税兵：不真正连带之债的实定法塑造

    一、问题与背景
    二、不真正连带之债的学说史考察
    三、不真正连带之债“四要件说”质疑
    四、不真正连带之债的规范构建
    五、结论
    一、问题与背景
    作为一个颇富争议的概念，不真正连带之债在其原产地德国，曾沦为耶林奚落潘德克吞学究们“顽固不化”的笑柄，[1]亦因学说乏力而被联邦最高法院束之高阁；[2]反倒是作为德国学说中转站的我国台湾地区，不真正连带理论经由史尚宽、郑玉波等先生之加工改造，风景这边独好，成为不真正连带债务学说“最为坚定的支持者”。[3]中国大陆至今尚未有债法总则，不真正连带债务概念沉寂多年，但随着《侵权责任法》的颁布，以及《旅游法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》等法律法规的出台或修订，多数人连带责任的分担问题在解释论层面浮现，不真正连带之债的研究意义凸显，不再是纯粹理论上的想象。[4]
    且将两岸的学说差异折射到法律适用上。行文之初，不妨假设大陆A旅行社组团到我国台湾地区旅游观光，当地的旅行社B提供的车辆出现交通事故，导致游客甲严重受伤，甲返回大陆后欲起诉旅行社A和旅行社B。倘若本案分别适用我国台湾地区和中国大陆法律，在裁判结果及法理依据上皆存在差异。根据我国台湾地区“民法”第514条，旅行社A与旅行社B均为旅游营业人。作为与游客甲缔约的旅行社A，须承担因不完全给付所致的合同责任，自不待言。有待斟酌的问题是，旅行社A是否须对旅行社B的侵权行为承担责任？如果要承担责任，是补充责任或连带责任，抑或不真正连带责任？[5]我国台湾地区“民法”未有明示，留给判例及学说去回答。
    与之相反，大陆民法没有给法官留下自由裁量的空间。2013年10月1日起施行的《中华人民共和国旅游法》第71条明确规定，“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。……”由此观之，我国台湾地区民法所界定的“旅游人营业”，中国大陆民法在包价旅游合同法律关系中严格区分为组团社、地接社和履行辅助人，[6]分别赋予不同的法律义务；更为重要的是，组团社须对地接社、履行辅助人的侵权行为承担连带责任。
    具体到本案中，甲对旅行社A的请求权基础是合同责任，对旅行社B的请求权基础是侵权责任，发生了请求权的竞合。此时甲对请求权的行使享有选择权，A与B共同承担连带责任。可是，A与B不是共同侵权，也不是无意思联络的数人侵权，二者之间的连带责任所产生的法理基础何在？当然，我们可以把此规则解释为价值判断的产物—为了保护游客甲的利益，不得不加重A的责任，使其在特定情形下承担法定责任。这种解释固然合理，却面临着进一步的追问：A所承担的是连带债务，还是不真正连带债务？一方面，在责任的外部关系上，A与B均对旅游者负全部给付义务，甲的损害赔偿请求权只能择一行使，这符合连带债务的特征；另一方面，在责任的内部关系上，法律赋予A的追偿权，意味着B为终局责任者，这与连带债务无终局责任者的特征殊异。那么，在多数人债务体系中，连带债务与不真正连带债务的界限究竟何在？这是此篇文章试图探讨的中心命题。
    本文的研究正是上述背景下展开。笔者无意亦无力给不真正连带理论做一个普适性的定论，只是把该理论放在中国现行法的特定框架下进行讨论，以期对中国未来民法典债法体例的立法选择有所裨益。
    二、不真正连带之债的学说史考察
    “不真正”三个字，并不符合中文语法习惯。究竟谁是“不真正连带债务”中文表述的首创者，难以考据。考察学说史可以发现，不真正连带理论原产于德国，但未在大陆法系立法例中产生深远的学术影响，唯一的例外是我国台湾地区。这是一个饶有趣味的现象。通常而言，具有继受法特征的大陆法系立法例，对于拥有“母法”身份的德国学说容易青睐甚至迷恋，至少会格外关注。那么，不真正连带理论何以在德国被重重地划上终止符？却又缘何在我国台湾地区焕发生机？澄清这两个问题，对于尚未构建完整债法体例的中国大陆，具有特别的学术意义。
    （一）何以在德国曲终人散？
    不真正连带债务（dieunechteGesamtschuld）概念源自艾斯勒（Eisele）在1891年撰写的论文《共同连带与单纯连带》。艾斯勒认为，将连带之债与不真正连带之债区分开来的标准，是债之发生原因的同一性，不真正连带债务是偶然地服务于满足同一利益。[7]根据艾斯勒的观点，保险人与加害人之间，小偷和有过失的管理人之间，由于欠缺发生原因的同一性，不是真正的连带责任人。相反，共同侵权与共同缔约类似，符合同一原因性的要求，构成连带责任。后世学者把艾斯勒的观点，称为“原因同一说”。艾斯勒的“原因同一说”未被其后施行的德国民法典采用，而且无法解释德国民法典所确定的连带责任，例如《德国民法典》第840条第2款规定的雇主责任，第769条规定的连带保证责任。[8]为克服“原因同一说”的理论漏洞，恩内克鲁斯提出了“目的共同说”，以是否存在法定或约定的意思表示为标准，进而判断债务之间是目的共同还是偶然同一，可以把债务关系区分为连带债务或不真正连带债务。当今德国通说为“同一层次说”，其代表人物为塞尔普与拉伦茨。依此说，存在终局责任人的共同责任不再属于连带债务，而是属于在内部关系上存在让与请求权的不真正连带债务。”[9]
    从“原因同一说”到“目的共同说”，再到当今的“同一层次说”，不真正连带理论的百年争议始终围绕一个中心问题点展开，就是《德国民法》第421条关于连带债务成立要件的不周延问题。[10]此条规定，“数人以每个人均有义务实行全部给付的方式，负担一项给付，债权人可以任意向债务人中的任何一人，请求全部或者一部给付。直至全部给付得到实行时止，全体债务人仍然负有义务。”[11]该要件的范围十分宽泛，衍生出一个问题：在发生多数人债务的场合，如果债权人只可以受领一次给付，是否必然成立连带债务关系？换言之，《德国民法》第421条的构成要件是否存在限制情形?在笔者看来，从艾斯勒到塞尔普、拉伦茨，他们所主张的不真正连带理论本质上就是在限缩解释《德国民法》第421条，试图在连带债务的一般成立要件上附加特别成立要件，仅满足一般成立要件、未满足特别成立要件的情形，不可以构成连带债务。“学说企图在其民法第421条规定之要件外，建构另一重要之适用上特征，而德国实务界亦随之引用该见解，并作为判决之基准。”[12]在学说与判例的合力下，德国法律人不再恪守文义解释的传统，一步步限缩德国民法关于连带债务的规定。[13]
    为清晰呈现学说差异，我们不妨以前述寄托物被盗情形为例。如果严格遵循《德国民法》第421条所规范的构成要件，受托人与偷盗人之间应该构成连带债务，但是各种学说都殊途同归地否认二者之间存在连带债务：“原因同一说”论者认为，受托人的合法原因与偷盗人的不法原因欠缺同一性；“目的共同说”论者认为，受托人责任与偷盗人责任是偶然结合，不具有共同性；“同一层次说”论者认为，受托人责任与偷盗人责任不具有义务的同一层次性，不构成连带债务。诸学说分析进路固然不同，但都把限制《德国民法典》第421条的适用作为理论建构的出发点和落脚点。学说的百年发展没有赋予不真正连带债务概念新的生命力，此概念甚至被“其他连带债务情形”或者“不纯正连带债务”等表述所替代。[14]“真正与不真正债务概念之区分，在现在德国法上已不再存在。如多数债务人成立连带责任，则有第四百二十一以下关于连带债务规定之适用，如多数债务人间不成立连带债务，则无上开规定之适用余地，百年来关于真正与不真正连带债务之争议于焉结束。”[15]至此，我们可以初步认定，德国学说上关于连带债务与不真正连带债务的区分理论，已经曲终人散。
    （二）何以在台湾风景独好？
