苏力：从“黄碟案”透视当代中国法理的谱系及其缺陷
朱苏力该论文解决了它本身提出的问题，令人钦佩。不幸地是，它提出的是一个错误的问题。
——斯蒂格勒
借助一个具体法律事件，所谓“黄碟案”（此案未进入诉讼，因此不构成严格意义上的“案件”），以及围绕这一事件的法律话语，本文试图从法理谱系上梳理一下相关部门法学者在思考和分析这一具体法律事件时实际运用或隐含的知识。梳理的结果令我认为，当代中国的主流法理话语大致属于学术上的自由主义传统，日益强调保护公民生命、自由和财产，包括个人的私隐和价值偏好。但我更发现，并将在本文中系统论证，这种自由主义是相当不完整的。不仅学术理论的视野过于狭窄，而且普遍把生动的自由主义教条化了，习惯重复强调一些政治正确的法律关键词，缺乏对法律事实和重要细节的关注、系统考量和细致分析，对真实的司法和执法语境也缺少足够关注和理解，一句话，表现了太强的法教义学倾向。
我的分析有很大风险，不仅容易被人指责为以偏概全，其实我就是以偏概全，就是要从个案透视整体。非但因为“一沙看世界，一花见天堂”； 而且任何人都只能从一个方向切入，只要一般的判断也只能从具体问题入手；即便统计分析其实也是取样。当然，这种判断可能错，但我本来就愿意承认这一可能，从没试图终结讨论，只想引发讨论和反省，进而能努力去发展丰富中国的法理，更重要的是完善我们的法治实践，那也就行了。
一、“黄碟案”的争点界定
2002年8月18日晚，延安市宝塔公安分局万花山派出所民警接到群众举报电话，有一居民家正播放“黄碟”。11时许，一名警察，与三名身着警服，但据称因尚未授警衔所以未佩带警号的民警前去调查。播放黄碟的张某夫妇在位于宝塔区万花山乡毗屹堵村开了一处诊所，由两个通透的商业门面用房构成；但后面有一床，张某夫妇晚上就住在这里。诊所面对该村的一条大道，紧邻的房屋全都是商用门面。民警到来后从后窗看到里面确实有人在放黄碟，就敲门进去。除了收缴黄碟外，警察还试图扣押和VCD机、电视机。张某不让，并抡起一根木棍砸向一名民警，该民警手被打肿，两民警受伤。民警便以妨碍警方执行公务为由，同时将现场收缴作为播放淫秽录像证据的3张淫秽光碟以及电视机、影碟播放机一起带回派出所并留置。次日张某在向派出所交了1000元暂扣款后被放回。
8月20日《华商报》第一次报道了这一事件，立即引起媒体和群众的广泛关注。经过了种种曲折，在从中央到地方政府、从媒体到学界的巨大压力下，尽管宝塔公安分局警方试图以各种方式抵抗，最终还是以全面失败而告终。2002年最后一天，此事件有了最终结果。当事人与当地警方及有关部门达成协议：警方向当事人赔礼道歉；有关部门一次性补偿当事人29137元(医疗费、误工费等)，并对本事件有关责任人作出了相应的处理（万花派出所所长贺宏亮及警长尚继斌待岗察看；警察任杰被清退出公安队伍）。
在媒体与学界的合谋下，这个事件从一开始就被界定为公权力与个人私隐的冲突； 此后这一事件也基本上是按照这一路子走下来了。观点——至少就各类媒体上所能见到的——是一边倒的，大致说来，用一句话来概括，就是“政府无权干预诸如夫妻在自己家里看‘黄碟’这种并不损害他人的事”。
我完全同意这一原则。鉴于中国社会中长期流行的政府管得过多过宽的现象，提出这一原则，并且予以某种程度的宣传也是很有针对性的，对于中国社会的制度转型甚至可能是必要的。但这是一个具体的法律事件，任何严肃的讨论都必须基于对事件的认真梳理、分析和总结，而不应当脱离事件，不关心细节，一般性地讨论一些正确的法律原则。那一定会止步于一种粗糙的法治宣传，甚至法治意识形态的宣传。但说实话，甚至直到到我动笔写此文为止，这一事件的真实情况仍不十分清楚，也不完整，因此很难系统讨论。例如，此事件涉及到执法过程的事实从目前报道的情况来看，就很有争议，其中许多细节问题都具有重要的法律实践意义和行政法学上的学术意义。又比如，当公民感到执法不公甚至违法之际，究竟公民是应当当即反抗执法，如同此案中的张某一样，还是事后寻求司法救济的问题，这对于中国法治建设都是重要的理论和实践问题。
本文因此有意限定讨论的范围。在我看来，此事件涉及了两个基本的法律争点。第一，基于目前基本未有争议的一些“事实”，警方在当时条件下是否有正当的权力干预甚或是义务必须干预张氏夫妇看黄碟的行为？如果无权，讨论就可以结束了。但是如果是“有”，而我将论证“有”，第二个争点就是，这种干预的方式是否适当，是否违反了法定程序？有正当理由的干预，如果干预手段不适当，无论是违反了法定程序或人之常情，这一干预也仍然会而且应当归于无效或非法。
目前有关这一法律事件的讨论实际上只讨论了第一个争点。基于事后了解的一些信息，许多发言人都从原则上断言警察无权干预个人看黄碟的私隐，却没有给出什么特别有力的理由，无论基于法定还是基于天理人情，最多只是强调公私权力要有界限。偶尔也有涉及警方的行为和程序的，但也只是用来强化前一争点的主张。但恰恰是在前一争点上，最充分展现了当代中国法律人实际坚持和运用的法学理论和思路，因此，有可能从此切入剖析、研究，展示其知识谱系和重大不足。也因此，本文并非对黄碟案的全面法律分析。那需要对此案事实的更多了解和把握。
坚持一贯的多视角也即多立场的分析，我力求把诸多法理流派之观点和思路同这个事件的分析联系起来并予以融贯的讨论。这一努力不为了展示学术羽毛，而是，我认为，只有以这种方式，才有可能令我们更清醒进行这类法律分析时我们实际依赖的理论及其学术渊源，消除法理学术话语是一种纯粹普适的专业技术知识的幻觉和神话，并看到目前的主流法理分析和思路之不足。我的另一附带目的则在于促使这些法理流派同中国当代具体法律实践问题的结合，改变近年来引进的多种法理学术同司法执法实践长期疏离的状态，促成法律人在更广阔的学术视野中理解相关的问题。
二、自由主义（或个体主义）的法理分析
在以下三节文字，我将首先分析证明，在黄碟案上，主流的法理这些分析基本上是一种思路简单的法理分析，并且是一种不那么完整的自由主义的或个人主义的法理分析。
这种分析认定此事件的基本事实是，一方是个人（夫妻两人在此都作为个人，并且由于它／她们之间的特殊关系，也确实可以利益上的一个个体），另一方是国家或代表国家权力的警方。按照自由主义或个体主义的理论，在这种情况下，个人的生命、自由和财产权至高无上，国家的任务就是保护这种产权，当然前提是这种个体的产权行使不侵犯他人行使同样的产权；当然，古典自由主义以及他们的某些当代传人至少在诸如涉及性这样的问题上并不像近现代从密尔开始的自由主义那么开放。因此，在分析此事件时，无论法律实务人还是学人（注意，我没用限定词“一些”或“多数”，因为就我看到而言，全都是一个类型）的思路都是更多吸收了美国当代自由派的观点，把有关个人的性、私隐或阅读色情作品的偏好全都纳入古典自由主义的“自由”之中， 并因此，对以警方为代表的国家主张不得干预其在自己家中的自由。
从这种观点看，此事件中警方搜查黄碟的行为侵犯了至少这几种利益，（1）个人（夫妻）观看黄碟的偏好自由；（2）私人住宅不受非法侵犯的权利，这是传统的财产权；以及（3）与此相关的个人的私隐权。但如果情况真的只是如此，问题确实很简单，哪怕观看黄碟确实品位不高，甚至道德低下，但只要不损害他人，那也不是国家或社会该管的事；否则，个人的自由必定会受损。因此，我赞同密尔，“在仅只涉及本人的那部分行为，一个人的独立性在权利上是绝对的”。 由此可见，我前面概括的，中国当代法律的意识形态实际上已经是自由主义的，这一命题并非言过其实。中国学者所谓的“法理”分析，尽管他们未必清醒地意识到，大同小异，都建立在这种自由主义的基础之上。
