王静然：我国隐私权刑法保护的缺陷与完善

    【摘要】针对我国侵犯隐私权犯罪的严重性，文章在说明我国隐私权刑法保护状况的基础上，充分分析我国对隐私权刑法保护存在的缺陷，从双轨制立法模式的建构、侵犯隐私权犯罪内容的设置及刑罚的完善等方面提出加强对隐私权的刑法保护建议。
    【关键字】隐私权；刑法保护；立法模式；犯罪；刑罚
    近些年来，随着网络的普及，公民隐私权遭受侵犯的现象愈演愈烈。然而，面对隐私权不断遭受侵犯的现状，我国对隐私权的法律保护却不够完善，当前对隐私权的法律保护主要体现在民事法律的保护上，而在刑法上的保护略显薄弱，为进一步实现公民的隐私权这一基本权利，有必要加强对隐私权的刑法保护，这也是社会价值选择的必然结果。
    一、我国隐私权刑法保护的现状
    我国对隐私权的刑法保护主要体现在1997年新《刑法》及相关刑法修正案中。在我国1997年新《刑法》出台时，侵犯隐私权案件已有凸显，为保障公民的基本人权，我国《刑法》规定了七大侵犯隐私权犯罪行为，分别是第二百四十五条规定的非法搜查罪和非法侵入住宅罪，以此确保公民的私人领域不受他人侵犯；第二百五十二条和第二百五十三条规定的侵犯通信自由罪和私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪；第二百八十三条和二百八十四条规定的非法生产、销售间谍专用器材罪、非法使用窃听、窃照专用器材罪；第二百八十六条规定的破坏计算机信息系统罪。虽然新《刑法》规定了侵犯隐私权犯罪，但涉及种类较少，规定内容略显笼统，难以跟上不断发展的社会，尤其是信息时代的到来更使隐私权刑法保护面临种种问题。为弥补《刑法》的滞后性，加大对隐私权刑法保护的力度，我国刑法修正案的出台在一定程度上缓解了新《刑法》面临的隐私权保护困境。具体体现在2005年2月28日通过的《刑法修正案（五）》针对破坏金融秩序的妨害信用卡管理行为和窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为做出了明确的界定，并在《刑法》第一百七十七条之后增加一条，即一百七十七条之一说明两罪的构成和法定刑；2009年2月28日通过的《刑法修正案（七）》增加第二百五十三条之一，在其中明确规定了出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪；2011年Z月25日通过的《刑法修正案（八）》，面对公众对个人隐私权保护的呼声，进一步明确了相关规定，加大了对侵犯隐私权行为的惩罚力度，同时也加强对公民个人隐私权的保护。针对1997年刑法中第一百条之规定，依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。《刑法修正案（八）》在第一百条中增加第二款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”从而使未成年人的犯罪隐私受到《刑法》保护。
    虽然我国刑法规范对公民隐私权的保护在不断加大，但面对日益严重的侵犯隐私权现象，现有的刑法规定并不足以预防和制止侵犯隐私权行为的不断发生，为使我国对隐私权的刑法保护不断加强，有效发挥其抑制犯罪的作用，有必要理性分析当前我国对隐私权刑法保护存在的缺陷与问题，并在充分考虑现实情况的基础上对症下药，实现预防和减少侵犯隐私权犯罪发生的目的，从而从根本上保护公民的隐私权不受他人侵犯。
    二、我国隐私权刑法保护的缺陷
    （一）我国隐私权刑法保护立法模式的缺陷
    从对隐私权犯罪刑事立法的规定来看，我国隐私权刑法保护的立法模式是单轨制立法，虽然我国刑法有三大渊源，但对侵犯隐私权犯罪的规定主要是新《刑法》和《刑法修正案》，没有单行法对此作出规定，虽然有相关附属法，但我国对隐私权犯罪的附属法规定并未并未直接规定个罪的具体罪状和法定刑，所有内容都要依据刑法而确定，整体来看，缺乏绝对的独立性，并未真正脱离开刑法的规制范围，因此，可以说，我国对侵犯隐私权犯罪的立法模式严格来说是以刑法典为依托的单轨制立法模式。
