彭錞：公共企事业单位信息公开的审查之道
彭錞摘要: 考察2011—2018年间108份公共企事业单位信息公开行政案件裁判可以发现，我国法院在适用修订前的《政府信息公开条例》第37条过程中，围绕“谁是公共企事业单位”和“信息应否公开”两大问题，就“参照执行”的主体和方式已发展出颇为系统、精细的审查逻辑，并在很大程度上推翻了以往研究所提出的“阶段渐进论”“主体类同—职能类同”和“形式主义—实质主义”模式等识别公共企事业单位的学说，以及用以判定信息应否公开的“最少存留适用”规则。但既存审查逻辑也存在值得进一步完善之处。在修订后的《政府信息公开条例》实施过程中，更为理想的审查思路是：认定公共企事业单位时，应扩大形式性依据的参考范围，借鉴正在进行的事业单位和国有企业分类改革对相关组织的业务职能做实质性考量；判断信息应否公开时，不应从正面要求信息被列举为公开项目，而应从反面考察信息是否属于实体性或程序性的公开例外。
关键词: 公共企事业单位 政府信息公开 行政诉讼
一、问题的引出
2019年4月3日，修订后的《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称“新《条例》”)正式公布，将原条例第37条替换为第55条，在双重意义上实现了公共企事业单位信息公开的“脱条例化”：一方面，公开规范依据不再是“参照条例执行”，而是“依据相关法律、法规和国务院有关主管部门或者机构的规定执行”，同时授权“全国政府信息公开主管部门可以根据实际需要制定专门的规定”。另一方面，监督救济方式亦不再“参照条例执行”，包括行政复议、诉讼，而是变为“公民、法人和其他组织可以向其主管部门申诉，后者应及时调查处理并告知处理结果”。有此变化，根本原因是在我国政府信息公开的理论与实践中，公共企事业单位信息公开是一个“特殊”的问题。[i]2007年通过的《条例》(以下简称“旧《条例》”)曾将信息公开主体分成两类：前36条指向“适用”旧《条例》的行政主体，包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织；第37条则指向“参照执行”旧《条例》的非行政主体，即公共企事业单位。我国行政法上，行政主体与非行政主体的核心差异在于仅有前者才受行政诉讼之约束。[ii]因此，基于实定法规则，公共企事业单位无法纳入旧《条例》第33条第2款规定的诉讼救济机制，这也正是第37条规定参照执行的根本原因。[iii]尽管如此，十年来，实践中早已出现了众多涉及公共企事业单位信息公开的行政诉讼案件。但由于旧《条例》和相关司法解释并未对哪些组织属于公共企事业单位以及如何参照执行作详细说明，即便是进入诉讼程序后，以公共企事业单位为被告的行政案件仍然体现出“究竟如何参照适用，是个尚不清楚的问题。”[iv]
为了回避上述规范和实践难题，此轮修法删去了参照执行的规定，并把向主管部门申诉列为相关纠纷的解决机制。表面上看，这不啻对原有制度的“釜底抽薪”，似乎要“另起炉灶”。但事实并非如此。首先，新《条例》第55条规定了申诉机制，并不必然导致我国法院从此不再对公共企事业单位信息公开进行审查。事实上，尽管存在制度性的障碍，过去十年间，我国法院一直在以这样或那样的方式从事审查的活动。而新《条例》并未明确排除行政诉讼，这很可能被司法机关解读为只是新添了一种救济机制，而非堵死原有的渠道。法院仍然可能坚持已经持续了十年的立场，继续接收公共企事业单位信息公开的行政诉讼，或开始对主管部门的申诉处理行为展开审查。其次，即便假设这些可能性在实践中没有兑现，新《条例》彻底排除了司法机关对公共企事业单位信息公开的审查，作为相关争议的唯一裁断者，公共企事业单位的主管部门也依然面临审查其信息公开活动的任务。此时，“谁是公共企事业单位”与“信息应否公开”这两大传统问题还将继续存在，也值得进一步探讨。
考察有关公共企事业单位信息公开的既有研究，如上所言，可以发现两大核心问题。一是判断“谁是公共企事业单位”；二是考量“信息应否公开”。针对第一个问题，既有研究提出了“阶段渐进论”以及“主体类同—职能类同”和“形式主义—实质主义”两种模式。所谓“阶段渐进论”，是指“考虑到第37条所建立的信息公开制度是《条例》前36条构成的政府信息公开制度的拓展和延伸，且目前在制度建设方面还仅仅处于开始尝试的阶段”，故“从渐进建立完善的法律制度的立场出发”“至少在公共企事业单位信息公开制度刚刚起步的阶段，应将该条的适用规范的对象范围限制在文字明确表述的范围之内”，但“在经过一定实施时间之后可扩展为不完全列举”。[v]在“主体类同—职能类同”模式下，“主体类同”考察是否存在“可依据的明文法律法规规章”将相关组织界定为“实质上的行政机关”，而在“无法从成文规范中寻找明确的主体定位根据时”，则进入“职能类同”阶段，考察企事业单位所作出的行为或从事的活动是否与行政机关的行为或活动具有共同的性质。[vi]“形式主义—实质主义”模式首先从形式上寻找国务院主管部门或地方政府制定的公共企事业单位信息公开具体实施办法，以此为依据确定哪些组织属于公开主体。若无形式依据，则实质性地考察相关组织是否同时具备“行为的公益性、一定的垄断性、受行政规制性和受政策支持性”四大特征，据此确定公共企事业单位的身份。[vii]不难想见，新《条例》实施后，无论是坚持审查立场的法院，还是负有处理申诉职责的主管部门，都需要搞清楚适用新《条例》第55条的主体到底有哪些。