    与德国学者及日本学者对不真正连带理论的普遍怀疑态度不同，我国学者对此说基本持肯定立场。不真正连带理论在20世纪20年代传入中国后，史尚宽及郑玉波等学术前辈均在各自的著述里做了系统阐述。史尚宽先生在1954年出版的《债法总论》里予以明确定义，“不真正连带债务谓数债务人基于不同之发生原因，对于债权人负以同一之给付为标的之数个债务，依一债务人之完全履行，他债务因目的之达到而消灭之法律关系。”[16]这个定义也被我国台湾地区法院予以照单全收。[17]史尚宽先生对不真正连带债务的理解兼采“原因同一说”与“目的共同说”，郑玉波、王伯琦、曾隆兴、孙本淼、邱聪智等诸教授所持观点与之相仿，姑且称为多数说。[18]王泽鉴教授对连带债务与不真正连带债务判断标准之态度，则受到了“同一层次说”的影响，姑且称为少数说。
    不真正连带理论在我国台湾地区“民法典”未有明确规定，[19]但判例与学说则持一边倒的肯定态度。与德国学说孜孜以求于限缩连带债务构成要件不同，我国台湾地区判例和学说未曾困扰于连带债务的边界问题。我国台湾地区“民法”第272条规定，“数人负同一债务，明示对于债权人各负全部给付之责任者，为连带债务。无前项之明示时，连带债务之成立，以法律有规定者为限。”此条规定的意义在于，连带债务的成立除须具备“数个独立之债”、“同一给付利益”、“各债务人单独负担全部给付义务”、“债务人仅得受领一份给付”等《德国民法》第421条、425条列举之要件外，还需经由当事人之明示或法律之规定，始成立连带债务。[20]连带债务的范畴被立法者明定限制，从而使得大量的非典型连带债务滋生，既包括不同层次的多数人之债（如保证债务），又包括同一层次的多数人之债（如共同侵权），还包括协同债务、重叠给付等情形，全部被涵摄于不真正连带债务概念之下。[21]
    那么，为何不真正连带理论在我国台湾地区呈现风景这边独好的状况？在回答这个问题前，我们需要关注一个通常被忽略的重要事实：不真正连带债务的内涵在德国与我国台湾地区并不一致。表面看来，《德国民法》第421条文义宽泛而我国台湾地区“民法”第272条文义限缩，德国学者用不真正连带理论为《德国民法》第421条做“减法”，我国台湾地区学者则用该理论为我国台湾地区“民法”第272条做“加法”。事实上，二者的差异远不止于此。纵览不真正连带理论在德国的百年学说史，从“原因同一说”到“目的共同说”，再到“同一层次说”，德国民法学说始终在试图回答什么不是连带债务而非试图阐述什么是不真正连带债务。德国民法学者对于“何谓不真正连带债务”问题，从来找不到一个明确的定义。在重新解构连带债务理论时，拉伦茨和塞尔普也未主张将不同层次的多数人债务统称为不真正连带债务，连带债务与不真正连带债务之间不存在非此即彼的逻辑关系，不可以把不真正连带债务简单等同于“非连带债务”。与之相反，我国台湾地区民法学说对不真正连带债务的定义、构成要件和表现形态有十分清楚的界定。就连带债务与不真正连带债务的内涵而言，不真正连带债务其实就归属于“非连带债务”，二者之间是非此即彼的逻辑关系。不真正连带债务的定义，其实就是对我国台湾地区“民法”第272条做反对解释得出的结论。如此一来，在德国已被舍弃的不真正连带债务概念，在我国台湾地区经过摇身一变，固然继续采用不真正连带债务的称谓，可是“不真正”的内涵已经发生了微妙的改变，不再是艾斯勒所理解的单纯连带（solidarity），而是演化为各种非连带债务的大杂烩。清晰的定义和扩充的内涵，
        
    使得不真正连带概念在我国台湾地区重生—虽然旧瓶装的已经是新酒。
    此外，由于我国台湾地区民法对连带债务的界定严格限制，契约须以明示为限，导致连带债务之外的多数人之债存在适法困难，就此留下大量值得探讨的空间，譬如不真正连带债务是否成立《民法》第280条所规定的连带债务人之间的内部求偿关系？是否适用《民法》第275条之总括效力事项？是否适用《民法》第277条之抵消效力规则？是否依据《民法》第276条发生消灭时效之限制绝对效力？判例与学说的互动，促进了不真正连带理论在我国台湾地区的生长。
    （三）何以在中国大陆再燃烽火？
    大陆学界对不真正连带债务理论的研究沉寂了几十年，直到在20世纪90年代讨论《民法通则》第87条的适用问题，始引入不真正连带债务理论。较早推介不真正连带概念的是孔祥俊法官，他在1995年的一篇论文中举了两个不真正连带债务的例子。在第一个案例中，运输合同的承运人疏于注意，导致承运货物被他人截留变卖。在另一个案例中，汇款人违约撤销汇款，信用社则违规为其办理了撤汇手续。[22]第一个案例属于债务不履行与侵权行为竞合，与史尚宽先生在《债法总论》里所列举租用人不注意，导致租赁物被第三人毁坏或盗取的情形相似，如依“主观目的共同说”或者“同一层次说”，承运人与侵权人的债务属不真正连带；如依“客观目的共同说”，属于连带债务。第二个案例看似是两个债务不履行之竞合，但事实上只存在一个请求权，即债权人只应对汇款人主张债权。[23]因此，中国大陆对不真正连带理论的最初认识，不仅假手我国台湾地区，而且没有体系化，存在诸多论证漏洞。
    中国大陆目前尚未有民法典，关于连带债务的基本规范来自于1986年颁布的《民法通则》第87条：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带债务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带债务的人偿付他应当承担的份额。”该条款明确了连带债务的外部关系和内部关系，结合了我国台湾地区“民法”第272条、第273条和第274条之规定，不仅把连带债务限定为法定与约定两种情形，而且把内部求偿权作为连带债务关系的基本特征。最典型的约定情形是连带责任保证，典型的法定情形是《民法通则》第130条所规定的“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当共同承担连带责任。”相比而言，大陆《民法通则》关于多数人债务的规定十分简陋，对于连带债务人之间绝对效力和相对效力等事项没有做出明确的规范，不真正连带之债理论失去了规范意义，造成在一段时间中鲜有学者研究，直至2009年《侵权责任法》颁布施行，不真正连带责任问题才开始受到学界的关注。
    在多数人侵权的情形，侵权人之间的责任承担关系比较复杂，衍生出连带债务与不真正连带债务的分界问题。对于《侵权责任法》是否规定了不真正连带责任，存在肯定说与否定说两种观点。持肯定说立场的杨立新教授认为，不真正连带债务是一种特殊侵权形态，即当一个侵权行为产生了两个以上的损害赔偿请求权时，法律就用不真正连带债务的侵权责任形态加以保护。[24]具体而言，《侵权责任法》第10～11条规定的无意思联络数人侵权造成的同一损害、第36条规定的网络侵权、第43条规定的生产者和销售者的缺陷产品致人损害、第59条规定的医疗产品或者制品致人损害、第74条规定的遗弃高度危险物致人损害、第75条规定的非法占有高度危险物致人损害、第85条规定的物件脱落或者坠落致人损害、第86条规定的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌致人损害，均属于不真正连带债务。[25]持否定说立场的张新宝教授认为，不真正连带责任无法彻底解决侵权责任人的顺位问题，一直没有被我国法律采用，“不真正连带责任制度下，受害人无需确定最终的责任人，即可起诉要求任一责任人行使其赔偿请求权”，[26]而前述特殊侵权责任形态存在最终责任人，没有构成不真正连带债务。此外，还有学者依照“同一层次说”理论来做规范解释，认为我国《侵权责任法》第43、59、68、83条，以及《海商法》第252条和《保险法》第45条所作的规定，各债务人对于债务的发生事实居于不同的层次上，“事实上体现的是赔偿请求权让与的法理，这与连带债务以及不真正连带债务的规范意旨明显不符。”[27]在司法裁判中，连带之债与不真正连带之债的边界至今仍是模糊不清的。例如，2013年12月新修订的《公司法》确立了授权资本制，但公司发起人的出资补缴责任究竟是连带责任、不真正连带责任抑或补充责任，在法理上并不清晰；[28]在食品、药品虚假检验或不实认证时，食品、药品检验及认证机构所承担的与其过失程度相当的“相应责任”，在责任性质上仍存在解释的空间；[29]此外，在第三人介入侵权的案件中，违反安全保障义务的责任形态如何区分？[30]在物权法与担保法交错的领域，如果出现人保与第三人提供的物保并存，各担保人之间是否存在连带债务？[31]若存在，为连带之债还是不真正连带之债？[32]上述学说争议与裁判分歧之所以层出不穷，源于一个前置性问题没有被厘清：“不真正”是否就等于“不”？不真正连带债务与连带债务的区分究竟在哪里？论者如果回避了此问题，只能把讨论陷入到各说各话的状况中。
