吴兆祥 沈莉：民事诉讼法修改后的第三人撤销之诉与诉讼代理制度
吴兆祥一、第三人撤销之诉
2012年修改后的民事诉讼法第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”
本条是关于第三人和第三人撤销之诉的规定。其中第三人撤销之诉为修改后民事诉讼法新增加的制度。第三人撤销之诉是针对人民法院的生效判决、裁定、调解书的内容错误损害未参加原诉审理程序的第三人的合法权益的情形，赋予该案外第三人提起诉讼以撤销或者变更生效裁判保护自己权益的诉讼程序。第三人撤销之诉是一种特殊的程序，它以撤销或者变更确有错误的生效裁判为目的，以救济未参加诉讼的原诉第三人的权益为功能，与审判监督程序具有较多相同或者相似的法律价值和功能。
增加第三人撤销之诉的立法背景
1．案外第三人权益因生效裁判受到侵害的情况。
在我国民事诉讼实践中，侵害案外第三人权益的现象时有发生，当事人从不自觉到恶意诉讼侵害第三人合法权益的情形愈发严重。例如在物权纠纷中，本诉判决处分了案外第三人的财产。在债权纠纷中，本诉当事人恶意串通转移财产，逃避债务，增大第三人债权受偿的风险。婚姻诉讼中，假离婚真逃债。在股东诉讼中，股东代表侵害其他股东利益。实践中因法院生效裁判文书侵害案外人权利的案件，主要是侵害案外人物权和债权两类，未见侵害人身权的案例。侵害物权主要集中在生效裁判处分了案外第三人的物权，包括所有权、用益物权、担保物权等。如2007年10月，王某为达到其与楼某离婚诉讼中分得夫妻共同财产两间营业房的目的，找到汤某帮忙，由王某出具52万元的虚假借条给汤某，汤某凭此借条恶意提起虚假诉讼，二人随即达成调解协议，以两间营业房折价赔偿。后汤某申请强制执行，取得上述店面房产权及相应土地使用权。在办理过户手续时，楼某不服该调解书向检察机关提出申诉。2008年7月，人民检察院向人民法院发出再审检察建议书，建议对该案予以再审。人民法院经审查后于同年9月裁定再审。经再审，原调解书被撤销。2008年，人民法院以妨害作证罪判处被告人王某有期徒刑一年二个月，以帮助伪造证据罪判处被告人汤某有期徒刑一年。
侵害债权类主要是当事人恶意串通，通过诉讼的方式逃避债务，损害债权人的利益。如徐某因与某公司买卖合同纠纷，其房屋被人民法院依法拍卖。为拿回部分执行款，2007年底至2008年9月，徐某与翁某串通，伪造了向翁某借款1634926元的借条，并向法院提起民事诉讼，双方达成调解协议后向法院申请执行。2008年下半年，徐某又伪造了向陈某借款83万元的借条，并冒充陈某的朋友委托法律工作者冯某向该院提起民事诉讼，双方达成调解协议，法院作出民事调解书。两个案子进入执行阶段后，徐某的债权人对上述两份调解书提出异议。该院经再审审查，发现涉嫌虚假诉讼，遂移送公安侦查。两被告人先后被抓获并交代了虚假诉讼的事实。后法院依职权提起再审程序，撤销原调解书。
2．立法和司法对第三人权益的保护。
在民事诉讼法中对第三人权益的保护有三项制度规定。
第一，第三人参加诉讼制度。第三人参加诉讼分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人参加诉讼。民事诉讼法第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立的请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。有独立请求权的第三人可以在已经开始的诉讼中，将原、被告列为自己的被告，以起诉的方式加入诉讼，法院将关联的两案合并处理，一并作出判决。无独立请求权的第三人因案件结果与其有法律上的利害关系，可以由法院通知或者自行申请参加诉讼。第三人参加诉讼制度，不能满足其因未能参加诉讼而利益受损的正当程序要求，因为无论是有独立请求权的第三人，还是无独立请求权的第三人，在诉讼中往往不知道诉讼存在，尤其是当事人恶意串通、虚假自认等诉讼方式损害第三人合法权益的，更是很难为第三人所知。法院常常不明确哪些人属于与案件有利害关系的第三人而通知其参加诉讼。
第二，第三人执行异议制度。在执行程序的司法实践中，有的案件的执行效力可能扩张损害第三人的利益，因此，我国2007年修改民事诉讼法时在第二百零四条规定了执行异议制度。执行异议制度设立目的在于排除对特定执行标的的强制执行，以避免侵害第三人的合法权益。但是如果诉讼结果损害第三人利益的是确认判决或者形成判决，或者虽然是给付判决但未进入到执行程序的，第三人利益则可能因判决或者因案件不进入强制执行程序而诉求无门。
第三，案外人申请再审制度。原民事诉讼法第二百零四条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”由于该规定将案外人申请再审限定在“执行过程中”，并以执行异议为前置程序，第三人能够启动再审程序对权利进行保护的，只能是进入执行程序的案件。一些当事人恶意串通损害案外人权利的案件，由于没有进入执行程序，案外人无法依据民事诉讼法上述规定保护自己的权利，单独提起诉讼也无法解决生效裁判文书的问题，往往不了了之。
司法实践中对案外第三人权益的救济。人民法院发现生效裁判文书中侵害案外人权利的情况，主要有三种渠道：一是案外人在执行程序中提出异议，符合修改前民事诉讼法第二百零四条第二款的规定条件的，启动再审程序。二是在执行程序中人民法院审查时发现生效裁判损害案外第三人合法权益的，人民法院依职权启动审判监督程序。三是案外第三人向人民检察院提出申诉，经人民检察院审查后向人民法院提出抗诉，人民法院启动再审程序。总体上看，司法实践中大都是通过启动再审程序对案外人进行了保护。
3．立法中的不足。
