车浩：中国刑法学的现状、传统与未来

    对于中国刑法学的现状、传统与未来的看法，必然是见仁见智，这里且用三个短语表达一管之见：古今中西之争、音调未定的传统与将思想转化为解释力。
    首先，现状是“古今中西之争”。所谓“古今中西之争”，是一种常见于人文社会科学领域的思考框架。其中有两层意思，一层说的是在时间维度上呈现出古今之争，另一层说的是在文化空间中表现为中西之争。前者能容纳中国古代的今古文之争、西哲施特劳斯提出的古今自由主义之争等等，后者可涵盖中体西用、全盘西化以及晚近的国际化与本土资源等诸多命题。这里使用古今中西这个框架，是想对发生在当下的中国刑法学界的一些重大理论争议，在宏观层面上提出一些反思性的观察。
    第一个重大争议，是犯罪论体系之争。围绕着维持现有的四要件理论还是推行三阶层体系，最近十年来，刑法学界开始了时间较为持久、火药味也较为浓烈的一场大讨论。这其中的具体争议暂且不论，这里只想指出一点，很多学者在这个问题上自觉或不自觉地采用了一种“中西之争”的模式和立场，常常有意或无意地把四要件与三阶层之争，简化为中国刑法理论与外国刑法理论之争。其实，若承认四要件理论并非中国人原创，而是在基本结构上来自于苏俄的话，那么就会接受这样的结论：这场争论本质上是30年前接受了外国A理论的一些学者与30年后接受了外国B理论的另一些学者之间的争论，这样看来，这不是什么中西之争，而是发生在中国的外国刑法学理论之争。由于A理论与B理论在理论发展进化史上存在着先后之分，因此，这场争论其实是外国刑法学理论在中国战场上展开的“古今之争”。
    第二个争论是晚近的形式解释论与实质解释论之争。在我看来，刑法保障人权与打击犯罪的价值权衡之间，彻底的形式解释的结论较为偏向前者，极端的实质解释论则更偏向后者。回顾历史，中国古代社会的统治者制定和执行刑律时的意识形态，显然不是限制权力、保障人权的观念，而是将刑律作为打击犯罪，维护社会秩序稳定的重要工具。相反，始终保持对司法权的不信任，极度地强调法律的形式明确性，保障被告人权，这是自贝卡利亚以来的西方刑法理论的核心思想。这一点，即使在风险社会来临的今天，在一定程度上被软化甚至削弱，但其最高位阶的地位从未动摇。在这个意义上，形式解释论与实质解释论之争尽管是中国学界独有的命题，并且首先表现为解释方法之争，但影响解释者来进行方法选择的，可能是其脑海中关于司法权和刑法任务的一些基本观念，而这些观念，本质上属于“中西之争”。
    行为无价值与结果无价值之争，是晚近第三个较为重要的理论争议。二者的主要区别在于，行为的特定方式以及行为人的主观状态，是否影响不法的判断。这个争议的原发地是在德国，主战场是在日本。最早上个世纪初期由德国学者提出的古典犯罪论体系中，不法阶段并没有主观要素，当时的主流是结果无价值；后来随着目的行为论兴起，行为无价值和结果无价值共同构成不法的观点在德国成为通说，从上个世纪30年代持续至今没有太大变化。与此相对，日本刑法学界在上个世纪70年代之前与德国同步，在不法判断中既考虑结果也考虑行为；但在70年代之后，不法判断中只坚持结果无价值的观点成为有力说；进入21世纪之后，随着风险社会等概念的提出，单一的结果无价值理论面临困境，行为无价值论又在日本重新抬头。回顾这段学术史会发现，行为无价值与结果无价值的争论，是在德日犯罪论体系内部展开的、处于不同时期的主流观点之间的争论。在这个意义上，它并不是像有些学者所描述的那样是“中西之争”，而仍然是西方理论阵营内部的“古今之争”。
    第四个争议目前虽然还没有大面积的展开，但其重要性正在逐渐显现，这就是行为刑法与行为人刑法之争。从它的产生地来看，这当然是一个在上个世纪上半叶首先由欧洲的古典旧派学者与新派学者之间发生的争论，也就是说，本来是属于西方刑法理论意义上的古今之争。但是正如今天一些学者所指出的，目前包括中国在内的很多国家都出现了犯罪浪潮上涨、刑不压罪、监禁率不断攀升但刑罚效用不断下降的困境，此外，恐怖主义和敌人刑法的问题也成为21世纪的重大议题，所有这些都让人感到，上个世纪上半叶新派学者所主张的行为人刑法的意义，在今天不但没有过时，反而以一种新的形态重新出现。最新的例子，就是《刑法修正案（八）》关于老年人犯罪的规定，不是着眼于犯罪行为，而是着眼于行为人。至于司法实践中针对行为人的不同情形而适用宽严相济的刑事政策，更是屡见不鲜。