但这些法律人依仗的，如果不称其为赝品的话，由于后面将分析的种种原因，至少也是一种不完整的或残缺的个人主义。因为，哪怕是最自由主义的自由主义者也从来没有认为这些权利是绝对的，相反总有一条限制。那就是康德说的，“普遍立法”原则； 或者波斯纳概括的密尔的表述：“你的权利止于我的鼻尖”； 或者说权利具有相互性。 因此，自由主义强调的个人自由从来都以不损害他人同样的自由为前提。事实上，密尔在《论自由》中一开篇就称，该书“要讨论的乃是公民自由或社会自由，也就是要探讨社会所能合法施用与个人的权利之性质和限度”， 所谓讨论自由其实也就是讨论自由的限度，而不是重复自由的这个词的音符和节奏。边沁则认为乞丐并没有乞讨的自由，或说应当受限；因为他认为乞丐有碍观瞻，令人不快，乞讨行为还对行人或游人构成了无端的骚扰；因此，边沁建议把所有乞丐关进监狱，从事某种契约性的苦役，直到他们还清了监狱关押他们的费用。因此，即便是自由主义者，他们对一切、即便是有碍观瞻这样“侵犯”他人琐细自由的利益在原则上也要考虑，并不是简单拒绝。这一点在科斯那里得到了更系统、严密的分析和阐述，即所谓的权利的相互性。此外，在分析自由时，自由主义者还总坚持要考虑其他一些因素，而不能将之作为一种不加分析的意识形态。密尔就强调，他的这一自由教义“只适用于能力已达成熟的人类。……对于尚处在需要他人加以照管的状态的人们（指未成年人），对他们自己的行为也须加以防御，正如对外来的伤害须加以防御一样”；他甚至说“自由，作为一条原则来说，在人类还未达到能够借自由的和对等的讨论而获得改善的阶段以前的任何状态中，是无所适用的”。
就黄碟案而言，我就不走那么远了，不用也不能假定当事人还不成熟或其他；只是我们至少应当考虑一下，这对夫妻看黄碟是否有碍或侵害其他人的合法利益或正当期待？
几乎所有法律人都断然说没有，至少从未提起，都说这对夫妇是在自己家中看黄碟。所有学术和实务法律人似乎都有意忽视了一个明明白白摆在这里无人争议但对分析此事件至关重要的细节：“民警接到了群众的电话举报”。这只是一点点事实。我并不认为这一点事实就足以正当化了警察的干预，更无法正当化警察的其他可能过分或违反程序的行为，我后面的分析甚至会质疑这一细节的真实；只是，既然有这么一点事实，那么一个彻底但严谨的自由主义者，从保持自由主义法律哲学的一贯性来看，就不能否定，至少有人认为张氏夫妇看黄碟侵犯了自己的利益。尽管这以主张并不足以表明这是法律上应当且可以保护的利益，但这是另一个问题，是一个应当考察后做出判断的问题。
你不能根本无视。因为鸵鸟并非自由主义者，鸵鸟战术也不是。用政治哲学上继承了自由主义传统的经济学或法律经济学的话语说，有人抱怨就表明了存在一种外在性，应当予以内化。在自由主义者看来，这种内化最好是相关者以合约方式解决，只有当无法以合约解决时（因交易费用过高），才应由政府干预；这就是法律的作用，即用法律来界定产权。
举报的出现因此表明了有利益的冲突。尽管这对夫妇是在屋内看的，没想张扬出去，但显然他们没能将图像或声音保持在室内，由此引发了他人的强烈反感——不强烈就不会想禁止这种外在性。冲突双方本来可以自行交涉，化解纠纷；但显然由于可以想见的交易费用太高（邻居要拉下面子，非但未必有效，而且今后如何交往），无奈之下，受干扰的人诉求了警察，要求政府来明晰这里的“产权”。
在这种情况下，我认为，警方支持这一请求而予以干预是有理由的，剩下的只是干预的手段和程度问题。事实上，至少在美国留过学的许多朋友都有这样的经验，哪怕是你在自己屋内放音乐、看电视或朋友聚会，只要声音大了点，或是过了比方说晚上11点，你的邻居就会电话警察来干预，要求你尊重他的那点在许多中国人看来也许实在微不足道的权利。但这就是权利，权利是在细微处界定的，可以放弃，但更可以主张。
许多学术和实务法律人会说，那是声音干扰了别人，应当或可以干预，但看黄碟这种事是“食色性也”，不应干预。其实我们很难区分“溢出边界”的声音和图像，哪个更构成干扰，哪个不构成干扰。而且看黄碟的人往往会压低声音，却未必真就没有声音；而同样是声音，黄碟的声音即使低，甚至恰恰因为其声音低，干扰还可能更大。
而且，从自由主义的立场来看，我们也无法预先认定在屋内看黄碟是一种更高的权利。因为这一预定的本身就已违背了自由主义了，因为这等于把一种意识形态化的、本质化的自由主义强加于一个反对看黄碟的人身上，并以此为理由剥夺了他不看黄碟的“自由”。事实上，自由主义不预先坚持某个人的偏好或某种自由更高或更有价值。例如，在自由主义的第一位系统阐述者边沁那里，儿童的针戏就被认为具有与哲学相同的价值，没有高下。他主张任何一种偏好都应得到尊重，他甚至认为动物有感知痛苦的能力因此主张将动物福利也纳入人类的效用计算公式中。因此，从自由主义的立场来看，如果我们不能说厌恶黄碟者的偏好——也即厌恶——比爱看黄碟者的偏好更高的话，那么我们也就无法说后一偏好比前一偏好更高。事实上，自由主义之所以成为价值偏好多元的现代工商社会中最可用的主义，就因为它对各种偏好近乎无原则的宽容，它是最能兼容各种偏好并组合社会的一种“主义”，它可能是现代社会比较好的一种选择。当然，这一点也恰恰是自由主义最易受抨击的软肋。
因此，学术法律人和实务法律人们称政府完全没有理由干预夫妻在家看黄碟的说法显然过于匆忙，缺乏根据。只是用断言来掩盖自己的偏颇
三、社群主义的法理分析
我并非随随便便说自由主义可能是价值和偏好都已多元化的现代工商社会中最可用的主义。因为自由主义并不只是一套理论话语，不是在各种场合反复重申自由、宽容、自给自足或独立等几个词就行了。自由主义是基于一定社会经济基础或条件的一种社会实践，与现代工商社会相联系。但这就提出了另一个问题。即我们必须注意，这个事件的发生地并非一个现代的工商社会。这是一个中国西部一个不很发达的城市郊区的村子，最多也只是城乡结合部。我没有到过这个地方，我不知那里的具体情况，但可以预见这里与中国东部现代都市工商社会环境差距相当大，甚至无法同北上广深的城乡结合部相比。在这样的环境中，农耕社区的情感肯定有一定强度，文化价值或偏好可能还不那么多元化，即便正在开始多元——这对夫妇夏夜在大路旁诊所中看黄碟看黄碟就是一个标志。无论我们认为这里的社群情感是好是坏，可欲与否，它却是长期居住在此的人们无法忽视、甚至必须予以尊重的一个生活条件。