修改前民事诉讼法对第三人合法权益的保护既有事前保护途径，也有事后的救济途径。此次民事诉讼法修改中，各方面普遍认为对于第三人的事后救济途径不足。修改前民事诉讼法第二百零四条规定了对因生效裁判受到损害的案外人通过审判监督程序予以救济，但由于该条文规定在执行程序部分，只有进入执行程序的案件，才能适用该程序予以救济。实践中一些虚假诉讼案件的当事人自愿履行了债务，也有的案件本身不需要强制执行，都不会进入强制执行程序，这些案件的第三人如果一旦因生效裁判受到损害，则无法得到救济。因此，这次民事诉讼法修改决定增加对第三人权益救济的规定。
民事诉讼法修改的过程
在修改民事诉讼法过程中，最高人民法院专门就第三人权益救济问题进行过研究，结合现行立法和司法实践做法以及国外立法例，提出了立法建议，有两个方案。
方案一是在原民事诉讼法第一百七十八条增加第二款，就案外人申请再审作出一般规定：“与诉讼标的或者裁判结果有法律上利害关系的案外人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书损害其合法权益的，可以向原审人民法院申请再审。但案外人可以通过执行程序或者提起新的诉讼实现其合法权益的除外。”
方案二是在2007年民事诉讼法第一百七十八条增加第二款，规定：“与诉讼标的或者裁判结果有法律上利害关系的案外人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书损害其合法权益的，可以向原审人民法院申请再审。但案外人可以通过提起新的诉讼实现其合法权益的除外。”同时修改民事诉讼法第二百零四条，删除其中的“认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”。
最高法院的立法建议采纳再审程序给予第三人权益的救济。这主要考虑诉讼程序体系、诉讼传统、救济的现实需求三方面的因素。
第一，符合民事诉讼法关于案外第三人权益保护的体系。让与案件有利害关系的第三人参加诉讼，是保护第三人利益的最好的程序设计。对于未能参加诉讼的案外人的权益保护，一是依据原民事诉讼法第二百零四条规定在提出执行异议之后，启动再审程序；二是原民事诉讼法第一百七十九条规定必要的共同诉讼当事人未参加诉讼时，可以申请再审。该两类再审程序，能够解决大部分因裁判内容侵害到未参加诉讼的案外人的权益救济问题。民事诉讼法修改只需要对原民事诉讼法第二百零四条和第一百七十九条规定以外的案外人第三人提供权益救济渠道即可，无须单独设立一种新的制度。这有利于整个民事诉讼法体系的衔接与协调。
第二，符合我国对错误裁判的救济传统。一是我国民事诉讼中对于生效裁判效力认识，从长期的诉讼实践和理论来看，我国不承认裁判的相对性效力，生效裁判的效力可以及于当事人之外的第三人。而对于实践中出现先后两个冲突的生效裁判的现象是严格禁止的，并且一旦出现，也往往通过启动再审程序，将其中的一个判决撤销，或者对两合并作出新的再审裁判。二是有错必纠观念深入人心。凡是确有错误的裁判，都进行纠正，而纠正的方式一直都是再审程序。普遍接受的是要将生效的裁判予以撤销或者变更，才能完成纠错的任务。再审制度无疑是经长期实践并为立法和社会公众普遍接受的一种救济程序。对于未参加诉讼的案外人的救济，也一直遵循此种思路和路径，无论是1991年民事诉讼法第二百零八条规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”还是2007年民事诉讼法第一百七十九条和第二百零四条，均是如此。三是再审是一种大再审的制度。我国的再审程序，从启动主体、启动方式、再审事由，到处理方式，最显著的特点就是大再审。启动的主体，2007年民事诉讼法，已经包括了未参加诉讼的必要共同诉讼当事人，这部分主体属于广义的案外第三人。对于未参加诉讼的非必要共同诉讼当事人的与原诉讼标的有利害关系的案外人，案件进入执行程序的也已经成为再审的主体。法院、检察院也是启动再审的主体。再审启动的方式，包括当事人申请、法院依职权、检察院抗诉三种。再审的事由，既包括当事人之间的利益问题，也包括国家利益和社会公共利益，也包括为第三人利益。再审处理的方式，不仅有对原判决的变更、发回重审，也包括撤销原判决的全部或者部分。比如，实践中撤销调解书、撤销原判决等都适用过。
第三，能够满足案外第三人权益救济的需求。从国外立法及实践来看，尽管有三种不同的救济程序，但每种救济程序都能够满足案外人第三人权益救济的需要。最新规定了独立的第三人撤销之诉的我国台湾地区，也将第三人撤销之诉规定在再审程序部分，并规定可以准用再审程序规定。其虽为独立的诉讼制度，但仍然未摆脱再审程序的范畴。
立法机关最终选择了第三人撤销之诉，并规定在民事诉讼法第五十六条第三款。考虑到如此规定，极易引发对第三人撤销之诉的法律价值和功能的争议，最高人民法院曾建议参照我国台湾地区“民事诉讼法”的做法，将该规定移至审判监督程序，作为最后一条，并增加可以参照再审程序规定。但立法机关仍然没有采纳。本条规定在民事诉讼法体系中的当事人部分，从形式上看第三人撤销之诉是全新的独立诉讼制度，与公益诉讼有异曲同工之妙。但就其内容来看，以生效裁判错误作为实体条件，与再审的条件一致，从实质上看第三人撤销之诉是再审并列的纠错程序。
第三人撤销之诉的构成
民事诉讼法第五十六条第三款的规定，明确了第三人撤销之诉的要件：一是主体要件，只能是本条前两款规定的第三人。二是程序要件，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼。