    这种单轨制立法模式虽然有利于实现司法的统一，有利于民众集中解读刑事责任条款，也有利于隐私权犯罪体系的建立，但是法典形式立法的缺陷也显而易见，尤其是其不能朝令夕改的稳定性，但社会是不断发展的，隐私权犯罪的社会现象也在不断发生变化，这就决定了法典形式的立法模式必然具有滞后性和僵硬性，难以及时灵活地应对社会中复杂多变的犯罪形式，从而可能留下立法空白，使得某些严重危害社会的侵犯隐私权的行为未被设定为犯罪。为此，单轨制立法模式显然不足以及时灵活地保护隐私权。
    此外，单轨制立法也难以避免其狭窄性和原则性。就刑法典的大而全而言，法典的集中化使得刑法典集所有犯罪于一身，但问题是法典的适用首先应有利于公众的识别和记忆，只有将法典内容内化为公众心理认可的规则，才能起到引导作用。这就要求法典的设置不能繁杂，然而，有些犯罪如果设置简单就难以为公众所了解，尤其是行政犯罪，由于违反相应的行政法规，其内容的设置可能较为繁多，这势必导致二者之间存在矛盾而难以周全。此外，法典是由人通过语言制定的，决定了法典的设置受人为的主观因素的影响，也会受语言的限制。因此，仅仅通过刑法典设置隐私权犯罪，一方面，由于人思维的有限性，恐怕难以穷尽所有；另一方面，由于语言的局限和法典设置简洁化的要求，可能导致法典设置内容缺乏操作性，表现为具有指导意义的原则性内容，不利于司法实践操作，容易造成司法适用的不一致。
    （二）侵犯隐私权犯罪设置内容的缺陷
    从对我国隐私权犯罪规定的内容看，散见于第三章破坏社会主义市场经济秩序犯罪中破坏金融秩序犯罪、第四章侵犯人身权利、民主权利犯罪及第五章妨害社会管理秩序犯罪中扰乱公共秩序罪。
    首先，这些规定并未明确隐私权，多是通过其他人身权利体现隐私权的内容，也就是说我国《刑法》对隐私权犯罪的设置依然采取的是间接保护隐私权的方式，直接的保护对象并非是公民个人的隐私权，多涉及的是人格权、名誉权及住宅自由权等等，这也导致散见于各章节的隐私权犯罪难以系统地得以呈现，不利于公众明晰隐私权犯罪的具体内容。
    其次，这些侵犯隐私权犯罪设置对象模糊，范围狭窄。我国《刑法》并未规定独立的隐私权犯罪，隐私权犯罪的设定依附于其他权利遭受侵犯的犯罪行为，无论是非法搜查罪、非法侵入住宅罪还是侵犯通信自由罪和私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪等，在犯罪对象的设置上既包含公民个人隐私的部分，同时也存在人身自由、住宅自由、通信自由等基本公民自由权利，因此，我们又不能说这些犯罪是纯粹地隐私权犯罪。而且从这些犯罪设置的内容看，范围太过局限，难以涵盖隐私权的全部，致使实践中大量存在无法入罪的侵犯隐私权案件。
    再次，隐私权犯罪既遂设置标准过高。我国对隐私权犯罪的规定中，有些是行为犯，有些是情节犯，有些是结果犯，其中关于情节犯和结果犯的规定中，多设置“情节严重”或“后果严重”作为既遂成立的标准。显然，当隐私权遭受侵犯已然达到较为严重的程度，对隐私权主体所造成的伤害将无法弥补，对此，刑事惩罚的适用并不足以安抚被害人，而且由此体现的隐私权刑法保护的威慑力不够，不足以有效地引导社会大众，尤其是当前我国民众隐私权保护意识仍然很薄弱，有些行为人事后辩解往往是在不经意间导致对他人隐私的侵犯。为此，有必要借鉴国外立法，对那些设定严重程度将有碍隐私权刑法保护的罪行列为行为犯或危险犯。
    另外，我国隐私权犯罪主体设置范围狭窄。从我国现有涉及隐私权犯罪的规定看，犯罪主体都是具有相应刑事责任能力的自然人，不包括单位。虽然隐私权的基本内涵决定了隐私权的主体只能是有生命的自然人，死人和法人均不具有隐私权，但这并不否认法人也有实施侵犯公民个人隐私权的可能性，而且尤其是那些极易获得公民个人信息的法人，比如电信部门，比如网络公司等等，如果不对其员工加强管理和约束，难免会发生非法收集、利用和泄露公民个人信息情形的发生，而且一旦这些单位实施侵犯隐私权的行为，其危害量远远大于自然人实施行为的危害量，为此，我们没有理由不规制法人侵犯隐私权的行为。