    三、不真正连带之债“四要件说”质疑
    经过十几年的讨论，中国大陆学界对不真正连带之债的构成要件，形成了如下通说，即为“四要件说”：要件一，债权人对数个债务人分别享有独立的请求权；要件二，数个债务偶然结合；要件三，数个债务人承担同一给付；要件四，数个债务人之间没有内部分担关系，即使求偿也非基于分担关系，而是基于终局责任的承担。[33]可仔细斟酌，所谓的“共识”是对我国台湾地区民法学说的简单复制，且存在诸多值得商榷之处，详述如下：
    （一）“四要件说”的理论错误
    1.“债务独立性要件”只是辨识多数人之债的形式特征
    所谓“债权人对数个债务人分别享有独立的请求权”，可简称为债务独立性要件，它只是多数人之债的一般特征，仅能用于区分单数主体之债与复数主体之债。譬如，夫妻共同债务虽有多个债务人，但债权人的请求权只有一个，因此夫妻共同债务亦属于单数主体之债。事实上，可分之债、不可分之债、连带之债与不真正连带之债一样，均属于多数人之债，债权人对数个债务人享有独立的请求权。因此，债务独立性是辨识多数人之债的形式特征，并非不真正连带之债的核心要件。
    2.“偶然结合要件”在实定法上不能成立
    首先要指出的是，“数个债务偶然结合”的文义表述不恰当。从语言学的角度看，“偶然结合”原本与“必然结合”相对应，可世界上并不存在“必然结合”的债务。按照孙森淼教授的阐释，所谓偶然结合是指数个债务“发生之缘由不同”，即“不真正连带债务之发生系相关之法律关系偶然竞合所致……，此与连带债务之发生系依债务人明示之意思或法律规定者，迥不相同。”[34]依此解释，偶然结合是相对于法定结合、约定结合而言，但这种解释同样会产生逻辑问题：债务的发生仅包括约定与法定两种形式，在意定之债与法定之债以外，不具有发生偶然之债的可能性。纵然在侵权法领域，学说上习惯把无意思联络的数人侵权称作原因力的偶然结合，但由此产生的债务仍然是法定之债，绝不可以称为偶然之债。因此，“数个债务偶然结合”的表述不仅存在歧义，在逻辑上也不严谨。
    退一步讲，即使我们把“数个债务偶然结合”限缩为侵权行为原因力的偶然结合，同样不能以此作为区分连带之债与不真正连带之债的判断标准。理由在于，在无意思联络数人侵权的情形，既可能产生不真正连带责任，也有可能发生连带责任。《侵权责任法》第11条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”根据此条款，偶然结合、无意思联络的数人侵权仍可成立连带责任。譬如，甲、乙两个人分别从不同位置向同一房屋放火，如果每把火都“足以”烧毁整栋房屋，甲、乙之间即使没有意思联络不构成共同侵权，也要承担连带责任。[35]如果因循“四要件说”，甲、乙之间的侵权行为属于原因力的偶然结合，符合不真正连带之债的构成要件，不应承担连带债务，这个结论显然与现行法相冲突。有学者把数个侵权责任之间的不真正连带关系，区分为偶然型不真正连带和法定型不真正连带。[36]纵然这种类型化处理未必精准，但至少表明，原因力偶然结合产生的侵权责任，只是形成不真正连带之债的一种情形。
    事实上，我国《民法通则》第87条没有排除偶然结合的债务可以成立连带债务。把“数个债务偶然结合”作为不真正连带之债的构成要件，排除了法定之债和意定之债形成不真正连带债务的可能，极大限缩了其适用范围。倘若严格遵照偶然结合要件，不真正连带之债只能适用于发生重叠给付的情形。然而，传统学说上两种最无争议的不真正连带之债，即雇主责任与保险责任，恰恰都是基于法律的明确规定产生。至此，我们可以认为，偶然结合要件在实定法上根本不能成立。
    还需补充的是，把“数个债务偶然结合”作为不真正连带之债的构成要件，有悖于不真正连带之债的规范意旨。在持“四要件说”的学者看来，不真正连带债务因不同原因而成立不同债务，一旦某债务人为全部给付，为避免债权人双重得利，其他债务人的债务一并消灭。[37]如此一来，不真正连带之债完全沦为避免债权人双重得利的工具，这与保护债权人的规范意旨南辕北辙。
    3.“同一给付要件”无法切割连带之债与不真正连带之债
    所谓“数债务人承担同一给付”，可简称为同一给付要件，它源于我国台湾地区“民法”第272条第一项规定：“数人负同一债务，明示对于债权人各负全部给付之责任者，为连带债务。”同条第2项规定：“无前项之明示时，连带债务之成立，以法律有规定者为限。”问题在于，何为同一给付？我国台湾地区“最高法院”在2009年的一则判决中认为，“同一债务是指数债务人各自负有的给付义务，具有共同目的。”[38]显然，该裁判立场采用“目的共同说”来阐释同一给付要件。如前所述，“目的共同说”以债务人之间是目的共同还是偶然同一为标准，意图把连带债务与不真正连带债务区隔开来，但存在过度拟制的弊病。例如，在生产者和销售者不明知产品存在缺陷的情况下，仍会承担产品责任。实际上，我们很难说清楚此时生产者与销售者之间是否存在某种共同目的，“目的共同说”明显牵强。
    “同一给付要件”说被引荐入中国大陆后，不仅得到了学界的认可，[39]亦被法院裁判所采纳。[40]那么，应否以同一给付要件来区隔连带之债与不真正连带之债？笔者的回答是否定的：如果说债务独立性要件是区分单一之债与复数之债的标杆，同一给付要件则是区分连带之债与按份之债的尺度，不应把“数债务人承担同一给付”作为连带之债与不真正连带之债的分野。判断依据在于，从规范基础来看，连带之债与不真正连带之债均指向同一给付，并以保障债权人同一给付利益的满足为要旨。
    传统学说上关于不真正连带债务形态的梳理，以史尚宽先生的著述最为详尽，他列举了八种形态的不真正连带之债。[41]这八种形态都存在着多个独立的请求权，在内容上完全相同或者相互重叠，发生请求权之竞合。[42]竞合的请求权指向同一给付，如果一个请求权得到实现，其他请求权随之消灭。在民法学说上，把发生请求权竞合时权利人可以有选择地行使的情形，称作“替代竞合”或者“选择竞合”。[43]例如，甲委托乙保管陶器，乙未妥为保管，致被丙不慎踢毁，甲既可以基于债务不履行向乙请求赔偿，也得向丙依侵权行为请求赔偿。[44]此时，乙、丙的债务指向同一给付—填补陶器损害赔偿。对于甲而言，在乙、丙共同担保其债权实现之时，
        
    亦不可以双重受偿，只能择一行使请求权。参见图1。
    连带之债的请求权基础与不真正连带之债无异。以前述陶器损害案为例。假设甲委托乙保管陶器，乙与丙合谋故意损坏陶器，则应承担共同侵权的连带责任。此时，乙与丙的连带之债是同一给付，甲的请求权只能择一实现，若向乙主张请求权，则对丙的请求权消灭，反之亦然。参见图2。
    比较两个图示不难发现，连带之债与不真正连带之债的请求权基础都指向同一给付。还需要讨论的是，除连带之债与不真正连带之债外，补充之债与一般保证之债亦指向同一给付，但它们的请求权基础不是选择竞合，而是排除竞合。[45]同一种生活事实可以构成不同的请求权，通常而言权利人可以自由行使，但也有可能一种请求权规范限制或者排除另一种请求权规范，拉伦茨称之为“规范排除的竞合”[46]债权人对一般保证人和债务人的请求权，就属于此种情形。依据我国台湾地区“民法”第745条，一般保证的保证人有先诉抗辩权。我国《担保法》第17条第2款亦有保证人先诉抗辩权的规定。一般保证人的先诉抗辩权一旦成立，就排除了债权人请求权行使的选择，参见图30
