检表、讯问同步监控录像、被告人的供述与辩解等证据综合判断。未进行刑讯逼供的说明是侦查人员对讯问合法性的陈述与保证，从这个意义上讲，仍属于证人证言。
    第四，与自首、立功等量刑情节证据关联的侦破经过、抓获经过等说明。“侦查人员在现场目击犯罪事实的发生，或者当场抓获犯罪人的情况，侦查或逮捕犯罪嫌疑人时所了解的与查明案件有关的情况属于证据，属于法律规定的特定主体履行职务对案件事实的感知所作的陈述，从本质上讲就是证人证言。”[8]技侦手段获取的线索来源、短信与通话录音等说明，也是侦办人员对原侦查手段、侦查内容的重述，亦应属于证人证言。
    情况说明中的一部分从本质上看应属于证人证言，那么，情况说明可否在裁判文书中援引？笔者认为，凡是经过法庭举证、质证，属于上述可以归为证人证言的情况说明，可以在裁判文书中援引。首先，其符合证据的客观性、关联性和合法性。而且，既然情况说明能证明案件的部分事实，弥补原证据存在的问题，如不作为证据使用，则面临当事人、辩护人及社会公众对个案裁判结果的质疑，难以体现审判公开和证据开示原则。如抓捕经过中关于被告人协助抓捕同案犯的情况不明确，此后由原参与抓捕同案犯的侦查人员出具说明，对被告人协助抓捕的行为进行说明，法院最终认定被告人具有立功情节。如不将该说明作为证据使用并在裁判文书中援引，公众不明白法院认定被告人立功的依据何在，同样也存在量刑证据不明确、不公开及暗箱操作的嫌疑。
    四、对情况说明的规制
    不可否认，一些情况说明对审判具有重要价值，可以修正、完善证据，赋予关键证据以合法性，[9]但这种做法实质上已经挑战了证据规则，事后补充、修正侦查时已固化的证据与诉讼原理违背，而且大量、无规制地使用情况说明，弱化了对侦查活动违法性、适当性的监督，也成为赋予不法取证合法性的重要途径。所以，对于关键证据存疑的案件，随意要求侦查人员对证据进行说明，赋予证据合法性，可能会引发冤假错案。
    在现行体制和条件之下，要彻底杜绝情况说明不太现实，只有通过强化侦查人员依法取证的观念，提升证据意识，规范取证行为，压缩情况说明的适用空间，才能使证据的搜集与审查走上正轨。基于此，要对上述属于证据范畴的情况说明进行规范和限制。
    对情况说明本身的规范
    1．发起方式规范。对公诉、审判机关要求出具的说明，由发起机关出具书面函件，明确原证据或事实存在的问题、欲说明的事项内容及具体的要求，禁止以打电话等非正式途径，
    以利于侦查机关内部工作管理和纠正不当做法。
    2．制定主体规范。情况说明落款处应至少有两名原侦查人员的署名，确保内容的一致性和真实性。同时，仅加盖侦查部门的印章会带来使用的随意性，为保证严肃性，强化内部监督，应加盖侦查机关的印章，以便内部对情况进行核实，强化侦办人员责任、证据意识，避免情况说明的滥用。
    3．内容规范。情况说明是对原侦办情况客观、准确的说明，不能带有任何推测性、不确定性的语言，禁止为迎合公诉、审判机关解决问题而虚构事实说明。涉及原侦查人员之外的第三人，如证人、辨认人、犯罪嫌疑人、见证人等，由相关人员先行说明情况后，再由侦查人员详细说明，并且应附带第三人说明材料。
    侦查机关的自我规制
    限制情况说明的使用，核心在于提高侦查人员的证据意识，规范侦查部门收集证据的行为。
    1.强化侦查人员的证据意识，取证工作做到全面、准确、规范。侦查人员不仅仅是破案，更重要的是要树立同公诉、审判人员一样的证据要求；要严格依据刑事诉讼法及相关司法解释，尽可能做到取证工作不疏漏，符合法律规定。同时，要树立与审判定案证据标准同等的标准。不仅重视定罪证据，也要重视量刑证据；不仅重视从重情节的证据，也要重视从轻情节的证据；不仅重视作案证据，也要重视案件前因证据；不仅重视言词证据，也要重视实物证据；不仅重视直接证据搜集，更要注意间接证据的搜集与审查。禁止诱供和刑讯逼供，同时要对讯问进行全程录像。