为什么应当甚或必须尊重农耕社区的这种传统的文化？为什么不能支持张氏夫妇在社区内以在家看黄碟带来的“文化小革命”。为说明这一点，我们设想这样一个乡村社区环境，大家相互交往比较多，属于一个关系比较密切的群体，各家各户都不像城市小区都住在各自私密的公寓套房。因此，在这里，你在家看黄碟，很容易被邻居看到，尤其是在夏天，在三伏天（我查了，这是在末伏的第九天！），各农家都没空调，只能开着门和窗透风。一定有许多邻居可能对你的这种文化变革或个人偏好相当反感。我还不认为这一定是他或她思想保守僵化，不改革开放，与时俱进——其实他和她也有权利 “保守僵化”；事实上，“黄碟”还真有可能是不少农民的“喜闻乐见”。但即便退到这一步，几乎所有农民也仍然会反对这种近乎半公开地看“黄碟”。不是他们虚伪，只因许多人家中都有正处于发育期或青春期的、或正准备考大学或高中的男孩或女孩；并且，几乎所有邻居都趋于认为（事实上却不一定）看黄碟有可能害了他们的孩子，至少会让孩子“分心”。就因为这一点，他们会“讨厌”甚至“厌恶”这对夫妇看黄碟，厌恶他们以目前这种方式即便在他们家中看“黄碟”。扪心自问，谁敢说这种反感，这种社区的情感要求就没有道理？就没有正当性？各位法律人都想想吧，难道你在家中当着15-16岁的儿子女儿面看黄碟，不是半夜里等他们睡了，才偷偷看？别太虚伪了——言行不一！
注意，我并没说农村邻居的看法就对。事实上，我甚至愿意退一步说，并且有根据的说，他们的判断——所谓看了色情的东西人就会变化——很可能是错的；因为有更大量的也看过色情的男孩女孩都好好的。但这一点与我在此的论点无关。我的论点是，如果当地社区民众都这样认为，这就是法律必须适度考虑和回应的一个“社会事实”。注意，与科学不同，法律反映或回应民意，并不追求真理——如果法律还有真理的话。
因为，在这样的人际关系相当紧密的尤其是农耕社区中，自由主义或个人主义是很难扎深根，势必是社群主义占居主导（哪怕甚或即便在这类社区中生活的人没听说也不了解自由主义和社群主义这两个词）。在这种生活环境中，人们势必更多地强调而且必须分享这个社区的集体良知，强调相互妥协忍让，相互照顾迁就，不随心所欲。而如果谁违反了社区的规则，总是我行我素，那么他就一定会受到某种程度的社会压力，也会受到各种形式的社会制裁；例如背后的议论、无缘无故的作梗、直接或间接的轻度报复，以及在适当且可行时诉助国家的正式制度予以制裁。我个人并不喜欢这种环境，绝大多数现代都市人、尤其是知识分子也不喜欢这种生活境况，我甚至认为中国社会市场经济的发展最终也许会改变这里的生活环境，但即便如此，我们还是不能简单地称这里的状况是“落后”的。各种社会学和人类学的研究成果都指出，在一个社会公共物品即正式制度供给不足的社区中，这种社群观念和情感是维系社群内部之秩序的一个不可缺少因素。事实上，有些思想家和法学家，面对个人主义盛行、社会共识碎裂而带来的诸多社会问题，追求建立一个以社群主义为基础的有社区共识的社会。
在其他地方我甚至曾从学理上批评过这种社群主义的法律追求。 其中最关键的是，我认为社群主义是社群生活条件和环境的产物，因此在一个日益高度个体化的现代工商社会中，社群主义理想不仅无法重建，而且重建会带来不必要的代价，会侵犯更多的人身自由。我认为那种追求可能是一种乌托邦。但我的这一逻辑也同样可以用来批评另外一种乌托邦，自由主义的乌托邦，即试图在仍是社群为主的社区中强制推行以自由主义和个人主义甚至是自我中心主义为导向的社会秩序。尽管就现代社会以及作为中国社会发展的方向来说，应更多注意保护公民个人的基本权利，不应不必过分干预诸如看黄碟这样的在我看来并不高尚的个人偏好；但是，一旦这种个人偏好侵犯了社区其他人的并非毫无理由的偏好，法律适当干预这种偏好就是有理由的和正当的，而且这种干预的正当化理由要比在一个完全工商城市社会中的类似理由更强，也应当更强。
因此，评论此事件的学术和实务法律人其实不仅肤浅，甚至干脆就是有点不着调。他们误解了这一冲突的性质。这一事件的真正冲突双方其实不是代表国家的警方与看黄碟的张氏夫妇，而是这对夫妇与其邻居，是社区内仍然比较少见因此容易不被人们待见的个人与那些相对传统、规矩但并不一定就值得更多赞赏的社区内其他人——大多数人——之间的冲突。警方的干预就其目的而言其实只是来界定冲突双方的产权。抽象的看这一典型事件，警方并不是在此争夺或主张什么自己的利益。也正因为这一点，我认为无论是学术还是职业法律人根本就没有看清也没理解对这一事件的法律争点，就开始匆忙发话了。
我们要注意的是，承包了诊所的这对夫妇，他们至少在两个方面更多受了城市工商文化的浸染。一是他们的文化相对较高，二是他们的商业活动。这两方面都可能令他在村里显得更“现代”，更自由主义，更多接触那些被当地农民视为“不洁”的东西，因此更容易被他人视为异端；甚至他们的承包也可能引发他人的嫉妒。当学术和实务法律人评论这一事件之际，如仅看到直接冲突的双方，警察和张氏夫妇，为了坚持自己习惯了的自由主义意识形态从一开始就有意忽视冲突发生的巨大社会背景，我们就无法深刻理解这一冲突，也就无法提出解决这些冲突的恰当措施。想一想，我们周围也有人看黄碟，如许多人经常说的“苍老师”，但有谁向警方报告了？不要误以为是因为我们懂得自由主义了，懂得了宽容。最重要的原因之一其实是，这些观者基本都是在隔离比较严密的家中或屋内观看的，如果有那位在公司、机关或学校办公室中看，我想，不会报警，就可能甚至应当向相关单位或部门领导报告，特别是如果还让一些男女中学生参与观看的话！
从这一事件的始末中，我们也就可以看到（1）中国的市场经济发展已经促使即使像中国西部城市郊区甚至农村也正在发生一种激烈的变化；（2）这个变化已经带来了社群主义与自由主义的文化和规范的某种冲突；以及这个冲突的结尾意味着（3）社群主义的声音哑然了，而自由主义得到了工商社会的法律和道德的全面支持。 我并不笼统地反对这一结局；也许中国社会发展的未来就是现代化，就是工商城市社会以及它的文化占据主导地位。无论我们个人偏好如何，也都也只能如“天地不仁，视万物为刍狗”，接受这种现实。但作为一位关切中国社会问题的学术法律人，如果不是固执于某一种并非真理仅仅是用着顺手的意识形态，而是更愿意关注一下具体社会情境中的人们的公共选择，倾听一下他们的即便正逐渐哑黯的声音，在可能条件下适度尊重他们之偏好，我不觉得有什么不对。如果我们不愿看到甚或担心急剧的文化断裂带来社会矛盾激化，不希望后发展的社区对现代工商都市文化和价值持强烈的对立，法律人是否应适当地尊重甚或在某些情况下应迁就一下社群的利益？即使法律人可以觉得自己的价值和做法可以给这些社区和其中的人们带来更多的幸福，我们也没有靠谱的理由确信这一点。确信不等于确实。更重要的是，如果真的一贯坚持自由主义立场，我们甚至没有理由把这一信念强加给这些他人。他们自我选择的幸福和偏好在我们这个社会共同体中是有分量的，他们也是我们的法律应当予以保护的人民的一部分！
四、最低限的女性主义法理分析
女性视角也应当进入这一事件的分析，而这种不完整的自由主义强势话语同样剥夺了它的声音。“应当进入”至少有三个理由。第一女性主义——尽管它常常希望与众不同——就其哲学基础而言，因强调群体利益和社会连带，本身就是一种社群主义。第二，当我们认为“看黄碟”是个人权利和私隐之际，我们往往忘记了这个“我们”是谁。我注意到，在这一所谓的自由主义法理大讨论中，因为我的阅读有限，还没看到有女性法律人的发言，在我搜集的普通人发言，也或是没有女性，或是中性化了。而女性在我们这个社会中至少占据了一半以上。难道她们没有是没有自己的声音吗，她们属于另一个“沉默的大多数”？我们应当试图从她们的视角看一看这个问题。第三，如果不是把自由主义作为一种意识形态，当作一种确定不变、天经地义的价值或真理，而是一种对不同声音的尽可能包容，那么也必须倾听一下女性视角对这一事件的可能分析。这一节就是这一努力。