    上述分析足以表明，同一给付要件不仅无法切割开连带债务与不真正连带债务，甚至无法区分连带债务与补充债务、一般保证债务的请求权基础。连带之债、不真正连带之债、补充之债与一般保证之债一样，规范意旨都是在于满足债权人的同一给付利益，只不过在法律构造上存在诸多差异性而已。综上所述，以同一给付要件作为区分连带债务与不真正连带之债的判断基准，此观点不能成立。
    4.“内部分担关系要件”是区隔连带之债与不真正连带之债的标准
    所谓债务人内部分担关系要件，是源于我国台湾地区“民法”第281条第1项规定的内部求偿权条款：“连带债务人中之一人，因清偿、代物清偿、提存、抵消或混同，致他债务人同免责任者，得向他债务人请求偿还各自分担之部分，并自免责时起之利息。”
    本文主张，内部分担关系要件才是区隔连带债务与不真正连带的圭臬。归纳起来，前述三项要件即债务独立性要件、偶然结合要件和同一给付要件，全是试图从外部效力上区分连带之债与不真正连带之债，无法探寻到一个可以清晰辨析二者差异性的尺度。恰如我妻荣先生所言，不真正连带之债与普通连带之债有两点不同：一是债务人所发生的事由不影响其他人，二是债务人内部关系中不生求偿关系。[47]这两点切中要害，但需要结合起来加以分析。不真正连带债务人之间并非不生求偿关系，例如雇主与雇用人之间、加害人与保险人之间、生产者与销售者之间都会因一个债务人的清偿产生求偿关系，但是不真正连带债务人之间不会产生基于内部分担关系的求偿权。换言之，不真正连带债务关系内部由于存在终局责任者，当然会产生非终局责任者对终局责任者的求偿关系。中国大陆民事法律通常用“追偿”二字予以表述，[48]以此区分于因内部分担关系所生的“求偿”，是十分恰当和准确的。
    （二）“四要件说”的错误根源
    “四要件说”的根本错误在于，以债务发生原因作为界定连带债务与不真正连带债务的边界，无视现代社会多数人之债形成原因的复杂性，制造了多数人债务体系的内在冲突。
    “四要件说”舶自我国台湾地区。我国台湾地区民法效仿德国民法典，把多数人之债区分为三种类型：可分之债（第271条）、连带之债（第272条）和不可分之债（292条）。[49]三者之间在逻辑上是一种并列关系，但是这种划分并不周延，因为在这三种类型之外还存在着其他的多数人之债，如具有主从性关系的债务、协同之债、对同一债权人给付重叠等特殊之债，学说上把这些形态全划入不真正连带债务的范畴。[50]如此简单化的处理存在两个不足：一方面，不真正连带债务成为一个具有极大伸缩性的整合概念，在逻辑序列上和可分之债、不可分之债、连带债务平行，这种体例安排显得较为凌乱；另一方面，具有顺位性的补充债务在这种体例中难以找到容身之所。连带性与补充性本身就是相互排斥的，连带债务和不真正连带债务不适用顺位规则，债权人可以任意择一行使请求权，而补充债务中的后顺位债务人享有先诉抗辩权和检索抗辩权。因此，不真正连带债务不能替代补充债务，二者都属于“非连带债务”之列。前述“同一层次说”受到的最大质疑就是在于，不同层次的请求权移转型案件既可能是不真正连带债务，也可能是补充债务，该学说无法将二者区分开来51）德国民法关于不真正连带债务的各种学说，都未能解决连带性与补充性问题，这不难理解，因为不真正连带理论原本就是修补《德国民法》第421条连带债务成立要件而滋生出的副产品，不涉及连带债务人之间的顺位关系问题。“四要件说”旨在证成不真正连带债务概念，反倒加剧了多数人之债内在体系的混乱：不真正连带之债被扮作一个兜底性质的整理概念而存在，却不能涵盖补充债务这种重要的复数债类型。[52]不真正连带债务打开了一扇门，无形中却又关闭了另外一扇窗，其兼容并包的存在价值就大打折扣了。
    总之，“四要件说”沿袭我国台湾地区学说，是对我国台湾地区“民法”第272～280条体系解释的产物，“并非基于连带关系之本质使然，而系立法者价值判断的产物”。[53]既然是价值判断而非逻辑推理的产物，就必须放在特定的法体系中加以评判，而不能作为一个普适性理论加以接受。中国大陆的多数人债务体系并非复制于我国台湾地区民法，在这种制定法背景下，不加区分地照搬我国台湾地区民法学说，容易造成学说继受与法律继受的分离，危及判例学说的发展。
    四、不真正连带之债的规范构建
    （一）体系定位：从“不真正”变为“非典型”
    多数人之债体系的重塑，有待于理顺连带债务与不真正连带债务的逻辑关系，把不真正连带债务作为连带债务的下位阶概念而存在。换句话讲，不真正连带债务也是连带债务，只是具有区别于一般连带债务的特殊性而已。在这个意义上，不真正连带债务更名为“非典型连带债务”，以区分于普通连带债务，显得更为恰当。未来中国民法典对多数人之债体系的重塑，可从以下几方面人手：
    1．多数人之债区分为按份之债、连带之债和补充之债。[54]区分标准在于债务外部关系的整体性，即债权人能否就全部给付向数个债务人择一行使请求权。[55]在债权人主张全部给付的请求权时，按份之债的债务人可以主张特定份额的抗辩，补充之债的债务人可以主张不同顺位的抗辩，[56]连带之债的债务人则无抗辩权。此体系安排的制度成本最低，在于它最大限度地尊重了既有的民法学说和法律规定。中国大陆民法一直采前苏联的两分法，把多数人债务分为按份之债与连带之债，这几乎成为民法初习者通晓的基础知识。把按分之债作为与连带之债同位阶的法定概念，理顺了多数人债务体系的逻辑关系，应当予以遵循，没必要另起炉灶。与连带之债完全着眼于债权担保功能不同，补充之债在保障债权实现的同时，通过顺位规则的调适，合理安排债务人清偿次序，不至于过分偏袒债权人利益。鉴于此，补充之债被提升到与按份之债、连带之债同一位阶的逻辑序列，更符合现代法治的潮流。
    2．按份之债区分为可分之债和不可分之债，连带之债区分为普通连带之债和不真正（非典型）连带之债。按份之债与连带之债并非径渭分明。一方面，普通连带之债在对外清偿后会转换成债务人之间的按份责任；另一方面，不可分之债如为同一给付，例如数人返还租赁房屋或者汽车，不能准用可分之债规则，却应准用连带之债的相关规则。[57]
    有疑义者，连带之债的构成是否采用准则主义立法例？准则主义是指连带债务的成立，只需具备多数人债务的不可分割性即可，并不以法律有明文规定或当事人有明确约定为限制条件。[58]我国学者对连带债务是否采准则主义问题着墨不多。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》主张连带债务的成立仍应以法律明文规定或当事人明确约定为前提，但未阐释采纳理由。[59]反之，近来一些学者质疑，认为主张连带债务唯有依当事人明示意思或者法律明文规定的见解，缺乏理论依据；[60]而准则主义立法例在连带债务的发生上规定得比较灵活，我国台湾地区在司法实践中已经做出了突破，值得同样不采准则主义立法例的中国大陆借鉴。[61]
    笔者主张连带债务的成立仍应以法定或约定情形为限，理由在于：①在多数人债务体系中，连带之债是对债务人最为苛刻的债务形式，应严守法定边界。众债务人用全部财产担保债权人的给付利益，立法者的价值判断十分坚定—在防范债权人清偿不能和防范债务人求偿不能之间，牺牲后者以实现前者。[62]因此，连带债务的适用固守着法定边界，可以矫正已经失衡的利益衡量，约束法官自由裁量，避免肆意裁判。即使在采准则主义立法例的司法实践中，亦很难出现无法律规定时仍强制当事人负担连带债务的裁判。换句话讲，准则主义立法例不过是一种形式上的安排，并不意味着连带债务的成立不受特别法规范的约束。②约定产生连带债务，是恪守契约自由原则的应有之义。王千维教授认为，约定连带债务“透过当事人之间的特约，将原本在自然意义下可分的给付，而变为不可分。”[63]此观点有待推敲，因为需要区分连带债务的外部效力与内部效力。就普通连带而言，作为外部效力的给付是同一给付，债务具有整体性，但作为内部效力的给付仍然是可分的，它体现为债务人的按分责任；就不真正连带而言，外部效力与内部效力的给付都具有不可分割性，无法转换为债务人的按分责任。不管怎样，约定连带债务意味着，当事人用意思表示把数个独立的债务结合为一个整体，契约自由理应受到法律的尊重。③所谓“连带债务在司法实践中已经不限于约定情形”的论断，不能成立。就文义而言，《民法通则》第87条关于连带债务约定的情形比我国台湾地区“民法”第272条更为宽泛，后者限定于明示情形，排除了默示情形。我国台湾地区“最高法院”承认的明示连带债务，只有连带保证与共同保证人的明示连带。所谓我国台湾地区裁判立场的“突破”，是指在探求当事人之间是否有成立连带债务的明示意思时，不须明白表示出“连带债务”四字，只要有数债务人各负全部给付之责即可。[64]该判例的“突破”仍然坚守我国台湾地区“民法”第272条的解释论立场，并非如论者理解的那样，是对准则主义的摒弃，它只是法律解释而非法律续造，不能搬过来作为反对现行法的理由。总之，迄今为止，我们没有找到推翻“连带债务以法定和约定为限”的充足理由。