    对各种理论纷争进行归纳，放置在古今中西之争的框架之中加以考察，其意义不仅仅在于揭示知识之间的内在关联，凸显表面上看起来研究兴趣和对象迥异的各个刑法学者，在刑法知识转型这一时代背景中的共同使命，更重要的是，通过考察各种争论的本质，有助于研究者在琐碎的争议中保持头脑的清明，从而减少无意义或误入歧途的论证。冯友兰先生在《三松堂自序》中说过，“直到晚年，才发现有些问题搞错了，一直以为是中西之争的东西，原来其实是古今之争，是新旧之争。”今天刑法学界的争议现状，是否也存在这样的问题？例如，当犯罪论体系问题被定性为“中西之争”的时候，就会常常出现“不盲目追随西方而是坚持中国道路”这样具有深度内心确信的道德性表达，相反，如果淡化中西之争的前见，而将其视作学术理论在精细度、体系化的不同发展阶段的争论，这就成了一个“古今之争”的问题。
    值得注意的是，无论是哪一种性质的争论，出发点都不能够脱离中国社会现实和中国刑法学理论发展的阶段。这是讨论一切问题的总根据，对这一点含糊，就会对争论的性质认识不清，就可能出现讨论越深入，就越误入歧途的危险。例如，目前中国的司法现实，究竟是定罪技术过于精细甚至繁琐以至于教条化，还是过于粗糙、决断论色彩浓厚以至于实用主义盛行？对这一点的认识，涉及到对犯罪论体系选择的看法。再如，目前刑事司法的弊端，究竟是过于僵硬地理解条文，夸大了被告的人权保障，以至于需要对形式主义纠偏，还是过于灵活地解释规范，滥用了打击犯罪的职能，以至于需要对实质主义纠偏？这涉及到对形式解释论与实质解释论的选择。
    总之，对社会现实和历史大势判断有误，南辕北辙的危险就总是难以避免。至于说，目前哪一种理论在学界或实务界属于通说，并不是什么重要的论证依据。因为如果没有现实的存在，就根本不会产生对现实的批判。要想回应改革现状者的质疑，再拿现状本身作为辩护武器，反而显示出说服力的羸弱。少数说与多数说的关系，从来就是此消彼长、变动不居的。这里更需要一种历史的眼光。在各种古今中西之争中，无论是厚古薄今还是厚今薄古，也无论是中体西用还是西体中用，都需要主张者立足中国理论现实和社会现实，放宽历史的视野，顺应理论发展的潮流和法治进步的趋势。
    其次，涉及到传统，可谓是“音调未定的传统”。什么是中国刑法学的传统？目前对此问题的研究，受到两种看似定论但实为偏见的影响和制约。一种观点认为，传统的中华法系早已崩溃，当前的刑法学理论完全属于西学，因而中国的刑法学传统应始于晚清变法修律、引入大陆法系学说之时。另一种观点主张，研究中国刑法学的发展，范围应当主要限定在建国以来尤其是1979年以来的状况。按照上述观点的理解，二十世纪以前的中国刑法问题，最多只是一种已经发生而且终结了的“传统”，是一个固定的批判或怀旧的对象，或者干脆就是可以束之高阁、静止的陈列品。
    这种对“传统”的理解，是把传统看作一种存在于过去某个时间段内的固定的现成之物。传统本身被认为可以切割成各个静止的小块，重要性按照时间序列来排列：与现实离得越远，对现实的意义越低。由此，在考虑中国法学向何处去以及刑法知识的转型问题的时候，常常只需要检讨晚近三十年或者更早追溯到晚清就足够了。
    但是，这样一种短视的、功利主义的“传统观”并不可取。最简单的道理是，最近发生的事情并不意味着就最重要。人可能对昨天的事情忘得彻底，但几十年前的记忆却可能影响一生。一个学科的传统也是如此：各种观点和思潮出现的时间点有先后，但回头去看时，先出现的未必影响小，后出现的也未必影响大，以对现实的影响力而言，并不与时间序列成简单的正比关系。在历史的长河中，眼前的几十年可能只是一段很快就被遗忘的瞬间记忆。中国的刑法问题与文明伴生，几千年来未曾中断，因此，关于它的传统如同不可切割的流水，从秦汉流至当下，是一个永远处在制作之中没有定型的，永远向“未来”敞开着无穷可能性的“尚未被规定的东西”。要想准确把握当代中国刑法学的基本面貌，要想预测未来刑法学的走向，视野不能仅仅限于晚近几十年，甚至不仅仅是晚清以来的一百年，而应该一直回溯。因为“历史的规律性，有时在短时间尚不能看清，而须要在长时间内大开眼界，才看得出来”[1]，因此，有必要在一种大历史观中放宽视界，重估中国刑法学的传统。这里的想法有三点：