三是实体条件，有证据证明发生法律效力的裁判、裁定、调解书部分或者全部内容错误。四是结果条件，损害其民事权益。五是时间条件，自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月。六是管辖法院，向作出生效判决、裁定、调解书的法院起诉。
1．主体条件：第三人。
提起撤销之诉的主体限于本条规定的第三人。第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。本条第一款规定的是有独立请求权的第三人，即对诉讼标的具有全部或者部分独立请求权的第三人。本条第二款规定了无独立请求权人，即对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
学者一般将无独立请求权的第三人分为三类：第一种是辅助性第三人，第三人在诉讼中纯粹是辅助法院查明案件事实并防止判决对己不利的裁判结果，它并不承担民事责任；第二种是被告型第三人，实际上是应当参加诉讼并最终需要承担部分或全部民事责任的第三人；第三种作为原告型人，作为第三方原告而参与诉讼，享有同原诉的原告共同权益的第三人。
在实践中，有独立请求权的第三人因其对诉讼标的具有独立的请求权，无论是从实体要件还是形式要件，都比较容易审查判断。无独立请求权的实质要件“案件处理结果同他有法律上的利害关系”的判断标准较难把握。一种观点认为，该第三人与案件所涉法律关系有密切联系，因而案件处理结果对他的利益有直接影响。另有观点认为，无须考虑第三人与案件法律关系的关联性，只要案件处理结果影响到他的利益，即可以认定案件处理结果同他有法律上的利害关系。对此，原则上案件的处理结果影响到第三人的利益的，都可以作为无独立请求权第三人，但在判决中被要求承担民事责任的无独立请求权的第三人，应当与案件的法律关系有关联，否则法院不宜判决其承担民事责任。
2．程序条件：第三人因不能归责于自己的事由未参加诉讼。
民事诉讼法设立第三人制度，为第三人提供参加诉讼的主体地位，依法行使诉讼权利并承担诉讼义务，维护自身的权益。第三人由于特定的原因可能未参加诉讼，因此无法通过诉讼程序维护其权益，才有赋予其对生效法律裁判提起撤销之诉的必要。
一是第三人未参加诉讼。第三人未参加诉讼，是指没有成为诉讼的第三人，而不是指第三人未实际参与诉讼的过程。根据本条第一款和第二款规定，以及最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（以下简称《意见》）第66条规定，提起诉讼或者参加诉讼的第三人，在诉讼中有当事人的诉讼权利义务。一旦进入诉讼，第三人就成为案件的当事人，即使其在诉讼中放弃自己的诉讼权利，未实际参与诉讼过程，也不能认为其未参加诉讼。对此，《意见》第162条规定：“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。”
二是不能归责于本人的事由。不能归责于本人的事由，是指第三人未参加诉讼不是由于其自身过错造成，而是由其他客观事由造成。对此，该第三人应当承担举证责任。如果因为其本人的过错未参加诉讼的，视为其行使处分权的结果，依法不能提起撤销之诉。
3．实体条件：有证据证明发生法律效力的裁判、裁定、调解书部分或者全部内容错误。
一是发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误。发生法律效力的判决、裁定、调解书，是指按照民事诉讼法的规定，已经产生法律效力的判决、裁定和调解书。包括一审生效、二审生效的判决、裁定和调解书。对于再审生效判决、裁定和调解书是否适用，民事诉讼法未作规定。从第三人撤销之诉与再审之诉的关系看，两者是对错误裁判的纠正程序，再审是赋予当事人的救济程序，第三人撤销之诉是赋予案外第三人的救济程序，其适用的对象原则上应当一致，不适用再审的判决、裁定和调解书为妥。调解书，也包括根据民事诉讼法规定，达成调解协议后未出具调解书的调解结案的案件。
判决、裁定、调解书的内容错误，是指判决、裁定、调解书中的裁决事项有错误，主要是因为事实认定和法律适用错误导致的实体处理错误。判决、裁定、调解书内容错误，应当仅限于实体处理内容，不应当包括程序内容。这是第三人撤销之诉与当事人申请再审的事由中最主要的区别，不能简单地按照民事诉讼法第一百九十七条规定的当事人申请再审的事由，来认定此处所指的判决、裁定、调解书的内容错误。
二是有证据证明。虽然第三人撤销之诉被称为独立的诉讼，但第三人撤销之诉不同于普通的民事诉讼，其基本内容在于撤销已经生效的裁判内容，在其效果上与审判监督程序基本相同，这也是我国台湾地区将第三人撤销之诉规定在再审程序部分的主要原因。虽然这次民事诉讼法修改把第三人撤销之诉规定在当事人制度部分，但不能等同于公益诉讼制度设计目的，要区别于普通的民事诉讼。因此，本条明确规定第三人要有证据证明生效裁判内容错误。第三人向人民法院提起撤销之诉时，不能简单地适用民事诉讼法第一百零八条起诉的审查条件，第三人除了要提出其诉讼请求外，还必须同时提出证明其主张事实的证据。
4．结果条件：损害其民事权益。
生效的判决、裁定、调解书的内容错误损害第三人的民事权益，也即生效的判决、裁定、调解书内容错误造成了第三人民事权益的损害后果，第三人才得主张撤销该错误内容。这就要求生效的判决、裁定、调解书的内容与第三人民事权益损害之间的因果关系。民事权益，根据侵权责任法第二条规定，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。本条规定的民事权益应当适用上述规定。
5．时间条件：自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月。