    3．普通连带之债与不真正连带之债的区分标准在于内部的分担关系，即是否存在终局责任人。《民法通则》第87条规定，“履行了义务的人，有权要求其他负有连带债务的人偿付他应当承担的份额”，至于此份额是由各债务人共同分担还是由终局责任者一人承担，法律并没有明确限缩，这就使得我国连带债务概念更具有扩张性，在文义上足以涵括普通连带和不真正连带。换言之，普通连带和不真正连带都可以在《民法通则》第87条寻找到规范基础。
    如前所述，不真正连带之债的标识可以简化为“连带债务＋追偿权”。在多人承担连带债务的情形，只要某个债务人对全部给付具有追偿权，就构成不真正（非典型）连带。连带责任与不真正连带债务的界分，不再取决于复数债务人之间是否有共同原因或者共同目的—毕竟原因与目的终究主观色彩太浓，难以客观化。相比之下，债务人之间是否存在内部责任分担关系，是实在明确无误的事情。按照这种思路，不真正连带之债的判断标准完全纯化为一个简单的技术指标：有无终局责任人。标准简明，具有形式上的清晰感，但也容易招致质疑：不再依事物本质而是依技术手段区分连带之债与不真正连带之债，是否会造成法官自由裁量权的滥用？
    消除上述质疑的唯一路径就是，牢牢坚持连带之债的法定主义原则。在多数人债务体系中，连带之债在自然属性上本为可分之债，由于法政策导致不可分。究其原因，
        
    立法者为保障债权实现，不惜偏废债务人利益。只要数债务人中之一人尚具备清偿能力，债权人就不会被置于危险境地。连带之债抑或不真正连带之债，债务人所遭受的不利益，均是一种法定的加重责任，须以法律明文规定为前提。不真正连带之债既然重新归位到连带债务范畴之中，就应该恪守法定主义原则。因此，前述强降雪导致建筑物倒塌案件中，出租人对承租人应负违约责任，建筑物所有权人对承租人应负侵权责任，在无法律规定（如构成共同侵权）的情形下，法院判令出租人与所有权人构成不真正连带之债，有违法定主义原则，难谓恰当。
    简言之，未来的中国民法典如果按照上述思路构建多数人之债体系，不仅可以维护体系的开放性，而且把不真正连带债务从集合概念的尴尬角色中解放出来，并能在现行法框架下重新获得规范意义。
    （二）配套规则：债务人之间的效力事项
    形塑后的多数人债务体系，意味着不真正连带从“不真正”变为“非典型”，定位为与普通连带债务相对应的一个概念，进而衍生出需要作为“配套规则”解决的一系列技术问题，接下来逐一论述：
    1．不真正连带之债的程序法规范
    法律赋予不真正连带债权人享有起诉的选择权，通常采取债权人“可以请求A赔偿，也可以向B请求赔偿”的条文结构。此时债权人有四个可能的选择：只起诉A，只起诉B，先后起诉A和B，同时起诉A和B。假设A是终局责任人：
    （1）在债权人单独起诉A的情形，由于被告就是最终责任人，诉讼效果最为简单，法院直接判决A承担债务即可。由于A对B没有追偿权，B在此案中没有实体利益和诉讼利益的存在，最多以无独立请求权第三人身份参加诉讼。
    （2）在债权人单独起诉B的情形，作为终局责任者的A对诉讼标的有法律上的牵连关系，他可以申请法院追加其作为第三人参加到诉讼中，但不应被法院强制追加到诉讼中，因为这违反了诉讼权处分原则。[65]引申出的问题是，如果A作为第三人参加到诉讼中，应受裁判拘束。譬如，债权人只起诉连带保证人B，主债务人A参加到诉讼后，案件诉争点对其有拘束力。
    （3）在债权人先后起诉A和B的情形，涉及的关键问题为是否承认确定判决的绝对效力。不真正连带债务是多数人之债，各债务人系独立承担债务，债务人中一人或数人被诉后，其确定判决之效力，原则不应该及于其他债务人。我国台湾地区“民法”第275条采“限制绝对效力”原则以处理确定判决的既判力问题，在效力认定上包含两个步骤：确定判决如果与其他债务人无关，自然不能对其他债务人产生既判力；确定判决如果与其他债务人有关而且有利时，即得援用该判决作出对自己有利的主张。[66]该规则赋予了非诉讼当事人基于确定判决的抗辩权，减免了不必要的矛盾裁判，可资借鉴。譬如雇主B不受雇员A前案败诉的拘束，仍可就其被诉告的雇主责任进行抗辩。
    （4）倘若债权人同时起诉A和B,法律上必须厘清的问题是，此时属普通共同诉讼还是必要共同诉讼。在诉讼法上，区分普通共同诉讼和必要共同诉讼的标准，主要依照诉讼标的对于数人是否合一确定。不真正连带债务人虽均有义务承担全部给付，但其债务关系各自独立，法院无须做一致性判断，可以做出某一债务人胜诉、另一债务人败诉的裁判，宜认为构成普通共同诉讼。[67]因此，A和B同时被诉的情形与A和B先后被诉的情形，在法效果上应该相同。既然是普通共同诉讼，法院不必对A和B做出同胜同败的判决。
    2．不真正连带之债的实体法规范
    （1）对外效力
    不真正连带之债与普通连带之债一样，数债务人皆与债权人并存着个别债务，犹如“一条绳上的蚱蜢”，彼此之间具有法律上的关联性。一个债务关系的变动如果影响到其他债务关系，学说上称该事项为具有总括效力（Gesamtwirkung）或绝对效力；一个债务关系的变动如果不影响到其他债务关系，此事项被称为具有个别效力（Einzelwirkung）或相对效力。
    连带债务的整体性特征意味着，某一债务人履行给付行为会导致债的消灭，因此清偿、代物清偿、抵消、混同、提存、免除等导致债务消灭的事项具有总括效力，可以自连带债务的特性推论得知，毋庸赘述。更值得关注的问题是，不真正连带与普通连带在效力事项上是否具有特殊性？有疑义的效力事项主要集中在两点：债权人受领迟延与消灭时效完成。
    债权人受领迟延作为普通连带债务的绝对效力事项，为多数立法例承认，例如《德国民法典》第424条明确规定，“债权人对一个连带债务人的迟延，也对其他债务人发生效力”。评注者认为，此条规定之所以妥适，是因为既然一个连带债务人的给付能够使其他债务人免责，那么债权人不受领给付，自然也应当使其他债务人享受利益。[68]同债务免除一样，众债务人可以从债权人受领迟延中享受履行给付的利益，这在学说上原本没有争议。然而，有学者主张债权人受领迟延不能适用于不真正连带债务案型，因为给付标的物如果在迟延受领期间因不可归责于债务人的原因灭失，会给终局责任者“带来让人无法接受的好处”。[69]这条反对的理由实属牵强，因为根据风险负担原则，迟延受领的债权人本就应该承受标的物灭失的不利益。风险负担原则无须考虑债务人是终局责任者或非终局责任者，均可平等地从债权人受领迟延中获取“雨露均沾”的好处，在法理上无可厚非。因此，债权人受领迟延同样应是不真正连带之债的绝对效力事项。
