孙汉基：外国人基本权利研究
孙汉基公民的基本权利和法律权利依据国家的宪法和其他国内法得到保障。世界各国通过宪法和法律规定公民的权利和义务。随着人类文明、人权意识的发展，国家对本国公民的权利保护形成了更加稳固和完备的体系。相比之下，当然地认为外国人不是公民，不承认其与公民享有同等权利，且不另行立法保护其权利的做法却非常普遍。这种差别对待公民和外国人的二分法，在交通和通信手段不发达、国家和个人的生活领域绝对密切相关的时代到来之前，并没有引起太多矛盾和怀疑，很自然地被人们所接受。然而今天，随着国家之间人口流动加剧和居住在他国的人口日益增加，无法再轻易使用这样的二分法。国家对于滞留在本国的外国人，以非本国公民为由，全面否定其享有公民所享有的权利是否妥当呢？若不妥当，是否应该赋予其等同于公民的法律地位？再者，国家又在何种情况下可以区别对待公民和外国人呢？这些问题在公民和外国人共存已成为普遍现象的现代社会，是国家亟须重视和解决的课题。
外国人是与公民相对应的概念，是指在一国境内不具有该国国籍而具有他国国籍的 人，用于一国人对他国人的统称。但是，并不是所有外国人都是本文的研究对象，特指具有与公民相似地位的外国人，即虽没有滞留国的国籍但享有与公民同等权利和义务的定居外国人。
基本权利主体性问题是谁能够享有宪法保障的基本权利的问题。因此，基本权利主体或者被承认基本权利主体性的人，指的是享有宪法保障的基本权利的人。承认基本权利主体性，最终意味着他／她成为宪法上的保护对象。同时，对基本权利主体性的承认意味着在宪法诉讼层面上获得宪法诉愿请求人的资格。所以，基本权利主体性问题可以说是决定一个人法律地位的最重要的要素。目前，全面否定外国人的基本权利主体性或对宪法条文只做形式上的解释而否认外国人的基本权利主体性的见解很少。在这里，以各国普遍的立场——“权利性质说”为中心，探讨外国人的基本权利主体性问题。权利性质说依据的不是宪法的规定，而是按照权利的性质来决定是否承认外国人基本权利主体性。这个学说的核心是在可视基本权利为人的权利的情况下，对于外国人也理所应当要承认。但是由于“权利性质说”存在诸多问题，故难以作为承认外国人基本权利主体性的标准。
因此，笔者认为基本权利主体应该是自然人，自然人的范围应该包括公民与外国人， 原则上应该承认外国人的基本权利主体性。也就是说，外国人的基本权利主体性问题不应该视为基本权利主体问题，而是应当视为基本权利限制问题来考虑。当然，由于外国人与具有本国国籍的公民之间存在事实上的差异，因此在某些方面要比公民受到更多的限制，而这样的限制在现代社会中是不可避免的。
对于外国人来说，平等权问题主要是基于国籍歧视问题，这与通常发生的性别歧视或种族歧视问题存在不同的侧重点。现如今，国家是拥有共同国籍的人们的集合体，而这些各自独立的集合体，即不同国家之间建立起来的关系就是国际关系。因此，每个国家追求本国利益的活动和优待本国公民的传统观念必然会导致国籍歧视问题的出现，而这也很可能造成其与平等待遇原则相冲突。但是，在当今这种各国广泛开放各自国境的国际化时代、世界化时代，以闭锁的国家主义为前提排斥外国人的做法是极不合时宜的。更何况，法律面前人人平等作为平等权的内涵，要想实现这一点，外国人也应当成为享有平等权利的主体。在现代国家外国人的基本权利应该与本国人一样得到保障，如果在某种基本权利的保障上对外国人加以限制，则就此必须有正当的理由和根据。尤其是这种与外国人平等权侵害有关的问题，其审查标准是非常重要的。即使存在差别待遇，若这种差别待遇能被正当化则不能认为其违反了平等原则。关键是要确定以什么样的审查标准来判断差别待遇是否具有正当性。传统上，平等相关具体内容的规定权掌握在立法者的手中，因此宪法对平等问题的审查采用的是相当宽松的标准。但是，各国的宪法裁判机关为了更积极地实现平等，用更加严格的新标准代替了过去宽松的平等审查标准。这样的趋势成就了各国在平等审查标准上采用双重标准。
按宪法学通例，基本权利可以划分为人的权利和公民的权利。各国宪法学界的基本立场认为，外国人仅享有人的权利，而不享有公民的权利。而基本权利中最具代表性的社会权和参政权是归属于公民的权利。实际上，笔者认为社会权不同于参政权，它属于人权领域，即外国人也当然是社会权的权利主体，只是相比较公民受限的可能性更大；而且关于社会权的法律性质，与不得约束国家的现有观点不同，越来越多的学者认为社会权是具有约束国家的实质性内容的权利。事实上，具有复合性质的基本权利的出现，使自由权和社会权的区分渐渐丧失了意义。特别是社会权和人的生存有最紧密的联系，因此更有必要对外国人认可部分权利，至少应当承认维护人的尊严的部分社会权。国际人权法也同样认可社会权的法律性质，并要求个别国家采取积极措施实现社会权的具体内容。