针对公共企事业单位信息公开义务范围和边界的问题，在旧《条例》的框架下，既有研究提出了“最少存留适用”规则，具体包括三项子规则：第一，《条例》前36条的内容中的基本原则以及所有的规范，均可一般性地适用于第37条；第二，“在可能涉及适用第37条的事项时，尽可能将有关的信息解释至前36条的适用范围之中去，以便在前36条的管辖范围中讨论相关信息是否可以予以公开”；第三，“只有的的确确无法归入前36条的适用范围，且又的的确确属于公共企事业单位作出的行为时”“才以该条为根据判断相关信息是否应予以公开”。[viii]不难看出，“最少存留适用”规则旨在弥合旧《条例》第37条和前36条之间的鸿沟，尽量缩小非行政主体和行政主体在信息公开义务上的差异。新《条例》在这个问题上的“脱条例化”使得两者之间的鸿沟似乎被拉大了，但在可预见的将来，公共企事业单位信息公开仍将以《条例》本身为基础规范。实际上，考察目前已经颁布的中央层面主管部门的具体规定，[ix]可以发现其基本都遵循了旧《条例》。这意味着新《条例》实施之后，在法律、法规和主管部门具体作出新的差异性的规定之前，旧《条例》事实上仍将是我国公共企事业单位信息公开的准据。因此，理清公共企事业单位如何参照执行旧《条例》，在新《条例》实施之后依然具有现实价值。
然而，关于上述问题的既有研究整体停留于理论推演，缺少系统的经验调查，未能揭示现实中法院究竟如何审查公共企事业单位信息公开，导致理论建构无法得到实证经验的检视，也使得新《条例》实施后法院或主管部门监督公共企事业单位信息公开活动缺乏规范或指引。本文将对我国公共企事业单位信息公开制度的司法审查展开实证考察，尝试回答以下三个问题：第一，公共企事业单位信息公开行政诉讼案件的审查实践如何？第二，既有研究提出的有关信息公开主体和义务判定规则的学说是否准确描述或有效引领了审查实践？第三，是否存在更好的审查思路？换言之，本文预期达成三项目标：第一，梳理我国法院在审查公共企事业单位信息公开行政案件过程中业已形成的逻辑；第二，在既存审查逻辑的观照下反思现有学说的描述性与规范性价值；第三，提炼能更准确描述审查实践和更有效引领审查逻辑发展的思路。
数据采样方面，以“公共企事业单位”和“信息公开”为关键词在“无讼”案例数据库(itslaw.cn)进行检索，截止时间为2018年7月14日，共得366个结果，其中高级、中级人民法院的裁判文书共199份。在剔除无关和重复[x]样本之后，本文筛选出108份裁判，包括一审裁判4份、二审裁判97份和再审裁判7份，中级人民法院裁判92份和高级人民法院裁判16份。筛选的理由有二：一是能更好反映较高层级法院的做法；二是二审或再审裁判书已经载明一审裁判结果，足以体现司法过程全貌。[xi]就整体情况而言，在这108份裁判文书中，原告胜诉率[xii]为24%。
本文接下来将围绕“谁是公共企事业单位”和“信息应否公开”两大核心问题展开。每一部分都将完成三项工作：从裁判中梳理审查逻辑，依据审查逻辑反思既有学说，提炼更加完善的审查思路。
二、何为公共企事业单位
旧《条例》第37条就适用对象采取了“定语+主语”的界定方式，新《条例》第55条作了一些微调，但整体予以延续。定语方面，旧《条例》第37条既明确列举了“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等”九个领域，也提出“与人民群众利益密切相关”的概括标准。新《条例》第55条改为“教育、卫生健康、供水、供电、供气、供热、环境保护、公共交通等”八个领域，保留了同样的概括标准。由此，对新旧《条例》都适用的问题是：列举领域和概括标准两者的关系为何？列举领域之后的“等”字是“等内等”还是“等外等”？若是前者，则列举为完全列举，概括标准不过是对列举领域共同特点的归纳，判断时只需对被告是否落入列举领域作形式性观察；若是后者，则列举为不完全列举，概括标准是对明文列举的扩展，判断时须对非列举领域作实质性考量。两种解释路径之间，在旧《条例》的背景下，有学者提出“阶段渐进论”。[xiii]事实上，旧《条例》实施逾十年之后，第37条明列的九个领域之外还没有任何国务院主管行政部门出台具体实施规定。地方层面，截至2016年，8个省级政府信息公开规范列举的公共企事业单位超越了旧《条例》第37条的范围。[xiv]在此意义上，的确可以说公共企事业单位信息公开的制度建设还“仅仅处于开始尝试的阶段”。有学者曾根据很小的样本(共7份判决)指出司法实践早已突破完全列举的“起步阶段”，而是“先行走在了实质主义的康庄大道上”。[xv]若在大样本下审视，该结论是否成立？法院如何对公共企事业单位的身份作实质性判断？