    2.改善侦查人员的工作作风，做到取证工作认真、严谨，避免不应有的疏漏。有关案件线索来源、抓获经过、侦破经过，应客观、全面、准确叙明；对于物证，要妥善提取和保管。对血迹、人体纤维、人体组织、精斑、现场烟头等涉案物品，及时、全面提取，尽快送检，确保性状不发生改变；物证、书证提取、固定时，与取证有关的笔录或清单签名、时间、见证人、存放地点等细节均应准确无误地记载；询问证人时遵守个别询问、未成年人法定代理人到场等制度，注重证人证言之间以及与其他证据之间的印证与矛盾问题；对于勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，记录要做到勘验人、检查人、辨认人、实验人、见证人签名齐备，盖章规范，笔录内容要全面、准确、规范；对于视听资料、电子证据等，有关来源、制作人和持有人身份、制作时间、地点、条件与方法等，均应全面、准确记录；讯问犯罪嫌疑人，要严格按照刑事诉讼法的规定，在要求的时间、范围内将嫌疑人送交监管部门。
    3.拓展侦查手段，改进侦查装备，提高侦查技术水平。要逐渐形成以痕迹、物证为中心的侦查模式。要实现证据证明价值的最大化，必须客观、全面地收集与案件事实有关的一切痕迹、文件、言词证据。符合鉴定条件的，应及时作出鉴定。拓展证据提取手段、改进证据保存方式、提高物证鉴定水平。
    4.建立一套与审判级别相衔接的侦查机制 ，确保大案、要案、命案的侦查质量。公安机关基层派出机构面对大量的社会治安问题，故基层公安派出机构应更侧重于保障社会生活的正常运转，维护社会稳定。而侦查权是司法权，因此应弱化公安基层派出机构的司法性质。相应的，在现有体制和条件下，对于重大刑事案件，基层侦查队伍仅进行初期出警与侦查取证，此后的侦查工作，应建立起以与中级法院对应的市级侦查部门为主的工作模式。
    5.侦查人员作为控方证人出庭作证应严格贯彻执行。侦查人员作为证人出庭，实际将原来幕后的情况说明公开化。由侦查人员主动配合公诉、审判机关，如公诉机关需要其出庭，应通知侦查人员，侦查人员应出庭为控方作证。主要是涉及对证据收集过程的合法性有疑问，或者需要解释说明的情况时，侦查人员应当作为证人出庭作证。侦查人员作证，一般适用证人的有关规定。
    6.要强力发挥退回补充侦查的功能。审查起诉阶段，距离案发时间相对较近，补强、完善相关证据，查实相关案件事实相对较为便利。一旦案件被退回补侦，侦查部门应利用时间、地域上的优势，再次全面审查证据，且不应仅拘泥于退侦问题。
    马党库，单位为陕西省高级人民法院。
    【注释】
    [1]黄维智：“刑事案件中情况说明的适当定位”，载《法学》2007 年第 7 期。
    [2]150 件案件包括一审判处死刑、死缓、徒刑案各 50 件。该庭主要办理故意杀人、故意伤害、绑架、强奸、贩毒等非财产性暴力犯罪案件。
    [3]徐晖：“情况说明作为证据需要规范化”，载 2003 年 03 月 18 日《检察日报》。
    [4]吕广伦：“刑事证据制度改革问题解读”，载张军主编《新刑事诉讼法法官培训教材》，法律出版社 2012年版，第 69 页。
    [5]王延祥：“工作记录的性质及法庭展示”，载《上海检察调研》2005 年第 3 期。
    [6]张军：《新刑事诉讼法法官培训教材》，法律出版社 2012 年版，第 123—126 页。
    [7]张少林：“刑事案件中的情况说明之我见——与黄维智博士商榷”，载《贵州警官职业学院学报》2008 年第 5 期。
    [8]黄维智：“刑事案件中情况说明的适当定位”，载《法学》2007 年第 7 期。
    [9]在死刑案件中，因为证明标准很高，情况说明在个案审判中适用频率也极高，甚至在死刑复核过程中，情况说明也得到最高审判机关的认可和应用。