首先必须迈过几道门槛。首先，什么是女性主义？由于女性主义多种多样， 我这里又该用哪种女性主义视角？我选择最低限度的女性主义，即这样一种观点：由于女性与男性许多方面有差异，在与女性有关的一些问题上，女性与男性的视角、理解和判断都有所差异；有鉴于此，女性主义可以说就是力求承认女性视角、理解和判断的正当性并努力为女性的解放和自由而斗争。这种最低限的女性视角在许多法律根本问题上会与激进女性主义有别，但我认为至少在黄碟案问题上，诸多女性主义的视角会有较多的共同点。即使有所不足，我的这种女性主义观点代表性还不够，也不意味着纳入这一视角的分析错了，只是需要更深入而已。
第二道门槛是，作为一个男子，我有没有可能理解女性主义视角，有没有资格作出在某些激进女性主义这看来只能是她们“独此一家别无分店”的分析呢？我认为还是有的。因为首先许多公认的最早系统考察过女性问题的学者和思想家并不都是女性，而是男性。例如近代最早提出女性公民权的就是密尔；马克思恩格斯也被视为重要的女性主义者。甚至有人将这一传统的老祖先追溯到柏拉图（相对于亚里士多德的轻视妇女而言）。其次，如果真如同某些激进女性主义法律人认为的那样，男性由于生理、心理的特点而不可能真正把握女性视角，不可能真正理解和运用女性主义，那么女性的解放就不大可能。而且，什么是真正的理解？难道男女之间就丝毫没有相互间性了？第三，再退后一步，即使我这里的女性主义分析是假货或赝品，那至少也可能激发真货和珍品的登台，而不是在这样的事件或案件面前一声不吭。刀枪是要拿出来用的，而不是敝帚自珍。聊毕竟胜于无。
我说了，许多法律人在分析黄碟案之际其实没不意识到他说的其实只是他本人的偏好或观点，有可能但并不真的能代表许多其他人的观点，即便媒体中表达的几乎是一种声音。这些法律人的基本假定是，“看黄碟”只是一种娱乐，虽不高尚，却也不那么令人反感。我个人也许赞同这种观点，但我的分寸感在于，不认为这代表了社会所有人的判断，尤其怀疑这能否代表众多尽管不是全部女性。
有许多经验研究都系统证明，女性有一种“不同的声音”。 由于她们的生理和心理与男性有系统差别，她们对涉及色、性以及与之相关的婚姻家庭的感受与男性有很大不同。我不想枚举什么社会科学的研究成果，只想从日常生活中拮取一些例证。例如，青春期男性可能会描画女性的性器官，但我没见过女性画过男性性器官；我见过男同学专门上街买毛片看，或迫不及待地连夜相互传看，我还没听说过女同学有过类似行为；王朔说文革期间把《苦菜花》、《迎春花》这些革命战争题材的小说中少数几段有关性爱描写的书页总是翻得最旧，我也有过类似的经历，但没听说过女孩子关注那样的情节——女孩子似乎一直都更喜欢看言情小说；到处都听说过的是，男性偷窥女性，无论是在宿舍、厕所还是洗澡间，可我从来都没听过有女性干过这种事；饭桌上女性厌恶男性喋喋不休的“黄段子”更是普遍现象。
是不是我的经验太狭隘了？因为中国女性受封建传统约束太多？非也，这是一种全人类普遍的现象。美国的经验研究表明男性色情作品消费者明显比女性多，而且消费的类型也不一样，前者喜欢各种硬核黄色作品，而后者更喜欢类似于中国言情小说的“情色”作品。 至于偷窥，美国电影《美国往事》、《沉睡者》、泰国电影《晚娘》以及其他很多电影中都是男孩子干的事，却从未见过相反的。也许影片《阳光灿烂的日子》中有一个嫌疑镜头，但那更多是恶作剧，并且没有伴随显然的女孩对男孩的性欲望或性好奇。
所有这些都表明，喜欢看女性裸体、喜欢看与此相关的黄色作品确实是天下男性的特点之一。因此，当中国男性法律人讨论“黄碟案”并认为这无关紧要之际，无意中就试图以自己的偏好来“为天下立心”了。但也就在这一刻，暴露了他们根深蒂固的男权主义。注意，我不是上纲上线，说男性不应看黄碟，或不能看，以世界上50％以上女性人口的名义。我只是说，即便“食色性也”，天下也未必不同心。事实上，就我了解，绝大多数现代女性仍然厌恶那些赤裸裸的黄碟，尽管她们也会喜欢一些有情调的情色镜头。但一般说来，女性也不坚决反对丈夫、男友看那些比较极端的黄碟，出于好奇或其他，她们也可能陪着看看，但一个“陪”字，就说明不像对于男性，这类物品具有激发性欲的功能。
当然，我现在也不清楚延安的这对夫妇看的是究竟是什么样的“黄碟”。但这一点只对如何具体处理这一事件有意义，与我在这里表达的观点——在“看黄碟”的问题上男女的偏好不同——关系不大。只要认定男女在这一方面不一样，那么，如果男性的这种偏好有可能损害女性（令女性反感、厌恶、反对），就有理由对男性的这一偏好予以适当限制。因为，在这里，男性的收益是以女性的损失为前提的。即使男性收益再大，而女性仅有些微损失，从经济学上来看，也不应当。道理是，不能因为我很穷且急需，就可以抢一位富翁的1000块钱一样，尽管这1000块钱对于我远比对这位富翁的边际效用大得多。
问题由此就转到了，看黄碟是否对女性有直接或间接的利益损害。就总体而言，潜在的利益损害可以大致分为两个方面。一是对女性的直接犯罪行为。在这方面，女性主义一般都更反对色情作品，她们大都认为色情、淫秽物品的流传引发了或至少是容易引发对女性的性犯罪。二是间接地侵犯女性的利益；在女性主义看来，女性比男性更关切他人，特别是自己的孩子。而色情淫秽物品的流传，很容易造成孩子性违法犯罪或成为这类犯罪的受害者。这两类利益诉求就理论上而言都是正当的，但问题是，观看色情淫秽物品与性犯罪之间是否有因果上的联系。
这首先是个经验的问题。极端的女性主义者认为这之间有强烈的因果关系， 但到目前为止，这方面经验研究的结果不具有结论性，尽管目前中国人大都认为这两者有因果联系。从国际经验看，一些对色情作品很少限制的国家，性犯罪率并不高。但另一方面，也确有不少非个案的经验研究表明，色情作品的消费与对妇女的暴力确实正相关，尽管这其中是否有因果关系不能确定。从理论分析上看，也同样不能确定。因为，尽管色情淫秽作品无疑有强烈激发性欲的作用，因此有可能引发各种性犯罪来发泄，但是这种分析是不完整的。因为激发的性欲也许会更多通过其他替代方式来排遣，例如同妻子或女友的自愿性关系，或者是通过性幻想或自慰来排遣，并因此——在假定性冲动总量相对恒定的前提下——可能减少了性犯罪的可能。事实上，在世界各国包括中国，可能都有不少这样的消费黄色淫秽物品的夫妻。此事件中的张氏夫妇也许就是其中之一。
但是，这种分析还是不全面。因为，色情淫秽物品的消费增加确实有可能增加性冲动的总量和强度，因此引发性犯罪或更多的性犯罪。此外，黄色淫秽物品的传播增加势必增加孩子接受这类信息的机会和数量。即使我不相信这会导致孩子“性早熟”这种生理现象，但我承认信息在一定程度上会影响人们的行为，乱说观看色情淫秽物品就有可能促使孩子更早或更多进入性行为，有些甚至可能成为违法、犯罪的主体或对象。而这种情况是大多数父母不希望看到的。
此外，确实如同女性主义者认为那样，许多黄色淫秽甚至一些非黄色淫秽的情色作品确有贬低女性人格的倾向。 在这些作品中，女性变成了男性的性欲对象，不仅缺乏对女性的人格尊重，而且会把一个个女性都描写成愿意甚至是急于委身于某个男子（例如，并不“黄”的小说《废都》中就有这类的描写）。女性主义者认为这会强化现有社会的男权主义倾向。我不全盘接受这种观点，因为这有可能导致“政治正确”，从而限制艺术和文学的表达。但由于资源的有限性，因此适当规制也许会防止“劣币驱逐良币”，会促进表达自由，促进这类消费市场中产品的丰富性和多样性，这种说法确有一定道理，尽管实践起来还会有麻烦。