第三人提起撤销之诉的六个月期间，与当事人申请再审的期间一样，都是不变期间，不适用延长、中止、中断的规定。提起撤销之诉期间的起算，自第三人知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起算。知道或者应当知道，是以第三人知悉对生效判决、裁定、调解书损害其民事权益事实为标准，应当根据生效判决、裁定、调解书是否送达第三人，执行时是否涉及第三人，以及第三人与案件当事人之间的出将入相等具体情形判断。撤销之诉期间的起算，可能晚于法院判决、裁定、调解书生效时间，但不能早于生效时间。超过六个月期间，第三人提起撤销之诉的，人民法院不予受理。
6．管辖法院：向作出生效判决、裁定、调解书的法院起诉。
民事诉讼法对第三人撤销之诉的管辖法院作了特别的规定，由作出生效判决、裁定、调解书的法院专属管辖，不适用民事案件地域管辖、级别管辖的规定。作出生效判决、裁定、调解书的法院，既可能是一审法院，也可能是二审法院。根据我国民事诉讼法级别管辖的规定，很大一部分撤销之诉案件将由高级人民法院和最高人民法院管辖，这将进一步改变四级法院管辖案件的状况。
第三人撤销之诉的审理程序
民事诉讼法对第三人撤销之诉的审理程序未做明确规定，仅在第五十六第三款就处理结果方式作了原则性规定：“人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回其诉讼请求。”根据第三人撤销之诉的内容及在民事诉讼法中的位置，并参考有关国家和地区的立法，我们认为第三人撤销之诉对于案外第三人而言是一项独立的新的诉讼，但对于原诉的当事人而言是针对其已经完成的诉讼结果的撤销之诉，是一种纠错程序，对于第三人撤销之诉既不能完全等同于再审程序，也不能完全等同于一般的民事诉讼。第三人撤销之诉的审理程序，应当属于一般民事诉讼与再审程序相结合的特殊程序。在法律无明文规定，最高人民法院相应司法解释出台之前，可以参照当事人申请再审案件的有关程序性规定审理。
1．起诉程序。
第三人向作出生效判决、裁定、调解书的法院提起撤销之诉，应当提交撤销之诉起诉书。撤销之诉起诉书应当包括：（1）当事人及代理人。第三人为原告。原生效判决、裁定、调解书的当事人为被告。（2）申请撤销的判决书、裁定书、调解书。（3）申请撤销的判决、裁定和调解书的内容。（4）证明原生效判决、裁定、调解书错误的事由及证据。（5）申请在法定的提出撤销之诉的申请期间内的声明及证据。
第三人应当提交申请撤销的判决书、裁定书、调解书或者复印件。
2．审查与受理。
对第三人提出的撤销之诉申请，人民法院应当先进行审查。具体可以参照适用民事诉讼法第一百九十九条中“不停止判决、裁定的执行”，第二百零三条，第二百零四条第一款，第二百零七条。具体说明如下。
审查期限。第三人撤销之诉不同普通民事案件，当事人主张在于撤销已经生效的法院的判决、裁定、调解书的内容，关系到生效裁判的既判力和社会关系的稳定性以及法院的审判权威，人民法院审查其申请时，要进行相应的实体审查，必要时可以进行相应的调查取证。因此，审查的期限可以参照适用民事诉讼法第二百零四条第一款关于再审审查三个月期限的规定。
受理条件。人民法院经审查，符合本条规定的撤销之诉条件的，应当裁定受理。对于不符合本条规定条件的，应当裁定驳回。
不中止执行。对于第三人撤销之诉，原判决、裁定、调解书进入执行程序的，是否中止原判决、裁定、调解书的执行问题，我国台湾地区“民事诉讼法”规定，“第三人撤销之诉无停止原确定判决执行之效力。”我们认为，在申请审查阶段，应当适用民事诉讼法第一百九十九条的规定，不停止原判决、裁定、调解书的执行。
3．审理程序。
第三人撤销之诉案件按照何种程序审查，在民事诉讼法修改时有过讨论，但没有规定，具体执行还需要最高法院制定司法解释。在上诉型第三人撤销之诉中，按照上诉程序审查。我国台湾地区的独立诉讼型的第三人撤销之诉，按其诉讼法规定，准用再审案件审理程序，而“再审之诉讼程序准用关于各该审级诉讼程序之规定”。参考这些做法，第三人撤销之诉的程序，可以参照民事诉讼法第二百零七条规定。但是否需要另行组成合议庭，应当进一步研究。
第三人撤销之诉与案外人申请再审的关系
民事诉讼法修改时，曾对修改前的民事诉讼法第二百零四条（修改后第二百二十七条）规定的“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”与第三人撤销之诉的规定进行协调。按照上述规定，实际上已经确立了案外人申请再审制度，最高人民法院《关于适用民事诉讼法再审程序的解释》第5条规定：“案外人对原判决、裁定、生效调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。”该解释第42条进一步规定：“案外人不是必要的共同诉讼当事人的，仅审理其对原判决提出异议的部分的合法性，并应根据审理情况作出撤销原判决相关判项或者驳回再审请求的判决；撤销原判决相关判项的，应当告知案外人以及再审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议。”案外人申请再审的主张也是撤销原生效判决部分或者全部判项。对撤销之诉与案外人申请再审协调问题，曾达到一致意见同意两种程序不并用。如果规定独立的第三人撤销之诉，则删除案外人申请再审的规定。将第三人撤销之诉规定在审判监督程序部分，作为审判监督程序的一种类型，那么案外人依照民事诉讼法原第二百零四条的规定，对执行异议规定不服，按照审判监督程序办理，即可直接指向第三人撤销之诉，而不是案外人申请再审。但民事诉讼法最终将第三人撤销之诉规定在第五十六条，而没有规定在审判监督程序部分，也没有对原民事诉讼法第二百零四条进行修改，基于保护案外第三人权益同一目的，且均为了撤销已经生效的裁决、裁定、调解书的第三人撤销之诉与案外人申请再审两种程序就并存了。那么在适用时如何处理两者的关系？我们认为，在民事诉讼法现有的规定下，案外第三人同时享有两种程序权利来保护自己的权利，但不能同时适用两种程序，既提起再审之诉，又提起撤销之诉，两者之间只能选择其一行使，不得并用。两种程序的具体协调，有待于立法机关和司法机关予以明确。