    另外一个棘手的问题是，在发生消灭时效（诉讼时效）完成的情形，不真正连带之债发生何种效力？存在两种相反的立法例：一为相对效力主义，如依《德国民法》第425条，时效的开始、进行、不完成以及重新开始，具有个别效力；[70]二为绝对效力主义，如依我国台湾地区“民法”第276条第2项，某一连带债务人的消灭时效完成，除该债务人应分担之部分外，其他债务人仍不免除责任。二者的不同点在于，一个债务人主张时效抗辩时，债权人对其他债务人仍可请求全部给付，还是只能请求扣除该债务人分担部分后的给付。我国台湾地区民法未仿效德国民法，是基于保护债务人受领时效利益的考量，但也带来对债权保障的不利影响。[71]两厢比较，德国法对于时效完成仅生相对效力的规定，不因债务人中一人或数人拒绝清偿而影响债权的满足，更能实现连带债务制度的效能。尤其在不真正连带之债情形，绝对效力主义有失公允的弊端凸显。我们不妨举例讨论：假设债权人可以对债务人A、B、C、D主张全部给付请求权，债权人通常只会关心谁的财力充足，而不会关心（或无从知晓）谁是法律上的终局责任人。如果A的财力充足，B、C、D财力不足，债权人自然只会专注于如何对A行使权利，很可能怠于掌握其他债务人的时效完成状况。倘若此时无财力清偿债务的B是终局责任人，其应当分担的债务份额为100％，却又罹于诉讼时效，债权人将丧失对全部给付的请求权，导致明显不公允。简言之，把消灭时效（诉讼时效）的完成作为绝对效力事项，对债权人过分苛责，实有不妥。
    （2）对内效力
    连带债务本为数个独立的债务关系，为实现债权人的同一给付利益而结合到一起，债务人内部隐含着债务配置机制：普通连带通过求偿关系实现各自分担债务，不真正连带通过追偿关系实现终局责任分配。
    值得探究的问题是，非终局责任者清偿债务后，向终局责任者进行追偿的请求权基础何在？普通连带债务人在本质上都是终局责任人，无论何人做出清偿，债务人都不能脱干系，必须要承担一定份额的债务。反之，不真正连带债务人之间只有一人最终承担全部债务，非终局责任人宛如排球场上的二传手，其对债权人的清偿具有“预付”之性质，最终通过行使追偿权实现全身而退。追偿权或基于约定（例如连带保证人向主债务人追偿），或者基于法定（例如保险人向加害人追偿、雇主向受雇人追偿、销售者向生产者追偿、环境侵权人向第三人追偿），民法上不当得利和无因管理的法理，皆无法准确描述追偿权的请求权基础。
    相比之下，“请求权让与”理论更能合理地予以解释。该理论在法条上展现为《德国民法》第255条的赔偿请求权让与条款，旨在防止受害人获得双重补偿：既从致害人那里获得补偿，又从第三人那里获得补偿。此条款不构成一般性的追偿规范，但在明确欠缺追偿规则时，可用于填充漏洞。[72]借助“请求权让与理论”，非终局责任人的清偿行为可以理解为“一体两面”的法效果：一是清偿人自身债务的消灭，二是债权人把对终局责任人的债权让与给了清偿人。此时，清偿人的法律身份摇身一变，从债务人瞬间而为债权人，请求权基础的难题迎刃而解。
    在司法实践中，请求权基础关涉到追偿范围的认定。甲为债权人，连带债务人乙若以价值120万元房屋代物清偿甲100万元债务，或以60万元汽车代物清偿100万元债务，乙可以向终局责任人丙追偿多少？孙森淼教授主张前者应以100万元为追偿范围，后者则应探求债权人真实意思表示以做个案分析。[73]然而，如果我们把追偿权的规范基础确立为请求权让与，则无须牵强地探求债权人真意，就可使法律关系简约地呈现。不管乙是以何种方式清偿债务，消灭的都是乙、丙对甲的100万元债务。如前所述，乙的清偿行为产生“一体两面”的法效果：一方面，乙自身债务消灭；另一方面，甲对终局责任人丙的债权让与给了乙。乙对丙的追偿范围，只能是此前甲对丙所享有的100万元债权，与乙所“预付”的款项没有法律上的牵连。一言以蔽之，不管乙是以120万元房屋还是60万元汽车清偿债务，都只能向丙主张100万元债权。当然，如果乙代物清偿时，甲、乙把汽车协议作价60万以清偿100万元债务，差价部分的40万应视为甲的债务免除，进而发生绝对效力，此时乙只能向丙主张免除后的60万元债权。
    总之，为填充法律漏洞，解决追偿权的请求权基础问题，未来民法典可设立请求权让与条款，规定终局责任人的法定承受义务，在防止受害人双重受偿的同时，把普通连带债务与不真正连带债务的追偿规则相区分。
    （三）具体运用：以包价旅游合同为例
    不真正连带债务也是一种连带之债，它与普通连带债务的区分只是在于内部追偿规则的不同。明确了这一点，我们就可以对《中华人民共和国旅游法》第71条予以阐释。在包价旅游合同关系中，旅游者的缔约相对人是组团社，不完全给付的合同责任只应由组团社承担。在地接社及履行辅助人提供有瑕疵的服务时，大致包含四种情形：①瑕疵服务不构成侵权行为，如擅自变更旅线路、减少参访景点或降低住宿标准；②瑕疵服务构成单独侵权，如游客在餐厅由于地面湿滑摔倒受伤。[74]③瑕疵服务构成共同侵权，例如导游违反谨慎注意义务，带领游客冒险进人景区，景区同时违反安全保障义务导致人身损害；[75]④瑕疵服务构成无意思联络数人侵权，例如组团社把旅客转包给无资质的地接社，地接社大巴发生交通事故造成游客伤害。[76]
    第一种情形最为简单，旅游者基于合同相对性向组团社主张合同责任，没有数个独立的债务，不构成多数人之债，属于单一之债。
    第二种情形较为特殊，组团社并没有合同义务的违反，但依据《旅游法》第71条之规定，组团社和地接社或履行辅助人仍应就全部损害承担连带债务；与此同时，债务人内部存在终局责任人，即实施侵权行为的地接社或履行辅助人。因此，该情形属于不真正连带之债。[77]游客可以分别起诉组团社或地接社，也可以同时起诉二者，构成普通共同诉讼。组团社在对游客承担责任后，即可向地接社追偿，追偿权的规范基础是债权的法定让与。
    第三种情形由于导游和景区对损害发生的可能性有共同的认识，但均有回避损害的自信，可以判定存在共同过失，构成共同侵权，应根据《侵权责任法》第8条承担连带责任。与第二种情形不同，本案中不存在最终责任人，
        
    导游和景区应依据《侵权责任法》第14条分担责任。因此，该情形属于普通连带之债。
    第四种情形属于累积因果关系下的无意思联络数人侵权，组团社的转包行为与地接社的违章行为结合发生同一损害，也就是所谓的“多因一果”，应根据《侵权责任法》第12条按照原因力大小承担按份责任。在数人侵权的情形，数债务人分别承担各自债务，债务标的不具有同一性。
    五、结论
    在民法典回填工程尚未竣工的中国大陆，随着合同法理论与实践的丰富，以及侵权法、保险法、旅游法、消费者权益保护法、食品安全法的陆续颁布或修订，整合多数人债务体系的学说需求日益迫切。在多数人债务体系内部，不真正连带之债是最含混、歧义最多的法律概念，需要在实定法框架内予以厘清。“不真正”三字原本就是不符合中文习惯的文字表述，欲揭开其神秘面纱，不应漂浮于域外学说，而应把特定概念置放在特定的规则体系中，还原学说隐涵的规范意旨。然而，我国学界未加辨析地移植我国台湾地区民法之“四要件说”，把债务发生原因作为区分不真正连带与连带之债的判断基准，却无视此理论偏离了我国现行法的法条文义，危及判例学说的发展。
    以新近颁布的《中华人民共和国旅游法》第71条为例，在其所规定的包价旅游合同债务构造中，即可清晰呈现不真正连带之债的基本特性。不真正连带与普通连带一样，本为数个独立的债务关系，为实现债权人的同一给付利益而结合到一起。与此同时，连带不是“连坐”，需要在连带债务人内部建立责任分担机制。不真正连带之债的特殊性，恰恰在于债务分担的差异—普通连带通过求偿关系实现各自分担债务，不真正连带通过追偿关系实现终局责任分配。沿袭此分析路径，我们就可以构建一系列的配套规则，让不真正连带之债在债法体系中找到属于自己的位置。
    【注释】*澳门大学法学院副教授，法学博士。
    本文及相关研究受中华人民共和国教育部“新世纪优秀人才支持计划”（NCET-12-0272）资助。
    [1]ReinhardZimmermann,TheLawofObligations:RomanFoundationoftheCivilTradition.OxfordUniversityPress,NewYork,1996,p.129
    [2]参见[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第609页。