这些只是一些最低限度的女性主义关注，但不能轻易否认；我甚至相信，一旦把这些问题提出来后，很多男性也会重新反思自己先前的观点，并且赞同女性主义者的一些主张和请求。在某些方面，这些女性主义的主张和社群主义的主张也许会融合。事实上，我相信这就是中国目前绝大多数人的大致态度。我甚至愿意包括绝大多数知识分子。尽管他们口头上不一定承认自己持这种态度，但扪心自问，有谁或有几个人会当着自己未成年孩子看黄碟？我的判断是，恐怕一个也没有。仅这一点就暴露了许多知识人许多时候不过是“口头自由派”。
大多数人的看法不是真理；真理独立于看法。但是在任何一个社会中，如果一个社会中绝大多数人均持有某种观点，政府就必须认真对待，并且必须做出恰当的回应。认真对待不是必须完全采纳，必须成为政府行动的基础。因为这里确实可能有其他利益也必须保护。例如，绝大多人的观点一旦有错，就会压制一些也许从长远来看更有价值的东西；也许社会对一些问题的观点会逐渐改变；以及如果一个人没有且不会因为看了色情、淫秽作品而犯罪，那么即使他的这种偏好很低劣，一个社会又为什么不能宽容这种对他人无害的低下偏好呢？
然而，即使这种分析，其实至少是重申了自由主义的分析结果，对有外在性的阅读、观看色情淫秽物品，政府是可以且应当干预的。
五、教条主义
上面的三种理论进路——包括自由主义的――的分析得出的结论都颠覆了许多法律人运用自由主义原则得出的“黄碟案”结论！这足以表明中国当代法理一定有重大缺陷。它不仅表明中国法律人，学术的和职业的，理论准备不足、学术视野狭窄以及由此带来的理论分析片面，同时也表明号称自由主义法律人对自由主义的理解、把握和运用都很成问题。自由主义在许多法律人那里被当成一种抽象的正确原则，一种意识形态，一种教条，在这种迷信下不仅许多学术法律人对当代法理发展缺少足够的敏感、关怀和好奇，
而且对如何发展丰富自由主义法理也毫不关心。法理成了对自由主义教条的重复，成了一种宣传。
这并没夸大。许多法律人讨论这一事件时，确实没有任何分析，只有以各种方式的重复和演绎正确原则。为证明这一点，尽管知道很得罪人，我觉得还是必须引证一些法律人有关这一事件的言辞：
1．这是一个典型的公民个人权利和国家的公共权力之间的冲突的案例：一方面，警察根据国家宪法和法律有责任来维持社会的秩序；另一方面，公民也有宪法规定的基本权利和自由，包括公民的人格尊严不受侵犯；公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者是非法侵入公民的住宅；公民还有进行其他各种活动的权利和自由。
2．这里有两个问题，一个是按照现有规定，看警察的行为是否合法，还有更高层面上的问题，就是这个“法”是良法还是恶法。
3．在这个案件中，警察是象征着国家权力的，是国家权力的另外一种表述。公共权力要在宪法规定的范围内行使的话，就应该尊重人的自由，尤其是纯粹的私人空间。从宪法的原理上理解，我们每一个人都有一个个人的活动空间和生活空间，所以我不认为这个《规定》具有宪法的正当性。甚至如果是全国人大或人大常委会制定法律规定“夫妻观看黄碟”是违法行为，我都认为是违反宪法的。
4．公共权力在实行过程中，应该尽量抛弃个人的好恶，完全依照法律的规范要求来执行公务，不能掺杂个人感情，这是任何法制社会所推崇的模式。
5． “法不禁止即为自由”。在现代法治社会中，对于公民来说，自由是超越于法律之上的一种人权价值，但是，自由又服从法律。因此，只要是法律禁止的事项，公民就不得行为，但是，只要是法律没有禁止的，公民就可以做。这体现了两个原则，一是权利至上原则，即当出现了法律空白的领域时，应当以保障公民权利为优先；二是法定职权原则，政府的权力是宪法和法律赋予的，具有从属性，不能自己制造权力，所以，法律没有规定政府可以行使权力的地方，政府应当保持沉默。既然“夫妻家中看黄碟”没有超出“隐私”的范围，不具有“社会危害性”，没有影响他人，就不属于政府管辖的范围，而属于个人自治的领域。
6．夫妻在家中看黄碟，这完全属于私生活的范围，根本就不是法律保障的问题，而是常识性的认识问题！如果公民的私生活内容都不能保障，那我们的私人生活领域如何能保证呢？无论是看黄碟，或是做任何事情，只要是在自己的家中，而又丝毫不损害他人，对社会没有危害性，那公共权力就不应该介入，因为私人生活不属于公共权力的范围！因为法律调整个人与社会与国家的关系，就是要保障合法的权益不受侵犯，既然没有任何侵害发生，法律就不应介入到人家的夫妻生活这一最隐秘的私人空间。如果公共权力这样随意地介入私人生活的范围，甚至夫妻的性生活，那简直令人难以想象。
所有这些评论都很正确，但都没有细致分析，只有对“真理”的重复，而没有与此事件的事实建立可以明显察知的勾连，因此与这个事件其实关系不大，放之四海而皆准，因此至少比较肤浅。其效果显然更多在于宣传，宣传一些所谓正确的法治理念，表现出对“坏人”同仇敌忾地谴责，变成了一种舆论的声讨和审判。
同样，在对这一事件的分析中，我们看到，提出的解决问题的办法也大而化之，笼统地说说所谓“削弱公权力”、“保持公私权力的对峙”、“严格程序”、“严格执法”、“对一般行政行为的司法审查”等概念。
所有这些分析——如果也算是分析的话——和提出的解决办法都没有什么不对的。但正因为太对了，又太没法用了。因此，在这样的分析中，我们不知道该如何具体的改进？制定什么样的具体规则？在什么地方、什么场合、什么时候应当属于公或私的范围？权利的边界究竟应当如何划分？这种分析留给我们的不是具体的规则，我们还是只有一些直感，一些情绪。
由于喜欢正确的原则和宏大的话语，也由于我将在下一节讨论的对细节的不敏感和不注意，尽管我们的法律人都自称反对“立德为法”（legalizing morality），主张法律与道德的适当分离，但骨子里还习惯于诉诸道德话语，甚至很喜欢这种道德的或意识形态的话语。只不过他们常常会称自己偏好的那种“德”（非道德）为“法”，而别人的“德”（例如厌恶色情淫秽物品）才是“德”。事实上，一旦把某种价值某个规范当作不可置疑、不可讨论或是不予讨论或不予置疑的前提时，拒绝反思，拒绝将其同具体的生活世界联系，拒绝经验的考察，却要求其他人遵循，那就是把这种价值或规范意识形态化了，就是道德化了。因为意识形态的基本功能就是把一系列丰富可能性都简单予以排除，以便直接从一个被认为天然正确的前提通过演绎获得一个似乎具有必然性的结论，不论有多少反向的证据，也拒绝予以重新反思。因为道德的话语的特点就是只有善恶对错之分，没有讨论的余地。
应当承认，意识形态的这一功能也有意义的，它节省了人们分析问题的时间和资源，简化事实在许多时候还是挺有用的。我也不排斥宣传；甚至我想说，不论我们是否愿意，法治意识形态的宣传都会是法治进程中一个不可缺少的成分。但它的最大问题在于会使我们失去了对生活世界的关心，失去了对世界的开放性。我们可能总是停留在教义重复上，陷于一个自我循环的概念体系中，很难提出切实可行的制度创新和制度累积。这种话语中的决策也太容易为情势所左右。