第三人撤销之诉与原诉当事人诉讼请求的处理
第三人撤销之诉，
经人民法院审理，诉讼请求成立的，人民法院应当判决改变或者撤销原判决、裁定、调解书。原生效判决、裁定、调解书一旦被撤销判决所改变或者撤销，必然要影响原生效判决、裁定、调解书当事人的权利。对于第三人撤销之诉判决与原判决效力的关系，我国台湾地区“民事诉讼法”第507条之4规定，“法院认第三人撤销之诉为有理由者，应撤销原确定终局判决对该第三人不利部分，并依第三人之声明，于必要时，在撤销之范围内为变更原判决之判决。前项情形，原判决于原当事人间仍不失其效力。但诉讼标的对于原判决当事人及提起撤销之诉之第三人必须合一确定者，不在此限。”以撤销判决不影响原确定判决在原当事人之间的效力为原则，只有在两案的诉讼标的必须在原判决当事人和第三人撤销之诉的第三人之间共同确定，则原判决对原当事人失去约束力。
民事诉讼法第五十六条对撤销判决与原判决、裁定、调解书的效力关系未作规定。此前，最高人民法院《关于适用民事诉讼法再审程序的解释》第42条规定：“撤销原判决相关判项的，应当告知案外人以及再审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议。”以撤销判决消灭原生效判决的效力为原则，与我国台湾地区“民事诉讼法”的规定不同。
对此问题，我们认为：如果在撤销之诉中，撤销判决撤销了原生效判决、裁定、调解书的，则原生效裁决、裁定、调解书在原当事人之间也同时失去效力。原生效判决、裁定、调解书未执行的，应当终止执行；已经执行的，根据第三人的请求，可以执行回转。如果撤销判决是部分撤销原生效判决、裁定、调解书内容的，则被撤销部分对原生效判决、裁定、调解书的当事人有法律效力，未被改变部分对原当事人仍然有效。撤销之诉作出撤销判决后，原裁判的当事人是否需要重要提起民事诉讼，视情况而定。人民法院不宜在撤销之诉中重新对原判决当事人争议事项作出裁判。
二、诉讼代理制度
2012年修改后的民事诉讼法第五十八条对民事诉讼代理人制度进行了修改，规定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”
立法修改的背景
修改前民事诉讼法第五十八条第二款规定：“律师、当事人的近亲属、有关社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”正式确立了律师之外的其他人可以被委托为诉讼代理人制度，统称为公民代理。公民代理制度的实施，一方面弥补了当事人诉讼能力的不足，保障了当事人诉讼权利的实现，也在很大程度上促进了矛盾的化解和民事诉讼的顺利开展。但另一方面，公民代理也出现了一些问题：一是由于一些公民代理人往往不懂法律，不了解诉讼程序，在审理过程中法官没有办法与代理人进行交流，影响了诉讼的正常进行；二是有的公民代理人对外包揽诉讼，成为职业诉讼代理人，有时会引发争议，不利于平息矛盾；三是有的公民代理人缺少自律，在法庭上胡搅蛮缠，影响了法庭审判质量；四是公民代理收取费用的现象比较普遍。因此，各界特别是律师界要求规范公民代理的呼声较高。但对于公民代理问题是否要进行限制，有不同的意见。反对限制公民代理的意见认为：应当鼓励公民代理行为，同时也要加以引导和提高。理由有：一是公民代理符合现代法治理念，对于推进社会主义法治建设具有积极意义。二是公民参与诉讼活动的价值和必要性要有正确的评估。在法治建设阶段，我国地域广阔，各地发展很不平衡，职业法律服务的触角还非常有限，在这种情况下，将公民代理纳入职业化轨道是值得商榷的。目前，更多地应是鼓励而不是限制公民代理。三是要充分考虑中国乡土社会的特点，在专业法律服务和法律援助有限的情况下，鼓励、引导公民参与诉讼有利于全方位地解决纠纷。四是要充分考虑中国各地情况差异过大的现实，最好不要统一规范，根据各地的具体情况区别对待可能更为合理。支持限制公民代理的意见认为：对公民代理应当进行限制。理由有：一是公民代理人由于欠缺法律知识、素质不高，不利于充分保护当事人的合法权益。二是有的公民代理人私自收费，扰乱了法律服务市场。三是个别公民成为专业讼师，利用与法官的私人关系包揽诉讼，影响不好。所以，应当加强对公民代理的管理和监督，给予严格的限制。其实对于公民代理的问题，早在1991年制定民事诉讼法时就进行过广泛的讨论，最终还是规定了公民代理制度而没有采用强制律师代理制度。究其原因主要在于：我国专业的法律服务市场局限性非常明显，一是律师队伍还不足以满足整个法律服务行业的需求，特别是在不发达地区律师人数较少更难以满足当事人法律服务的需求。二是由于我国经济状况还不是很好，特别是广大农村的多数当事人经济状况比较差，难以承担律师代理费用。三是目前国家能够提供的法律援助的范围和作用还非常有限。20多年过去了，我国法律服务市场的基本格局与1991年时相比有很大的变化，但实施公民代理制度的基本条件和市场环境并没有根本性的改变，公民代理制度仍然是我国诉讼代理制度中不可或缺的一部分，仍将在今后一段时期，甚至相当长的时期发挥作用。