    [3]李中原：“不真正连带债务理论的反思与更新，《法学研究》2011年第5期。
    [4]涉及到不真正连带之债的新近立法，除了后述《旅游法》第71条关于旅行社民事责任的规定，至少还包括新修订并从2014年3月15日生效的《消费者权益保护法》第44条关于网络交易平台提供者民事责任的规定，以及2015年4月24日发布的《食品安全法》第131条关于网络食品第三方交易平台连带责任的规定，和该法关于食品经营者与生产者责任的规定。由此观之，不真正连带责任的理论研究已经不是“屠龙术般的概念法学之争，而具有深远的学说意义”。
    [5]就此假设情形，我国台湾地区民法学者姚志明教授认为，B为A的履行辅助人，应据此承担连带责任。不过，笔者认为，在包价旅游合同中，地接社以自己名义独立参加到法律关系之中，不宜认定为履行辅助人。参见《第四届海峡两岸民事诉讼法学术研讨会会议记录》（未刊稿），2013年10月23日，台湾辅仁大学。
    [6]《中华人民共和国旅游法》第111条规定，“组团社，是指与旅游者订立包价旅游合同的旅行社”。地接社，是指接受组团社委托，在目的地接待旅游者的旅行社。履行辅助人，是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人。
    [7]参见张定军：“论不真正连带债务”，《中外法学》2010年第4期。
    [8]在理论谱系上，艾斯勒区分连带债务与不真正连带债务的思想，脱胎于潘德克吞学派重新发现罗马法时所提出的共同连带（correality）与单纯连带（solidarity）的区分理论。但如齐默曼所指出的一样，共同连带与单纯连带的区分理论完全是违背历史事实、主观想象的产物（anentirelyahistoricalenterprise），罗马法传统上从来没有以此去区分多数人债务。前注[1]，ReinhardZimmermann书，第129页。
    [9]王泽鉴教授曾以寄托物被盗，阐释了不真正连带债务的法律构成：“受寄人应为损害之赔偿，盗者应返还其物，义务人并非以共同目的，负同一之债务，故非属连带债务。”王泽鉴：“让与请求权，载《民法学说与判例研究》（第三卷），中国政法大学出版社2003年版，第362页。
    [10]参见王千维：“论可分债务、连带债务与不真正连带债务（下）”，《国立中正大学法学集刊》2002年第8期，第3～65页。
    [11]杜景林、卢谌：《德国民法典评注：总则?债法?物权》，法律出版社2011年版，第208页。
    [12]陈忠将：“多数债务人间求偿关系之法律问题研究—以德国民法为中心之探讨，《东吴法律学报》2010年第21卷第4期，第39～85页。
    [13]有学者注意到，《德国民法》第421条第1项规定的“负一给付义务（SchuldeneineLeistung）文义，不同于我国台湾地区“民法第272条第1项规定的“负同一债务”文义，但德国学界通说与德国联邦法院见解，并未贯彻他们总是遵守文义的态度，选择以“数人负同一给付取代“数人负一债务”，作为连带债务成立规范要件的理由。参见游进发：“连带债务成立规范的逻辑结构”，《第四届海峡两岸民事诉讼法学术研讨会会议手册》（未刊稿），2013年10月23日，台湾辅仁大学。
    [14]参见前注[2]，[德]迪特尔?梅迪库斯书，第608页。
    [15]杨淑文：“论连带保证与连带债务—最高法院八十八年度台上字第一八一五号民事判决评释”，载氏著：《民事实体法与程序法争议问题》，台湾元照出版公司2010年版，第31页。
    [16]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第672页。
    [17]参见1983年我国台湾地区“最高法院”台上字第3558号判决。
    [18]例如，郑玉波教授认为，不真正连带债务“乃多数债务人就同一内容之给付，各负全部给付之义务，而因以债务人之履行，则全体债务消灭之债务也。”郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2003年版，第425页。有学者认为史尚宽先生采主观目的说，与郑玉波教授所采客观目的说不同，但二者观念的区分并不明显，况且都强调债务发生原因的同一性，因此笔者认为是在兼采“原因同一说”和“目的共同说”。
    [19]在我国台湾地区民法债编修订过程中，曾有将不真正连带债务准用连带债务的提议，但最终未予采纳。参见邱聪智：《新订民法债编通则》（下），中国人民大学出版社2004年版，第405页。
    [20]参见前注[10]，王千维文。
    [21]孙森淼教授把“数人因各别之债务不履行负担同一损害赔偿债务”，作为不真正连带债务的第一种样态，“例如医院特约聘请麻醉医师及外科医师于特定日期主持开刀，届时二人均未到场，致医院发生损害。”参见氏著：《民法债编总论》（下册），法律出版社2006年版，第743页。笔者认为，此样态其实就是协同债务，并非不真正连带债务，因为麻醉医师和外科医师并不承担完全给付义务。
    [22]参见孔祥俊：“论不真正连带债务，《中外法学》1994年第3期，第21～26页。
    [23]如果作为第三人的信用社构成积极侵害债权，则另当他论。积极侵害债权所侵害的只是民事利益而非绝对权，学界通常认为应以加害人故意为要件。在该案中，信用社的主观状态不构成故意，积极侵害债权不能成立。
    [24]参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第638页。
    [25]李永军：“论《侵权责任法》关于多数加害人的责任承担方式”，《法学论坛》2010年第2期，第20～25页。
    [26]张新宝：“我国侵权责任法中的补充责任”，《法学杂志》2010年第6期，第1～5页。
    [27]章正璋：“我国《侵权责任法》中没有规定不真正连带责任—与杨立新等诸先生商榷”，《学术界》2011年第4期。
    [28]参见石冠彬、江海：“论公司发起人的出资补缴责任：兼评《公司法解释三》第13条”，《法商研究》2014年第2期，第73～82页。
    [29]参见杨立新：“最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律问题的规定》释评，《法律适用》2013年第3期，第36～42页。
    [30]参见李中原：“论违反安全保障义务的补充责任制度”，《中外法学》2014年第4期，第676～693页。
    [31]参见程啸：“混合共同担保中担保人的追偿权与代位权—对《物权法》第176条的理解”，《政治与法律》2014年第6期，第87～97页。
    [32]参见李红建、雷新勇：“人保与第三人物保的相互追偿及担保物权未设立的责任问题探讨，《法律适用》2014年第8期，第28～33页。
    [33]参见前注[3]，李中原文。
    [34]孙森淼：《民法债编总论》（下册），法律出版社2006年版，第743页。
    [35]参见王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第56页。
    [36]参见王竹：“论法定型不真正连带责任及其在严格责任领域的扩展适用”，《人大法律评论》2009年卷，第163～165页。
    [37]参见谢铭洋：“连带债务与不真正连带债务”，载林诚二、陈聪富、蔡明诚、谢铭洋：《财产法实例研习》，台湾学林文化事业出版社2000年版，第147页。
    [38]我国台湾地区“最高法院”2009年度台上字第2003号民事判决书。
    [39]例如，有学者认为，不真正连带之债的重要特征就是“数个债务发生给付内容的同一。”王利明：《中国民法案例与学理研究》（债权编修订本），法律出版社2003年第2版，第3页。相同观点，参见俞巍：“关于连带责任基本问题的探讨”，《华东政法大学学报》2007年第4期，第36～43页。