六、疏于事实
教条主义的另一面则是对事实不敏感，甚至是毫不关心。在我看到的相关讨论中，法律人都不关注黄碟案中的“举报电话”以及其他重要细节。而前面的分析就表明，举报电话不仅是警察干预而正当性基础，而且标识了这一冲突的性质：并非如诸多法律人假定的是公权力与私权力的冲突，而是这对夫妇的私权与举报者的私权的冲突。一旦我们注意到了这一点，分析就会完全不一样了，问题就复杂多了。
又如，我一直给张氏夫妇的“家”打了引号。所有法律人都把这个商业诊所当成了理所当然的“家”，就因为张氏夫妇晚上会住在此；甚至媒体一开始也提到了出租的诊所，但标题仍用的是“夫妻在家中看黄碟”。也许是简便，或许记者未必清楚这其中的法律意义，或者干脆说记者有其表达的自由，因此说“家”就不是个大错。但对于讨论这个问题的法律人来说，这个细节就非常重要。这地方起码不是严格意义上的“家”。如果不是“家”，那么法律人种种关于夫妻在家看黄碟的议论就都是“影子拳击”、“稻草人”战术了。最多只是要尊重个人私隐的法律宣传，但与这一事件完全无关。许多法律人会辩称由于张氏夫妇俩一直住在这里，可以视其为“家”。但这种法律拟制仍然忽略了一些非常重要的细节：紧靠公路的两间商业门面，诊所。这个地点、位置与职业功能定位都已经赋予了这一场合某种公共性。尽管在一定条件下我也可能——尽管不必定——接受这个“家”的法律拟制，但法律人仍不应自动假定或宣称这就是“家”，你必须给出一个大致可以让我或其他人接受的分析论证，为什么这应当视为“家”。
不敏感还表现在对农耕社区的不敏感，因此总是在用都市人或知识分子的感觉来判断、推断其他人的感受；表现为对女性感受的不敏感，因此以为作为男人的自己可以代表女性来说话；表现为对青春期孩子的感受不敏感；表现为对色情、淫秽作品传播的可能造成的后果（无论有没有）的不敏感；表现为对警察职业特点和职业困难的不敏感；甚至，我要说，对警察虚报举报电话之可能不敏感。一句话，对于法律运作的生活世界不敏感，或者说不关心。
当教条主义加上疏于事实之际，我们可能就不止是一般的不敏感，许多时候干脆就变成了直截了当的“虚构”。由于省略了“举报电话”这一个关键事实，这个私人权利之间的冲突就变成了公权力与私权利之争。由于省略了对具体位置的把握、理解和分析，于是诊所就变成了理所当然的“家”了。一旦为自己的虚构的这些事实和话语激动起来之后，学者甚至会完全忘记自己针对的问题了。一位法律人激动万分地质问警方：“你行使这样的权力过问别人的床第（当为笫）之间、闺房之间的事情，你自己感到你的正当性何在？合理性何在？” 在这里，观看床笫行为变成了床笫行为本身，而诊所也就堂而皇之变成了闺房。这样的修辞性设问具有巨大的伦理召唤力，但言者无意中就扭曲了问题，变成了真诚的谎言。
对事实不敏感是与法律人的社会地位和生活环境相关。所有这些学者或法律人都生活在较大的都市，生活在一个显然更陌生化的社会环境中。在那里，个人主义、自由主义事实上已经成为他们生活的主导逻辑。在这样的社会环境中，人们接触到的情色、色情乃至淫秽内容的材料要多得多，经验也更多，而任何东西都会边际效用递减，因此这些知识人、都市人或法律人就很容易将色情、淫秽的问题看得不那么严重，不很刺激，甚至根本不构成问题了——因为正如波斯纳所言：“在艺术或文学中，性的直白并不是一个绝对值，而是相对于当时社会规范创造的那种预期而言的”。 但每个人的直接经验都是地方性的，有时甚至是个人化的，因此我们就不能仅仅参照自己的经验。我们必须突破自己的经验感受，想一想，或者是努力去理解他／她人的感受。
我是有意用了“她”，因为一个相关因素就是，这些发言的法律人都是男性，成年男子，他们很容易无意之间遗忘或干脆不理解“黄碟”对于女性和青春期孩子的意味。是的，我说的是这些法律人或多或少都接触过这类色情的作品；绝大多数都结了婚、结过婚，甚至有些还不止一次；换言之都有过性的经验；作为知识分子，学术和实务法律人对文字的感受力和想象力之丰富也能弱化图像资料对男性的巨大冲击力；而且同样重要的是我们不曾因为接触这类物品而性犯罪或违法（或，至少是没被抓到）。但我们一定要想想这些东西对一位头一次看到这类东西的年轻人可能有多么大的冲击。下面是一个网民记录的一位大学生初次看毛片的生动描写：
“……记得那是一盘缩录的录象带，三个小时长的带子录了七八个小时的节目，全是真刀真枪的干。我们这些老江湖看这些东西已经很稀松平常了，并且为了在老二面前显示自己的优势，故意说说笑笑打打闹闹，中间一度还有人囔囔没意思要换成魂斗罗，但老二端坐在离电视机最近的小马扎上，七个小时内一动不动，一声不吭。直到最后一段，大概是一截法国毛片，就像如今的年轻人格外推崇法国的艺术片一样，法国人的毛片也显得那么卓尔不群。老二终于吐出一句：“这个……挺好。”
他根本没有意识到，自己的嗓子已经完全哑了。”
尽管我们每个人都只能从我们自己的感受去想象这个国家的大多数人的感受，因此实际上哪怕我们告诫自己不要立德为法，我们还是很容易把我们知识人、都市人或男人的道德观念立为全社会的法律。但是，中国仍然是一个政治经济文化发展不平衡的大国，我们必须注意因我们的生活和位置造成的可能的“盲点”。
对事实的不敏感或疏忽也还由于法律人是在公共媒体上发言。这种语境甚至会使法律人来不及关注细节，因此很难细致地分析一些本来他们有可能也有能力发现的问题。当媒体请学者来就一些公共问题或热点问题发表评论之际，事件还往往在进行中，学者不仅无法像当事人的律师那样直接了解事件细节，而且也无法像法官那样仔细阅读相关的第二手资料，更无法了解细节、甄别真假。急于抓住热点问题的媒体早已把问题简单化了，因此也就预先界定了让你讨论的问题（因此也就排斥了另外一些问题），让法律人们只能以某种方式回答。一般的读者或听众有时是没有时间，有时也没有能力听你高度专业化的细致分析，因此你必须“短促突击”，以最简单的语言表达出你的大致判断，与观众或读者保持某种同仇敌忾。媒体为了种种包括技术上的原因也会剪裁你的发言，突出在他们看来的你的“要点”。这种公共媒体上的发言也会给法律人带来巨大的压力，你必须同好人站在一起，必须对坏人严加斥责；并且因为有其他法律人的“同台竞技”，学术界的熟人圈子和社区感也使得学者一般都不大愿意——在中国尤其如此——质疑自己的学界或职业“同胞”，因此这里的“自由讨论”事实上是相当“不自由的”，往往会变成一种“道德话语的竞赛”，甚至要求你的言论走点极端，因为戏剧性，也因为——如同王朔所言——“激进的总是比务实的在话语上更具道义优势”。 正如布迪厄早就指出了的，我们的言行就会受到我们所在场域隐含的规则的制约，乃至出现一些自己事后也感到不快甚或厌恶的行为。这一点波斯纳在《公共知识分子》一书中曾有过细致的分析。
七、陌生于执（司）法
当然，我还必须指出，法律人的疏于事实还来自或可能来自中国目前的法学教育训练方式和体制。我在其他地方就曾分析说过， 我们的法律人都是法学院毕业的，而且接受的基本是欧洲大陆法系的法学教育传统；我们相对说来更擅长处理法律（法条）的问题，教义问题，演绎法条，而不善于处理事实问题，更不善于将事实问题同法条联系起来，不善于把法条同我们的或我们要处理的那些人的生活环境联系起来。大多数学术法律人还很少真正介入法律实务，介入了也更多是提供法律建议，很少细致分析事实和把玩细节。因此，我们自觉不自觉地习惯于扬长避短，习惯于从原则或规则或教义出发，把现实生活中的事实尽量简化。因为只有简化了或“剪裁了”的事实更便于我们规范化、格式化的处理。