    （三）我国侵犯隐私权犯罪的刑罚设置缺陷
    纵观我国当前对隐私权犯罪刑罚设置的具体规定，在《刑法修正案（五）》出台之前，刑法对隐私权犯罪的刑罚设置主要集中在自由刑上，对罚金刑的规定也并不多见，而且从整体规定看缺乏资格刑及其他替代刑罚的规定，这导致那些利用某种资格获取公民个人隐私信息的行为人即使在适用已有刑罚的基础上，仍可能对他人的隐私实施侵犯，这就局限了刑罚功能的发挥，难以真正体现刑罚预防犯罪的目的。
    三、我国隐私权刑法保护的完善
    （一）我国隐私权刑法保护双轨制立法模式的建构
    针对我国对侵犯隐私权犯罪规定形式上多重立法，但实质上单轨制立法模式的缺陷，为使我国对隐私权的刑法保护既稳定又发展，不仅能正确地引导公众，实现一般预防的目的，更能体现灵活性，针对变化多样的犯罪现象，适时加以规制，从而真正预防和减少犯罪现象的产生，有必要构建对侵犯隐私权犯罪的双轨制立法模式。由于单行刑法主要是针对特殊情况作出的特殊处置，具有权宜性和应急性特征，但这种立法模式难免存在“一罪一议”的缺陷，缺乏统筹分析，而且不同单行刑法由于考虑问题的角度不同，权衡利益的分析差异，往往导致彼此规范间存在矛盾冲突，也会因单行刑法的设定缺乏合理规划，而致使单行刑法与刑法典之间不仅不能互补，反而产生诸多矛盾，不利于实现法律的统一，体现法律的权威。与此相比较，附属刑法不仅能弥补刑法典滞后性的不足，而且附属于其他法律规范，有利于实现法律适用的统一性。此外，附属刑法的立法模式有利于刑法保障法功能的体现和预防犯罪目的的实现。《刑法》的谦抑性决定了刑法适用的最后性，但同时也说明当其他法律规范不足以防止违法行为对社会的危害时，刑事规范作为最后保障有利于对任何严重危害社会的行为予以规制。而刑法典逻辑的严谨性和体系的完整系都决定刑法保障法功能在面对新情况时力不从心，但附属刑法的立法模式恰恰弥补了刑法典的这一缺陷，附属于其他法律法规，更能及时应对复杂多变的危害行为。通过在其他法律法规中设定相应的刑事犯罪条款，既有利于刑法规范与其他法律规范的有效衔接，实现法律的统一性和一致性，又能发挥刑罚的威慑效应，起到一般预防的作用，从法的引导性上实现预防犯罪的目的。尤其是刑法典的预防重在整体预防，而附属刑法的设定更有利于特殊领域的特殊应对，使在任何专门领域发生的不法行为能得到及时制止，并有效预防严重危害社会行为的发生。
    （二）侵犯隐私权犯罪内容设置的完善
    首先，针对侵犯隐私权犯罪设置分散的缺陷，在统筹考虑刑法典的体系编排的基础上，通过分析隐私权犯罪所属章节的排列，为有效规制侵犯隐私权犯罪，为合理引导民众的行为，构建完整的隐私权犯罪体系，有必要将我国刑法第四章内容予以分解，分为侵犯身体权犯罪、侵犯隐私权及关联权利犯罪、侵犯婚姻家庭权犯罪、侵犯民主权利犯罪。其中侵犯隐私权及关联权利犯罪中集中各种侵犯隐私权的犯罪类型，同时只要涉及个人隐私犯罪，比如揭露个人隐私的侮辱罪、诽谤罪等侵犯名誉权犯罪都设定其中，构建对侵犯个人隐私的直接和间接的刑法保护体系。为体现对隐私权的强有力保护，在体系编排上可将侵犯隐私权及关联权利犯罪放置侵犯身体权犯罪之后，作为第二节内容。而在该类罪的具体个罪排列上，可先列直接侵犯隐私权的犯罪行为，
        
    然后将关联权利犯罪列至其后。而且在具体个罪的设定上，除了现有相关罪行外，独立设置侵犯公民隐私权罪并放置本节第一个条文予以说明是非常有必要的，这不仅仅是由于侵犯隐私权犯罪的不确定性，更是为保障刑法的稳定性和司法适用的灵活性而设定的罪行。
    其次，就隐私权犯罪设置对象模糊，范围狭窄的问题，有必要在设定侵犯隐私权犯罪时，通过列举或口袋式语言的描述，将具体侵犯隐私权犯罪对象予以明确，增加条文设置的可操作性，便于司法适用，有利于实现司法的统一。此外，我国目前侵犯隐私权犯罪无论从行为表现还是涉及领域都是极为狭窄的，为此，必须针对犯罪形势严峻的窥视、偷拍行为和网络隐私权侵犯行为及时加以规制。此外，在刑法谦抑性原则考虑的基础上，有必要将各个领域那些严重侵犯他人隐私，危害极为严重的行为设定为刑事犯罪，基于各个领域侵犯隐私权行为表现在多样变化中又存在有共同性，因此，只需就行为差异设定入罪标准，在对象设置中可涵盖各个领域，从而有利于预防和减少各领域侵犯隐私权犯罪行为的发生。