正是基于上述判断，这次民事诉讼法修改，对第五十八条第二款规定进行修改，主要不是限制公民代理，而是进一步规范诉讼代理：一是对可以被委托为民事诉讼代理人的范围进行列举式规定，二是删除了“其他经人民法院许可的人”可以担任诉讼代理人的规定，三是完善了有关组织推荐诉讼代理人的规定。
委托诉讼代理人的范围
为维护被代理人的合法权益和保证诉讼顺利进行，许多国家的法律对委托诉讼代理人的范围都予以了限制。从各国立法规定来看，大致可以分为两种代理模式：一种是强制律师代理，原则上只能由律师充当委托诉讼代理人。非律师不能代为参加诉讼，而且也不允许没有代理律师而仅由本人参加诉讼。另一种是对诉讼代理人的范围规定的较为广泛，允许律师和非律师都可以作为委托诉讼代理人，也不限制没有诉讼代理人仅有本人参加诉讼。从民事诉讼法第五十八条规定来看，我国民事诉讼代理采用了第二种模式。
1．律师、基层法律服务工作者。
第一，律师。律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，可以以律师的身份为当事人提供法律服务的执业人员。律师，分为专职律师和兼职律师。律师根据取得执业资格的不同，还可以分为普通律师和特许律师。普通律师是按照通常律师执业的标准和条件取得执业资格的律师。根据律师法规定，律师的一项主要业务就是接受民事案件当事人的委托，担任代理人参加诉讼。律师参与诉讼对人民法院查清事实，正确运用法律，维护当事人的合法权益具有重要作用。近年来我国的律师队伍不断扩大，素质不断提高，已经成为我国法治建设中一支强有力的队伍。“十一五”期间，我国律师由15万人发展到20万人，从业人员达25万多人，律师事务所由1.2万家发展为1.7万多家，律师数量持续增长，律师事务所规模和效益明显提升。全国律师共代理诉讼案件近1000万件，办理非诉讼法律事务500万件，办理法律援助案件近100万件。[1]从律师人数来看，绝对数增加较快，但与发达国家每一万人的律师比例的比较，差距比较大。[2]另一方面，律师执业分布极为不均，主要集中在北京、上海等东西发达地区城市，2009年中国还有206个县没有律师。从律师代理诉讼案件的数量来看，律师是民事案件最主要的诉讼代理人，但按照全国法院受理的“十一五”期间诉讼案件的总数来看，律师代理的案件不足20%。
根据司法部《取得内地法律职业资格的香港特别行政区和澳门特别行政区居民在内地从事律师职业管理办法》的规定，我国香港特别行政区和澳门特别行政区居民，通过内地司法考试取得内地律师执业证的，可以在内地律师事务所执业，从事内地非诉讼法律事务及涉港澳婚姻、继承案件的代理活动。在内地以律师身份执业的香港特别行政区和澳门特别行政区居民在代理民事案件的范围上与内地律师不同，其仅可以从事涉港澳婚姻、继承三类案件的代理活动，不允许超范围执业。
第二，基层法律服务工作者。基层法律服务工作者，是指符合司法部发布的《基层法律服务工作者管理办法》规定的执业条件，经核准执业登记，领取《法律服务工作者执业证》，在基层法律服务所中执业，为社会提供法律服务的人员。这次民事诉讼法修改中明确规定，基层法律服务工作者与律师一样可以被委托为民事诉讼代理人。
根据《基层法律服务工作者管理办法》的规定，符合办法第6条规定条件的人员可以经过司法部统一组织，省级司法行政机关负责承办的考试取得基层法律服务工作者执业资格。经考试或者考核合格的人员，由省级司法行政机关报请司法部颁发《基层法律服务工作者执业资格证书》。取得基层法律服务工作者执业资格的人员，向省级司法行政机关或者经其授权的下一级司法行政机关申请基层法律服务工作者执业登记，领取《法律服务工作者执业证》后，即可以从事基层法律服务工作。基层法律服务工作者主要业务包括代理参加民事、经济、行政诉讼活动。但基层法律服务工作者的业务范围受到一定的限制，司法部《关于基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事经济行政诉讼案件的批复》规定，“根据《乡镇法律服务业务工作细则》第24条第4项的规定，当事人一方位于本辖区内，是基层法律服务工作者代理民事、经济、行政案件应当具备的条件之一。因此，基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事、经济、行政诉讼案件。”这是在代理诉讼业务时，基层法律服务工作者与律师的主要区别。
2000年12月24日，司法部组织了首次全国基层法律服务工作者执业资格统一考试。到2000年底，全国基层法律服务工作者总数达到121904人。2011年，全国共有基层法律服务所1.9万个，基层法律服务工作者7.3万人。这几年总人数呈下降趋势。
这次民事诉讼法修改之前，基层法律服务工作者代理民事诉讼，是作为律师代理之外的公民代理的一种形式存在的，修正后的民事诉讼法将基层法律服务工作者与律师并列为诉讼代理人，就其诉讼法律地位而言，是仍然作为公民代理，还是成为一种独立的代理人类型尚需要进一步研究。
2．当事人的近亲属或者工作人员。
第一，当事人的近亲属。当事人的近亲属，是指与为自然人的当事人之间具有特定的亲近亲属关系的人。但现行法律对近亲属范围规定并不一致。一是民法通则中规定的近亲属，按照最高法院民通意见第12条规定，民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。二是刑事诉讼法第一百零六条第(六)项规定，刑事诉讼法中的近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。三是行政诉讼法第二十四条规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。相比较而言，刑事诉讼法规定的近亲属范围最窄，行政诉讼法规定的近亲属范围最为广泛。虽然三部法律调整的法律关系性质不同，但作为法律，对同一法律概念的规定不同时，可以按照新法优于旧法的规则选择适用。特别是民法通则中的近亲属范围是最高人民法院的司法解释确定的，与法律规定不一致的，应当按照法律规定适用。