生活并不能齐整地填入或装进我们的概念体系的。真实世界的法律运作并不是、而且——在我看来——永远不可能像教科书那样一板一眼的。尽管我并不主张法律人一定要把自己变成警察、律师或法官来思考，法学人为了学术自身的目的必须保持一定的自主性，但如果为了促成法律的有效运作，法律人又一定要了解真实世界的法律运作。只有在知情的基础上，法律人的建议和批评才可能通情达理，也才可能真正是建设性的。
我们可以设想一下，警察在接到举报电话后真的如同某些法律人建议的那样，尊重他人私隐，不理睬举报电话，情况会如何。我认为，这显然会违背警察的职责。且不说国家一直在强调“扫黄打非”，警察有法定责任甚至义务对有关信息迅速做出回应；“有问题，找警察”的政治意识形态也要求警察积极做出回应。否则，一旦出了事，问题闹大了，媒体和法律人同样会以警方对相关举报“不作为”甚至是渎职大发议论，义愤填膺地怒斥“警匪一家”，以诸如此类的过激话语来表现自己的所谓法治意识和强烈社会批判态度。警方则可能因此受到处分——事实上，也已经有了这种因不作为而警察受处罚的事了。
陌生于执法的另一点表现为，法律人在对该法律事件发表评论时所处的境况，与警方接到电话举报或其他类似的采取行动之前所处的境况是相当不同的。首先，法律人是在事后，“尘埃落定”已落定后才发表评论，他／她能够获得比较充分的信息，他／她的评论一般不会对被评论者产生重大的伤害；即使有某些伤害，只要不是过于极端和故意，言论自由也免去了他们的责任。而此事件中的警察，在信息不完全并且不可能获得完全信息的条件下，或在没有时间等待完全信息的条件下，就必出采取行动。他们当初得到的全部信息很可能就是“XX地方有人看黄碟”，以及警方对当地社情民情的一般了解。因此，尽管只是夫妻俩在家看黄碟，但警方没有办法预先确定地知道看黄碟的是夫妻俩。警方很可能无法预先排除其他的可能。比方说，究竟有多少人在看？即使就是一男一女，也不能且不应推断两人就是夫妻（难道不会是卖淫嫖娼？考虑到这是城乡结合部）；他们也无法了这两人与这一场所是什么关系（两人会不会是在利用这一地点进行非法交易，性的或其他的）？由于这个所谓的“家”距市区大约10里路，位于郊区农村，面对流窜作案最便利的公路，而且是在两间租赁的商业门面里，在这样一个人来人往的场所，即便不是卖淫嫖娼，警方也没有理由因此就不能排除这是个贩黄制黄或转运倒卖非法音像制品的一个窝点。
甚至，就算是其他方面都安分守己的百姓，是夫妻俩就在家中看黄碟，你要考虑到这个季节，8月18日，这是这一年三伏天末伏，一年最热的一天（究竟当时气温多高，我没查到）。尽管八月里的月平均最高气温，陕北延安比北京大约低2度，那也足够热。2002年，在陕北农村也不大可能屋内安了空调，主人有很大可能开着窗户，敞着门。虽然详情不知，但新闻报道称当“民警们来到该居民家后窗户外，从窗户看进去发现，房间内的电视机中正在播放淫秽录像”，就支持了这一推断，并打脸了律师的说法“当时拉有双层红水绒窗帘”。此外，应注意，接到举报电话后，警方是在晚上11点左右来到张某家中，但这并不意味张氏夫妇是在11点看的录像。当然，没有证据表明这对夫妇是何时开始看黄碟的，但我很难相信，他一看黄碟，邻居就举报了。正常情况下，邻居更可能是在“忍无可忍”时才会举报。因此，我推论大致涉事人很可能是在九点前后甚至更早就开始看黄碟了。我因此根据当地经纬度查询当地当天的日落时间，是下午7:30之后。但由于日落后天不会马上黑，依据常识，从日落到天黑下来，则可能会在一个半小时左右。 这意味着，涉事人天一黑，甚至天还没黑，就开始看黄碟了。考虑到夏夜农村人乘凉和流动的情况，“诊所”或许也得算是个对公众半开放的地方，即便张氏夫妻俩晚上会在这里过夜。所有这一切都使“看黄碟”有了显著的外在性。这就不仅可以理解，尽管这对夫妇看黄碟并不招摇，甚至意图保持“私密”，但这个行为客观上不私密。否则，如何解说有人知道他们看黄碟，怎么会电话想警方举报。
而警方不仅是在一种信息不完全而且是在一种信息不可能完全的条件下做出决定的。换言之，他们并不知晓这是一对夫妻在看黄碟。他们只能在干预过程中才可能了解这些信息。想一下，举报人会如何报告警察？在我看来，报告人只会报告说“这里［或某地］有人在看黄碟”，而不大可能精确报告“这里有一对夫妻在看黄碟”。警方在不了解“夫妻”这一关键信息的前提下行动，必须行动。因为警方或我们都不应要求举报人告知这一关键信息。
因此，当我们指责此案警方侵犯“私隐”时，我们实际是以“事后”诸葛亮的身份来评判一个“事先”并因此一定容易出错的判断。只是这样评判公道吗？这种批评真的就是“站着说话不腰疼”。这样不讲理的批评会不会令“好心办坏事”的警察甚至其他警察感到寒心？并因此，今后再遇到这类的问题，他们会不会——只要是无人追查，只要不是搞运动——根本不理睬这种电话举报了？会不会造成警方的另外一种不负责任呢？或者干脆，一些明智且可以选择其他职业的警察会不会因此永远告别警察队伍，不仅因为这个职业风险太高，更因为这个职业没有尊严，不被理解？法律人对警察，以及推展开来，对于司法和执法中的许多两难都太缺乏关心和移情理解了。
我的这些分析很容易受到指责，被认为是替警察辩护。其实不是。我只是试图显示许多法律人不努力理解司法和执法，太脱离司法和执法实际，因此为人太不厚道。为说明这一点，也为校正以上分析可能留下不遗余力为警方辩护的印象，我下面摘录一段新闻，旨在从另一个方面揭示许多法律人太脱离司法和执法实际。
“本报讯（记者台建林）……一个时期以来，由于种种原因，延安司法保障薄弱，个别地方和单位工资靠预算，办案靠罚款，有的甚至无心办案，而热衷于抓赌抓嫖。去年8月以来闹得沸沸扬扬的“夫妻观看黄碟”事件，就是一个极其深刻的教训。延安市委、市政府痛下决心，着力解决司法保障薄弱的问题。在人员经费上，按照‘从优待警’的原则，建立工资发放责任制，确保干警工资足额按时发放；在行政经费上，按照当地一般行政机关一倍以上的标准统一安排；在业务（办案）经费上，根据工作需要予以安排，并对大案要案所需经费实行专项报批。他们还在公安系统内部倡导和推行了‘交警只纠违，不罚款、不扣车；治安警只查处，不罚款’的规定，由此造成的经费缺额，全部由市、县两级财政足额保障。”
由此看来，即便张氏夫妇在诊所看黄碟不妥，有人向警方举报了，警方的处理，之所以扣押电视机和光盘播放机，却有可能是当地某些警方“创收”一种非法手段。甚至有可能，作为这一事件起源的，上面分析的警方干预正当性之基础的“电话举报”本身，究竟有没有都值得怀疑。但如果没有，这一事件也不是公私权力之争，不是私人权利之争，而可能是某些人滥用警察权。但争论黄碟案的法律人都没想到这种可能性。
这仅仅是法律人缺乏想象力缺乏？也许是。但在我看来，想象力都需要有一定的现实基础。一个天天用扁担挑水吃并只是生活在这样环境中的人才会想象皇帝自己用金扁担挑水吃。想象力之缺乏其实是对法律实际运作的世界的不理解，推展开来，则是对真实世界的陌生和遥远。而这个硬币的另一面则是对法学理论或法律教义的迷恋，是对相关细节事实的漠然和不敏感。