    [40]在一起案例中，出租人经授权将他人建造的房屋（未取得房产证）出租，该建筑物遇强降雪倒塌，致使承租人的机器设备受损，法院判令出租人和所有人之间构成不真正连带责任。该案判决书参见（2009）沪二中民二（民）终字第1773号。判决说理直接采用了“同一要件说”。参见韩峰：“强降雪不构成不可抗力及不真正连带责任”，《人民司法》2010年第16期，第23～27页。
    [41]参见前注[16]，史尚宽书，第673～675页。
    [42]随着《德国债法现代化法》的施行，《德国民法典》第325条修订为：“在双务合同中，请求损害赔偿的权利，不因解除而被排除。”因此，
        
    史尚宽先生列举的第5种样态的规范基础不再是请求权竞合，而是请求权聚合，应被排除于不真正连带债务范畴之外。
    [43][德]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第349页。
    [44]参见江俊彦：《民法债编总论》，台湾新学林出版股份有限公司2007年版，第419页。
    [45]一般保证由于存在先诉抗辩权，就排除了债权人请求债务履行时的选择权，而当连带债务与保证相结合时，最显著特征就是保证人丧失了先诉抗辩权，也就赋予了债权人的选择权。
    [46]前注[43]，[德]卡尔?拉伦茨书，第348页。
    [47]参见[日]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第394页。
    [48]例如《侵权责任法》第43条第2款和第3款规定，“产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿；因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
    [49]1999年4月21日我国台湾地区民法债编修正，将不可分债权与不可分债务分别加以规定。
    [50]参见前注[10]，王千维文。
    [51]参见前注[3]，李中原文。
    [52]由于不真正连带债务被作为一个兜底性质的整理概念而存在，补充债务曾被学者误解为一种特殊的不真正连带债务，这其实是混淆了补充性与连带性的关系。参见王利明：《中国民法案例与学理研究》（债权编修订本），法律出版社2003年第2版，第3页。
    [53]前注[10]，王千维文。
    [54]采此立法例的是《俄罗斯联邦民法典》，参见[俄]E.A．苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》（第3册），丛凤玲译，中国政法大学出版社2011年版，第754页。
    [55]2014年3月15日起施行的《最高人民法院〈关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定〉》第13条第2款规定，“食品、药品检验机构因过失出具不实检验报告，造成消费者损害，消费者请求其承担相应责任的，人民法院应予支持。”杨立新教授把此时的“相应责任”称之为“单向连带责任”。参见前注[29，杨立新文。笔者认为，债务外部关系的整体性意味着，债权人向连带债务人主张的必须是全部给付，而食品药品检验机构和认证机构在非故意侵权的情形下，只需承担与过失相对应的部分责任，把其界定为连带责任人的观点并不妥当。
    [56]《中华人民共和国侵权责任法》第37条所规定的违反安全保障义务的第三人侵权，以及第40条所规定的教育机构侵权责任，是两种典型的补充之债。
    [57]例如《德国民法典》第431条规定，数人负担一项不可分给付的，其作为连带债务人负责任。
    [58]准则主义立法例包括《德国民法典》第421条、《意大利民法典》第1292条、《荷兰民法典》债法总则第7条、《韩国民法典》第413条、《日本民法典》第432条。
    [59]参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第139页。
    [60]参见前注[10]，王千维文。
    [61]参见前注[27]，章正璋文。
    [62]我国台湾地区民法明确把担保债权作为设立连带债务的立法理由：“查民律草案第四百八十三条理由谓连带债务者，使各债务人各独立负有清偿全部债务之义务，使债权人易于实行其权利也。此项债务，祇须债务人中一人富有则产，其他债务人虽系无则产者，亦得受全部之清偿，便利实甚。各国立法例皆公认之，故本法亦采用焉。
    [63]前注[10]，王千维文。
    [64]参见我国台湾地区“最高法院2008年度台上字第1322号民事判决”。
    [65]笔者在法院挂职锻炼期间注意到，我国一些法院曾把连带保证人和主债务人作为必要共同诉讼人，进而强制追加到诉讼之中。法院依职权追加必要共同诉讼人，其依据来自于现行《民事诉讼法》第132条及最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的若干意见》第57条。但是，这种“无诉而判”的现象不仅背离了诉讼法的处分原则，而且不符合实体法上连带债权人择一行使请求权的要旨。对程序理论与实体规范分离现象的批评，参见李浩：“走向与实体法紧密联系的民事诉讼法学研究”，《法学研究》2012年第5期，第28～32页。
    [66]参见前注[34]，孙森淼书，第724～726页。
    [67]参见刘明生：“共同诉讼之研究，《辅仁法学》2012年第44期，第159～234页。
    [68]参见前注[11]，杜景林、卢谌书，第210页。
    [69]Thiele,GesamtschuldundGesamtschuldnerausgleich,S.68转引自前注[7],张定军文。
    [70]学者起草的《欧洲示范民法典草案》亦采相对效力主义，该草案第3～4:110条明确规定，“债权人对某一债务人行使债权的诉讼时效并不影响：（a）其他连带债务人对债权人所承担的责任；（b）参连带债务人之间的追偿权。”参见欧洲民法典研究组、欧洲现行私法研究组：《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，中国人民大学出版社2012年版，第209页。
    [71]参见我国台湾地区“民法”第276条第2项的立法理由：“连带债务之一人其时效已完成者，仅该债务人之债务消灭，于其他债务人之债务，似无影响。然如此办理，则债权人请求他债务人履行债务，其他债务人，向已受时效利益之债务人，得行其求偿权，卒至发生该债务人不得受时效利益之结果。故设第二项以防其弊。”
    [72]参见前注[11]，杜景林、卢谌书，第98页。
    [73]参见前注[34]，孙森淼书，第737页。
    [74]参见“樊某某诉上海航空某某旅游（集团）有限公司旅游合同纠纷案，（2010）浦民一（民）初字第20627号判决。
    [75]参见“吴文景、张恺逸、吴彩娟诉厦门市康健旅行社有限公司、福建省水春牛姆林旅游发展服务有限公司人身损害赔偿纠纷案，最高人民法院办公厅编：《中华人民共和国最高人民法院公报》（2006年卷），人民法院出版社2007年版，第443页。
    [76]参见“焦建军与江苏省中山国际旅行社有限公司、第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司旅游侵权纠纷案，江必新：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用侵权赔偿》（卷1），中国法制出版社2014年版，第139页。
    [77]笔者认为《旅游法》第71条规定的组团社与地接社之间的债务构造是不真正连带之债，这是从解释论立场得出的结论。如果从立法论立场做价值判断的话，组团社对地接社的单独侵权行为承担补充责任，更为公允。