如今外国人参政权问题动摇了现有的宪法学基本理论，刺激着新的理论构成的形成。
允许外国人享有参政权的问题，不单纯是外国人人权层面的问题，事实上也是能对一个国家和公民产生重大影响的重要政治、社会问题。参政权是基本人权的核心，是生活权的保障。人的基本权利的取得不是仅仅通过排除权力就能实现的，只有能动地参与权力的构成和运营才能保障作为人的尊严，依据这种思维保障的基本权利即参政权。学界中，以往认为选举权是在“人民主权主义”下向国籍持有人保障的宪法上的权利。现在则考虑到国际化社会的实情，因陈守旧，固守民族国家的思维方式，对外国人选举权保障问题加以限制可能会引起其他的不平等。立足于地方自治本质的居民自治的原则，将在地区定居并作为地区社会的组成人员履行纳税义务等居民义务的定居外国人排除在地区社会的意思决定主体之外，这种做法不仅违背了宪法上保障地方自治的初衷，也违反了民主程序。因此，即使对外国人的国政参政权另当别论，但是至少应当承认外国人的地方参政权。
无论是国家还是公民，都应当遵守宪法规定的基本权利。外国人在他国滞留时，也应当遵守他国的宪法以及所有法律和法规。即只有遵守基本权利才能够与他人共同生存和生活。进而，宪法不仅要保护和实现公民的基本权利，对外国人的基本权利也应当给予保护，即宪法的目的是个人的人权保护，而不是仅限于公民，通过这种人权保护实现社会整合，社会整合的对象当然包括外国人。但是，即便宪法保障外国人的基本权利，其还是会由于国家权力的滥用或其他个人的宪法敌对性行为等，受到侵害。外国人与公民相比，其基本权利受到侵害的可能性更大。因此就需要对外国人的基本权利侵害进行事先预防或事后救济，可以将此看作外国人的基本权利保护。基本权利的侵害的问题是对基本权利进行在宪法上无法容忍的限制或超过其界限进行限制的情形。当基本权利受到侵害时，国家负有必须救济此种侵害的使命。而且在现代，这种对基本权利侵害的救济手段中，宪法裁判作为基本权利保障制度发挥着重要的功能，其中以基本权利保护为目的的宪法诉愿制度越来越发挥其实效性。所以外国人是否能够成为提起这种宪法诉愿的主体，在外国人的基本权利保护方面是很重要的。从而有必要进一步研究国际人权法在宪法裁判中到底发挥着怎样的功能。宪法法院作为监督和保障宪法实施的专门机构，具有保障基本权利的职能，不同国家和不同时代对基本权利的保障程度也有所不同。因此，在与外国人的人权相关的问题上，研究国际人权法在宪法裁判中能否发挥裁判规范的作用以及能否承认国际人权法上的权利具有与宪法保障的权利相等的效力等是非常有必要且重要的。
通过以上探讨可以得知，一直以来未对外国人认可的权利也开始逐渐赋予给外国人，这种趋势在以后会越来越强烈。外国人的各种基本权利中，社会权和地方参政权的认定必要性最为突出。
中国《宪法》关于外国人基本权利的规定中需要留意第32条第1款及第33条第3款。第32条规定：“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。”笔者认为，该内容作为与外国人相关的原则性规定，是与外国人相关的各种立法和政策的根据条款。另外，这一规定存在于第1章总纲里，而不是第2章公民的基本权利和义务这一章之中，因此部分见解认为这个规定只具有宣言性意义。但是，宪法作为统一的有机体，相比于条款所处的位置，更重要的是做出符合时代发展的解释，即便是规定在总纲之中，其规范性效力也是不言而喻的。甚至还可以从宪法总论或者宪法序言中导出基本权利。因此，这种见解可以说是无视宪法的统一性和时代适应性的草率的结论。再来看一下第33条第３项规定了“国家尊重和保障人权”。由此导出这样一个问题，即外国人能否依据本款规定要求中国政府实现自己的基本权利，这是因为人权是与国籍无关的人人得享有的权利。然而，随着时代变迁，“人权”的含义和范围也不甚明确，较为重要的人权通常都以宪法中的基本权利规定的形式体现，所以笔者认为外国人很难利用这一规定主张自己的基本权利。
作者简介：［韩］孙汉基，法学博士，南京理工大学知识产权学院副教授。
文章来源：韩大元、莫纪宏主编：《中国宪法年刊》（第12卷），法律出版社2017年版，第305-308页。