八、几点说明
本文从一个个案来分析当代中国法理主流话语的知识谱系和缺陷，这是否过于单薄或牵强？也许如此。但我不这样认为。选择黄碟案确实是个偶然；但近年来，类似的在我看来偏颇且教义化的自由主义法理分析已经在其他一系列案件或事件中表现出来了。在所有这些案件中，那种教义化的自由主义声音都格外强烈，言辞也似乎更激动人心，而许多常识、天理、人情都在意识形态化的自由主义教义面前显得相当软弱，乃至失语。越来越多的人感到自己成了“法盲”，发现常识都错了。法学院的一些学生已经把这种不完整的自由主义法学教义当成了信条，公开为自己的时时处处的机会主义卸责或败德行为辩护。因此，讨论自由主义法理的问题是一个必须认真对待的问题。
本文批评了当代中国的不完整的自由主义法理，但别以为我拒绝了自由主义。不仅因为我从不仅仅因意识形态的理由拒绝什么东西，而且明眼人一定会看出本文用作批评武器的恰恰是自由主义，主要是古典的自由主义，而不是教义自由主义。
不错，本文分析中也运用了社群主义和最低限的女性主义，但这既不是为修正自由主义，也不是为嘲笑自由主义。事实上，这也许是为在学术讨论中实践罗尔斯的那种政治自由主义，关心的是“深刻对立但又各自合乎理性的诸多全面的学说何以共同生存并肯定某种宪政体制的政治理解”， 努力寻求复杂社会中的“重叠共识”，试图形成制度的基础。但正是从自由主义、社群主义和女性主义三种理论进路分析黄碟案所获得的“重叠共识”更让我确信了自由主义教义对这一事件的某些分析和判断完全不能成立。在这个意义上，我运用的也是自由主义法理。当然，这也从另一个角度印证了我在文中的判断：尽管有一些教义自由主义，中国当代法理的主流或主要知识谱系却是自由主义，包括批判者如我自己也不例外。
但运用罗尔斯强调“重叠共识”的政治自由主义进路却不是要同自由主义教义派争夺自由主义的正统。我不看重衣钵，我只对知识或回答、解决实际问题感兴趣；我是实用主义者。另一个同样实际的目的则是通过这三种进路的分析，我试图显示任何法理学，不仅是自由主义，而且也包括社群主义或女性主义，都不应当停留为教条或止步于书本，不应当仅仅是学者手中把玩的“好箭”， 它们都可以、应当并且能够用来分析具体案件或事件，能够从理论层面返还到经验层面。凡是不能以某种方式返还到经验层面的，在我看来，都证明了其学术品质可疑——至少在法学中是如此。此前，许多中国法学理论研究者，尽管研究了社群主义、女性主义、批判法学以及其他诸多学术流派等等，但往往停留在复述一些命题，介绍一些人物，与中国的经验完全无关或基本无关，无法让读者看到两者之间有什么关系。也正因此，一些接受自由主义教义的或自身没有能力在经验层面理解和运用这些理论的法律学人才妄称这些学派是什么“后现代”，与当代中国的现实无关，甚至断言是当代中国法学研究至少应当警惕甚至应当拒绝的。我的分析在一定意义上就是要挑战这一断言。我试图以非常实际的分析运用来展示：这些法学理论提出的问题就在我们的身边，它们完全可能对我们分析日常问题提供一些启发，有助于我们察觉一些问题。我还想说，这些学派或其中隐含的视角并不必定反对自由主义，是可以并应当同自由主义的进路互补的但也可能竞争，只有在这种互补／竞争中，中国的法学才能完善并茁壮起来。
我只是初步运用了社群主义和女性主义的一些观点和思想，既粗略，也会有争议。此外，我还要说，对诸如看黄碟这类问题还有其他分析进路，甚至包括一些反自由主义的进路，例如列奥·斯特劳斯的理论进路。 但这不重要。重要的是不能把任何一种理论教义化，将之作为真理甚至作为真理的标准；重要的是要学会用各种理论进路来分析问题，促使我们更深刻理解中国社会的现实，提出可行且可能解决问题的好办法。在这个意义上，当代中国法学理论需要思想的开放和理论的竞争，需要关注事实，研究真实世界中的法律，而不是意识形态化地固守这种或那种法理的教义。
2003年2月10－15日初稿，4月7日二稿于北大法学院
附录
关于警方干预的方式和程序问题几点说明
由于（1）黄碟案双方对有关干预过程之事实争议言词不一，我暂时还没有理由确信谁的话更真，（2）也由于这不是法律界公众的关注焦点，本文正文因此仅仅讨论了黄碟案中警方干预的正当性，没有讨论干预的方式和分寸。我的这一分析很容易成为一个求箭的稻草人（但也可能成为“借箭”的草船）。我重申，干预的正当性基础不能吸纳干预的分寸和程序问题；因此，从原则上说，如果在此事件中警方干预失当，违反了合乎情理的程序，那么这一干预将仍可能是应当法律禁止的。
但就此案的程序问题，我还想简单提出几点值得关注的问题。
第一，如同我前面已经强调的，评论此案的法律人和媒体都应当关注的一点是，此事件中警方声称的电话举报究竟是真是假？以及有没有电话举报的记录？如果没有举报，那么不但这一干预没有任何正当性，而且这起事件就不再是一个公权力与私隐之冲突的问题，而可能是警察滥用权力敲榨百姓的事件。这一可能是无法事先排除的，但目前无人关注。此外，即使有举报，我们仍然必须强调，但如果没有保留某种形式的适当记录，那么至少也是违反相关规定的，也仍然可能导致这一干预之正当性丧失。
第二，整个干预过程中，警方的做法是否大致符合程序规定，并且具体做法上是否大致合情合理？我用大致这个词，这一点肯定会引起一些法律人的指责。在他们看来，警察的所有做法都必须严格依照相关的法律规定。我不这么认为。因为，警察行使的行政权力必须有一定的裁量，不可能一切都用法条规定下来，否则警察就可能无法有效行使其权力了。其次，必须考虑到警察的工作往往会有生命的风险（事实上，是中国目前和平时期生命风险最大职业）；这一点要求允许警察在一定的范围内甚至必要时越出这个范围采取紧急措施。第三，警察的活动往往具有突发性，必须凭着本能来应付，因此不可能要求他都是在规则指导下理性地行动或或对应，因此只要从事先的角度看大致合乎情理就可以了。第四，中国目前与警方行动的相关——尽管我没有调查——规定可能还不够完善，社会也正在出现一些新的情况，急需处理，但又不可能在短期内制定规定。我们不能因此把警方都废了，都等到相关法规出来了，警方再采取行动，那可能“黄瓜菜都凉了”。我们千万要记住，不要用法官、法律人的眼光来要求警官，更不能用事后诸葛亮的眼光来要求警官。因此，大致合乎情理是一个底线。
第三，当警官行为符合上述限制性条件的前提下，如果其公务活动仍然带来了不当的甚至重大不当的后果，应当给予这些警官以行政免责，而相应的损失如果应予以赔偿则可以由政府承担；但无论是政府或是警官个人都不承担道义上的责任（即不认为其有任何法律上的过错）。
这样的举措是否会鼓励警官违法？恰恰相反，这一原则更可能激励警官守法，因为他努力守法会有回报；相反如果不恰当的要求警官对任何因其合法或合理的行为导致的、无法事先预料的损害承担责任，那就会变成一种绝对责任。由于警官的任何努力都无法完全消除这种事件的发生，至少在特定条件下，警官就不再会努力避免违法，因为这种努力对他来说没有任何收益，而只是增加投入。在这种情况下，过高的责任要求产生的可能是负效用。这就是为什么法治的一个重要原则就是“不得规定人们做不到的事”的经济学理由。
这些只是这一事件中可能涉及的一些细节，但也隐含了我们重视不够但一个良善法治社会必须关心的某些原则问题。