在民事诉讼法修改过程中，对于是继续使用民事诉讼法的“近亲属”还是适用刑事诉讼法中的“亲友”的概念，曾有不同的意见。刑事诉讼法第三十二条规定，被告人的亲友可以被委托为刑事诉讼的辩护人。一般认为，亲友包括亲属和朋友，其范围比近亲属为大。随着家庭结构日益简单，近亲属人数与以前相比已经大大减少。适应此情况，有必要进一步扩大可以担任诉讼代理人的与当事人具有亲属关系的人群，以满足当事人诉讼的实际需要。特别是在删除“法院许可的其他公民”可以担任诉讼代理人的规定以后，仍然适用近亲属的概念，范围过窄，建议参照刑事诉讼法的规定，将“近亲属”修改为“亲友”。但立法机关没有采纳上述观点。那么在适用本条规定确定近亲属的范围时，有必要采纳大近亲属的概念。
第二，当事人的工作人员。当事人的工作人员，指当事人为单位的，其工作人员可以被委托为诉讼代理人。从当前单位为当事4人的民事诉讼案件来看，许多单位都委托相关职工代理诉讼。根据用人单位的性质不同，判断工作人员的标准也会不同。如企业法人，工作人员是指与企业有劳动关系的人。事业单位的工作人员，
既包括与事业单位有事业关系的人员，也包括与事业单位有劳动关系的人员。
3．当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
第一，当事人所在社区推荐的人。社区是指人们共同生活的一定区域，以固定的地理区域范围内的社会成员以居住环境为主体，行使社会功能、创造社会规范，与行政村同一等级的行政区域。一个社区至少包括以下特征：有一定的地理区域；有一定数量的人口；居民之间有共同的意识和利益并有着较密切的社会交往。一个村落、一条街道、一个县、一个市，都是规模不等的社区。在日常生活中，人们常提及的社区往往是与个人的生活关系最密切的、有直接关系的较小型的社区，如农村的村或乡、城市的住宅小区等。社区可以为居住在本社区的当事人推荐诉讼代理人，既可以推荐本社区的居民或者社区工作人员担任诉讼代理人，也可以推荐其他人员担任诉讼代理人。
第二，当事人所在单位推荐的人。所在单位可以为当事人推荐诉讼代理人，既可以推荐本单位的工作人员，也可以推荐本单位以外的人担任诉讼代理人。所在单位，是指与当事人之间有工作关系的组织，既包括国家机关、企业事业单位，也包括其他组织。据国家的统计，我国越来越多的人员已经从“单位人”转变为“社会人”，因此，民事诉讼法此次修改专门增加了“所在社区”可以为当事人推荐诉讼代理人。
第三，有关社会团体推荐的人。社会团体指依法登记成立的，有章程、有名称、有一定数量成员、有经费来源、有办事机构、有办公地点的非营利性组织。社会团体主要包括：一是群众团体。如工会、妇联、学联、青年团等。二是社会公益团体。如中国福利基金会、中国红十字会、消费者协会等举办社会公益事业的团体。三是文艺工作团体。如文学艺术界联合会、戏剧工作者协会、音乐工作者协会等从事文学、美术、戏剧、音乐等文艺工作的团体。四是学术研究团体。如自然科学工作者协会、社会科学工作者协会、医学会等从事某种专门学术研究的团体。五是宗教团体。如基督教、天主教、佛教等从事宗教活动的团体。社会团体可以为特定的当事人推荐诉讼代理人，但社会团体不能以团体的名义代理诉讼。
公民代理是否可以收取费用
在2012年民事诉讼法修改之前，公民代理中最受关注也是争议最大的问题就是公民代理是否可以收取劳动报酬。近期，最高人民法院先后收到多地高级人民法院关于公民代理收费相关案件和法律适用问题的请示。该问题长期以来在司法实践中存在不统一认识，各地法院对此问题先后有不同判决。
认为公民代理不能收费的观点认为，公民从事有偿代理或辩护业务违反法律的强制性规定，委托代理协议无效。主要依据：一是1997年施行的律师法（以下简称“旧律师法”）第十四条规定，“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”二是司法部《关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》规定：“根据《国务院办公厅转发司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示的通知》及1989年、1992年司法部、国家工商行政管理局联合下发的《关于加强对法律咨询服务机构管理的若干规定》、《关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》的规定，司法行政机关是法律服务业的主管部门，行使统一的审批权、管理权和监督权。目前除律师事务所、公证处、基层法律服务所和经司法行政机关批准的其他社会法律咨询服务机构外，其他任何单位和个人未经司法行政机关批准，均不得面向社会提供有偿法律服务。”三是司法部、国家工商行政管理局《关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》第2条、第3条规定，“根据我国司法制度和有关规定，允许向社会提供法律服务并收取费用的，只有律师工作机构和经司法行政机关审批，并经工商行政管理机关核准登记，核发营业执照的法律咨询服务机构，其他任何机构不得向社会提供有偿法律服务”及“公民个人一律不得向社会提供有偿法律服务，根据刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法有关规定，公民经人民法院许可，可以担任被告人或当事人的辩护人、代理人参加诉讼活动，但不得以营利为目的，不得藉此向被告人或当事人收取报酬、也不得以此为谋生的手段。”