    第一，传统本身的成分不是单一的。就整个中国思想的传统而言，从来不是由单一的或儒家或法家或道家的成分构成。刑法学传统也是如此。其中，有中华法系的深远影响，留下了民国五十多年移植德日的痕迹，经历了新中国成立之后的以俄为师，中国刑法学的知识传统已经成为一个斑驳混杂、成分多元的复合体。既不能说是单一的律学，也不能说是自清末时移植而来的德日刑法学，同样不能说是49年之后才开始发挥影响的苏俄刑法学，这里并没有一个一以贯之的、成分单一不变的刑法学传统。
    第二，传统自身是一个过程。一个处在生成、定型、破裂与转化的永恒运动中的过程，一个流动于过去、现在、未来这整个时间性中的过程，而不是在过去就已经凝结成型的一种“实体”，因此，它不能由于论证的需要而被人为切割。传统乃是“尚未被规定的东西”，它永远处在制作之中，创造之中，永远向“未来”敞开着无穷的可能性或说“可能世界”。[2]在这个意义上，传统是现实也是未来。中国刑法学的传统，本身也正在流变更新之中。中国古代的律学也好，苏俄的四要件理论也好，德日等国的三阶层体系也好，包括晚近的各种讨论，都一直在我们目前的这个传统中演变、发展，本身都是传统的一部分，各种成分的比例和影响每时每刻都在变化，共同决定着刑法学的面貌。
    第三，传统是一个受制于诠释者和解读权的评价性问题。每一个学者对传统的理解可能会有不同的角度。在我眼中，中国刑法学传统包括思想与学术两个方面。
    思想传统中有两条支流最为有力。一是数千年来始终在中国社会治理模式中占据支配性地位的法家思想；二是自晚清变法之后引入的法治理念。法家型法治和西方式法治的对峙，或隐或现地体现在当代中国法学研究和政法实践的各个领域中。在刑法领域，往往表现为国家本位与个人本位、秩序优先与自由优先、打击犯罪优位与人权保障优位、重刑主义与刑罚轻缓化、道德补充与去道德化等多对范畴的对立。窃以为，目前理论和实践中的很多争论，若一直追溯到最根本的价值立场上，既不是所谓的结果无价值与行为无价值，也不是形式刑法观与实质刑法观，这些都是中间的隔板，而不是最终那一道退无可退的墙壁。事实上，在刑法解释与适用过程中，（有意识或者无意识地）发挥支配性、终极性影响的东西，取决于法家思想与法治理念这两股思想观念在这个法律人（无论是学者还是实务人员）头脑中的纠缠、斗争和最终所占的比例份额（同样可能是时刻流变的）。纯粹、极端、彻底如一的法家主义者与法治主义者都是罕见的，但至少在某一刻、某一个案件或问题上，或者法家思想或者法治理念，在人的脑海中暂居着控股地位，支配着人们对问题的解决。
    在学术传统方面，目前，源自西方的以概念塑造和体系建构为基本特征的法教义学是无可争议的主流（其实苏俄理论与德日理论都属于教义学的范畴，
        
    只不过前者浅显一些）。但除此之外，我认为，中国古代的律学传统在今天并没有彻底消亡，而是仍然以一种特殊的方式顽强地存续。这不仅是因为律学与法教义学一样，具有从经学脱胎而来的共祖性，更重要的是，律学中以举例和具体规定而不是逻辑说理为主要解释方式的特点，不仅鲜明地表现在两高出台的司法解释和指导性案例中，而且在一些西方刑法教义学的逻辑演绎无法到达的地方，以经验总结的方式发挥着力量。刑法学中的很多问题，往往不能够依靠逻辑推演得出结论，此时便只能以案例组的、类型化的方式来举例说明。因此，如果不是以一种概念和逻辑的视角来评价律学，只要愿意转换评价角度，会对律学传统有新的认识。
    这就是我对中国刑法学传统的理解。戴上这样一副眼镜，还会对当下中国刑法学的知识形态得出一些有趣的观察。例如，哪些研究成果是法家思想支配下的德日解释学，哪些研究是西方式法治理念+西方式教义学，哪些研究在思想层面的控股理念晦暗不明，哪些研究承袭了律学传统的经验总结和描述性的研究方式等等，都会收于眼底。正是由于每一个学者在不同时期的不同作品中，思想与学术中的成分和比例，常常会混杂变化且不断的调整，中国刑法学的研究在整体上也才成为一部各种成分斑驳混杂、相互纠缠、力量对比每时每刻都在发生流变的当代史。