    再次，针对实践中单位实施侵犯隐私权行为的案例日渐增多，对公民个人隐私危害更为严重，而我国《刑法》中却没有相应的规制现状，有必要在借鉴国外法人犯罪的规定的基础上，设定单位犯罪的刑事责任条款。一种方式是在自然人犯罪规定的基础上通过法条第二款说明单位犯前款罪，应如何处理，这是我国设定单位犯罪刑事责任条款的主要立法形式。另一种是直接规定单位犯罪情形，比如对直接接触和获取公民个人信息的单位侵犯他人隐私权可通过直接立法的形式予以设定。在设定单位犯罪具体内容中，不仅要明确单位犯罪的具体行为表现，更要明晰单位犯罪的主体，在刑罚设置中应设定双罚制原则，不仅要对单位判处罚金，更要对直接负责的主管人员或其他责任人员规定相应的刑罚设置。
    （三）我国侵犯隐私权犯罪刑罚设置的完善
    1．增加罚金刑的适用
    侵犯隐私权犯罪多是出于利益考虑，而罚金刑的设置则有利于威慑犯罪分子，预防和减少基于贪利动机，实施侵犯他人隐私权行为。为使罚金刑的适用更有效地抑制犯罪，有必要采取单处或并处的适用方式。对于危害严重的侵犯隐私权犯罪行为在确定自由刑的基础上，应附加适用罚金刑，从而双管齐下，达到双重预防犯罪的目的，但对于危害相对轻微的罪行可单处罚金刑，实现罪责刑相适应，并能从根本上实现预防犯罪的目的。另外，在罚金刑的设置上尽可能使用浮动罚金刑的方式，使罚金刑的判处在考虑刑罚个别化的基础上实现司法的统一，维护司法的公正。
    2．增设资格刑
    侵犯隐私权犯罪中不乏存在利用单位或个人的社会身份获取他人的隐私信息，基于非法目的的考虑而实施侵犯他人隐私权的犯罪行为，为此，不仅应对行为人适用财产刑，为彻底杜绝行为人再施罪行，有必要设定资格刑，剥夺行为人可能获取他人隐私信息的资格或身份，从而减少犯罪的产生。在我国资格刑指的是剥夺政治权利刑，即剥夺犯罪分子参加国家管理与政治活动权利的刑罚方法。针对侵犯隐私权犯罪资格刑适用方式的设置有必要区分情形，对那些可能利用相应的社会资格实施侵犯他人隐私的行为设置剥夺政治权利刑，如果危害相对轻微的犯罪也可单处剥夺政治权利刑或罚金刑。
    （四）刑罚适用方式的完善
    1．增加缓刑的适用
    侵犯隐私权犯罪多数是危害相对轻微的罪行，而且多是发生在熟人间的案件，为预防犯罪的发生，同时也为实现社会的和谐，使犯罪人能顺利回归社会，弥合犯罪人与被害人间的矛盾和隔阂，有必要对类似案件适用缓刑，即暂缓刑罚的执行，交由社会或相应的考察机构予以考察，对在规定期限内未违反相关规定的犯罪分子，将不再适用刑罚的一种执行方法。缓刑的适用有利于犯罪分子在社会中实现教育改造，既不脱离社会，又能通过社区矫正方式净化自我，回归社会，而且最重要的是能够实现恢复性司法所要求的社会和谐，尽可能避免刑罚负面效应对犯罪人产生的影响，从而从根本上减少犯罪分子再次实施犯罪的可能。
    2．确定告诉才处理的诉讼模式
    考虑侵犯隐私权犯罪的危害相对其他犯罪类型较为轻微，而且熟人作案的比例较大，从实现刑罚目的的长远角度考虑，有必要对我国侵犯隐私权犯罪中危险较轻微的罪行确定告诉才处理的诉讼模式，由此将起诉权交由被害人确定。在“亲亲得相首匿”传统伦理教化的影响下，难免存在为免亲人受牢狱之灾，宁受亲人不法行为之危害，如若一概强行由公诉机关介入，不仅不利于保护被害人，打击犯罪人，反而可能使被害人备受指责，尤其是当前父母亲人基于善意目的侵犯子女隐私权行为的发生，如若一概交由司法机关处理，试问父母子女的关系又该如何维持？而社会的和谐源自于家庭的和谐，离开了家庭的社会是没有秩序可言的社会，那么从长远看我们期待实现的法治和谐社会又会怎样呢？为此，有必要对侵犯隐私权犯罪设置告诉才处理的刑事诉讼模式，从而使刑罚的适用更慎重，更能体现预防犯罪，构建和谐社会的目的。
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