另一种观点则认为，依据民法通则第五十八条第一款第（五）项、合同法第五十二条第（四）项及最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》第4条的规定，人民法院不能直接援引部门规章来认定合同无效。司法部《关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》及司法部、国家工商行政管理局《关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》属于部门规章，不能直接援引来认定有偿公民代理合同无效。2007年修订的律师法第十三条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”删除了1997年律师法第十四条中的“不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”规定。
对该问题，全国人大法工委、国务院法制办、司法部的意见也不一致。但多数意见认为，鉴于现行法律没有对此问题作出明确规定，不宜直接认定公民代理收取费用的协议无效。但应当考虑，当前公民代理出现的职业代理人等突出问题，都直接或者间接与公民代理收费有关，从规范公民代理行为角度出发，应当对公民代理收费进行必要的限制。最高人民法院民一庭在2010年9月16日曾对重庆高院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》答复，“未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护；但对于受托人为提供服务实际发生的差旅等合法费用，人民法院可以根据当事人的请求给予支持。”该处理意见得到立法机关和有关单位的认可。
此次民事诉讼法修改，对公民代理收费问题虽有讨论，但未作明确规定。从民事诉讼法第五十八条规定来看，原来作为公民代理人的基层法律工作者已经成为与律师并列的诉讼代理人，专利代理人也通过有关社会团体推荐而可以继续代理专利诉讼案件，此两类代理人均可以收取代理费用。对于当事人的近亲属或者工作人员以及社区、单位和有关社会团体推荐的代理人，则无就收费问题进行限制的必要。实践中，可以按照最高人民法院上述答复意见，对于代理合同中约定的高额代理费用不宜支持，但可以根据代理行为的完成情况和代理人实际支出的相关费用，对差旅费等实际发生的相关费用予以支持。
专利代理人担任诉讼代理人
专利代理人是指通过专利代理人资格考试，获得了专利代理人资格证书，持有专利代理人执业证并在专利代理机构专职从事专利代理工作的人员。专利法第十九条规定，在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。为此，国务院发布了《专利代理条例》，对专利代理机构、专利代理人制度作了详细规定，专利代理机构可以根据需要，指派委托人指定的专利代理人承办代理业务。专利代理机构接受委托，承办业务，可以按照国家有关规定收取费用。
近年来，在人民法院审理专利案件时，当事人可以委托专利代理人以公民代理人的身份参加诉讼。由于专利代理人既懂专利技术，又懂专利相关法律知识，在专利诉讼中发挥了积极的法律服务作用，既有利于保护当事人的合法权益，也有利于案件的公正高效的审理。
此次，民事诉讼法修改时，国家知识产权局曾提出要单独对专利代理人作出规定。立法机关认为，民事诉讼法已经有“社会团体推荐的人”的规定，专利代理人可以由中华全国专利代理人协会推荐，担任专利案件的诉讼代理人。
外国人是否可以担任民事诉讼代理人
此次民事诉讼法修改时，曾专门提出是否可以准许外国人担任诉讼代理人的问题。修正案草案曾将本条第二款第（三）项的公民修改为“人”，但考虑到是否允许外国人担任我国民事诉讼代理人的问题，最终又恢复为“公民”。对此问题，在适用时应当注意把握以下几点。
第一，外国律师不得以律师的身份代理我国国内民事诉讼。
第二，在涉外民事诉讼中，可以继续执行最高人民法院《意见》第308条“涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人，外国驻华使\领管官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权”的规定，以及1995年最高人民法院《关于计算机软件著作权纠纷中外籍当事人应否委托中国律师代理诉讼问题的答复》“对外籍当事人委托外籍律师以非律师身份代理诉讼的，人民法院可根据<中华人民共和国民事诉讼法>第五十八条第二款的规定予以审查，对当事人委托的诉讼代理人不符合条件的，可向其讲清道理，劝其予以更换”的规定。
第三，在适用本条第二款第（二）项当事人委托“近亲属或者工作人员”作为诉讼代理人规定时，可以不受是否为我国公民的限制。当事人的近亲属为外国公民或者无国籍人的，也可以受委托担任民事诉讼的代理人，我国有关单位聘请外国人或者无国籍人为工作人员的，该外国人或者无国籍人也可以受用人单位的委托担任诉讼代理人。
注释:
[1]司法部赵大程副部长在第九届中国律师论坛上的讲话：“律师工作要努力为“十二五”时期 我国经济社会发展提供优质高效的法律服务”。
[2]据统计，2009年，美国律师有85人，31.7/10000；英国：律师9万，15.4/10000；法国：律师3.6万，6.2/10000；德国：律师6.2万，8/10000；日本：1.5万律师，6.2/10000。
出处:《人民司法》2012年第23期