    最后，放眼未来，是“将思想转化为解释力”。未来中国刑法学研究的主流方向是什么？这与中国刑法学的传统一样，更是一个哈姆雷特式的问题，对此必然有见仁见智的回答。但无论怎样思考，恐怕都难以脱离社会变迁和时代更替的大背景。
    在20世纪上半叶的50年中，晚清变法修律，法制未稳而变动仍频（《大清律例》、《大清现行刑律》、《大清新刑律》等颁布先后之间都不过几年）。民国时期更是烽火四起，动荡不已。朝纲更替和诸侯割据的时代背景，使得整个20世纪上半叶的刑法典废立频繁，既没有在时间上可长期适用的稳定性，也没有效力适用于各地的权威性和统一性。在这样的社会背景中，学者若致力于刑法条文的精雕细琢，无疑是刻舟求剑。当时的蔡枢衡之所以能在同期学者中脱颖而出，正是由于把主要精力投入在刑法思潮的研究，在宏观层面对整体性制度展开价值批判，可算是把准了社会脉象，弹出了那个时代的最强音。
    但是，时移事易。20世纪下半叶的中国社会，经过了从49年到79年整整三十年的折腾，从80年代起，开始进入了一个相对平稳的发展期。中国社会虽然仍存在各种矛盾甚至可能在某些情况下激化，但是从历史经验上看，经过60年左右的“建国适应期”，已从入口处的湍流冲荡进入逐渐开阔平稳的航道。“国家不幸诗家幸”，但是，对法律人而言，只有社会稳定，作为治国方略的法治才有可能。随着社会底线伦理的轮廓基本形成，公民的重大权利范围基本确定，1979年出台并于97年大修后的刑法典，才可能成为并且事实上已经有效地成为维护中国社会秩序、保障公民权益的制度工具。从整体上看，中国社会在打击犯罪以及人权保障领域，已经开始进入一个以刑法典为中心、以刑法修正案、司法解释和指导性案例为补充手段进行社会治理和控制的“法典时代”。
    这必然会影响到刑法学研究的重心倾斜。曾经在20世纪末期的70-90年代间非常盛行的立法论和批判性研究，当然仍有持续存在的价值，但已不太可能成为刑法学的中心议题。随着社会局势和刑法典的日趋稳定，随着知识形态上向大陆法系的复归，随着学界与司法实务界逐渐像德日等先进法治国家那样，以刑法典为沟通桥梁实现良性互动，刑法教义学和解释学在理论研究中的地位将会越来越重要。中国法院每年需处理70多万起刑事案件，新型案件不断涌现，疑难问题急需理论支援，这些都是实践部门向学界发出的迫切呼唤。如果回避或搁置司法实践的呼唤，淡漠地应对社会舆论对重大疑难案件的关注，不能给出有针对性和解释力的观点和方案，对学者个人而言，失去的是在学术竞争中的发言权，对刑法学学科而言，将会整体性地失去引导和影响中国刑事法治变革的机会。
    如何发展刑法教义学和解释学？他山之石可以攻玉，在刑法知识转型的过程中，可以也应当积极地引入和借鉴国外学说。但是，包括本人在内，目前学界的一些研究也开始出现过分依赖德日理论的端倪，由于观点的新颖和与国外判例的积累，这类研究会在一段时间内迅速受到学界和实务部门的认同。但是，长期来看，这种拿来主义很可能由于缺乏理论自我创新的根基，因而当国外理论大面积引入，留学者越来越多之后，逐渐蜕变成一种比较刑法研究，从而失去其优势。更值得担忧的是，如果研究完全局限在国外已有的理论模型内部展开，往往只能依靠内部逻辑进行证明和推演，不仅存在与现行刑法具体规定衔接吃力的问题，而且缺乏进入到整个中国社会现实的有效管道，使得研究者的价值立场与时代背景出现偏差时，根本无力纠偏甚至毫无察觉。
    因此，在我看来，要想走出既有深厚的学术性又有中国根基的刑法理论之路，必须在学习引进国外理论模型的同时，不断地从中国社会实践和中国法政传统中汲取思想养分。将宏观层面的思想养分，通过合适的“理论管道”，输送到具体条文和案件的解释之中。简单地说，就是将思想转化为解释力。将思想、价值、理念等等从宏观层面的、古今中西的天空中抓下来，通过中层的理论管道加以塑造，形成对具体问题的解释力量。一方面既要注重在源头上出思想，而且要出中国原创性的思想。这主要是通过对中国传统和实践的观察中获取。另一方面，也要引进国外成熟的理论模型甚至逐渐由中国学者自己来锻造新的理论作为输送管道。否则，再好的思想缺乏过河的桥梁，也难以到达彼岸。两者都具备了，才能够将思想和价值等东西输送到具体问题之中。我相信，朝着这样一种“将思想转化为解释力”的道路摸索下去，中国刑法学研究一定能够从旧有传统的接续中，逐渐发展出自己的特色和风格。