主语方面，新旧《条例》使用的均是“公共企事业单位”。在我国立法中，其首见于原信息产业部1998年颁布的《邮电分营工作指导意见》，此后“所有对此概念的使用都是在信息公开立法领域内出现的”。[xvi]如前所言，既有研究对此提出了两种界定模式：一种是“主体类同—职能类同”模式，[xvii]另一种是“形式主义—实质主义”模式。[xviii]这两种理论模式是否被司法实践所采用？
(一)梳理审查逻辑
1.法院否定被告公共企事业单位身份的形式性和实质性理由
在108个样本中，共有82个裁判认定被告为公共企事业单位，22个否定，4个未置可否，[xix]认定率高达75.9%。22个否定的案件中，3个是法院把被告认定为法律、法规授权组织，而非公共企事业单位，[xx]有1个被告为人民团体，[xxi]其余18个案件的被告均登记为企业或事业单位。除5个未展开说理的案件外，[xxii]剩下13份裁判中，法院之所以认定被告不适用第37条，主要出于两类原因。一类原因是形式性的，即以不存在实定法依据为由否定公共企事业单位身份，共4份裁判，具体又分两种。一种是主管行政部门还未根据旧《条例》第37条制定具体实施办法。在饶某与中国铁路总公司信息公开案(［2018］京01行终242号)中，
法院认为：“公共企事业单位参照政府信息公开条例进行信息公开的前提条件是国务院有关主管部门或者机构制定了具体办法。鉴于铁路运输的相关主管部门或机构目前尚未制定相应的具体办法，故中国铁路总公司参照政府信息公开条例进行信息公开的条件并不成就。”另一种形式性的否定理由则是法院将第37条中的“等”字解释为“等内等”。如在贾某与山东广电网络有限公司信息公开案(［2017］鲁01行终721号)中，法院将被告营业执照所载的经营项目，包括广播电视节目制作经营、传送及广播电视网络的规划、建设、改造、经营和管理等，同旧《条例》第37条和《山东省政府信息公开办法》40条进行比照，发现被告业务落在列举领域之外，据此判定其不具有法定信息公开义务。又如在郑某等与峨眉山市旅游经济开发区管理委员会政府信息公开案(［2014］乐行终字第77号)案中，法院认为，被告并未被眉山市政府授予“供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等人民群众利益相关的，向社会提供公共服务的工作职责”，故不是公共企事业单位。[xxiii]
然而，在更多的案件中(9个)，法院并非基于形式上缺乏规范依据，而是在实质性考察被告职能之后决定不适用旧《条例》第37条，具体有四种情形。第一，被告职能不具有日常性。比如在杨某与上海市人民政府信息公开案(［2014］沪高行终字第4号)中，法院认为,公共企事业单位“具有服务性特点，为日常生活所需”，而《萌芽》杂志社虽是事业单位，但其举办的新概念作文大赛系社会文化活动，具有社会文化属性，不是第37条所指的社会公共服务。第二，被告职能不具有对外性。如在王某与湖北省机关事务管理局信息公开案(［2017］鄂01行终372号)中，法院认定：湖北省机关事务管理局是省政府直属事业单位，所负责的省直机关内部后勤综合管理等工作是不具有对外行政管理性质的内部行为，故不属于旧《条例》第37条规定的信息公开义务主体。[xxiv]第三，被告职能具有管理性。如在福建昊宇建筑工程有限公司与泉州市泉港区建设工程质监站信息公开案(［2017］闽05行终105号)中，二审法院认为，被告“是接受泉州市泉港区住房和城乡规划建设局的委托行使工程建设项目质量安全监督管理职权”，并非提供社会公共服务的公共企事业单位。[xxv]又如在华某与无锡市城市重点工程建设办公室信息公开案(［2017］苏02行终128号)中，法院认为，被告“为无锡市人民政府直属无偿公益类事业单位，主要职责为负责政府投资的相关项目的建设组织工作”“并非是作为提供社会公共服务的企事业单位”。[xxvi]第四，被告职能具有经营性。如在朱某与杭州市江干区人民政府行政监督案(［2017］浙行终1318号)中，法院认为，杭州市江干区政府下辖的农居建设管理中心的业务范围是“全区多层农居公寓建设与管理、经济适用房开发与经营”“实际上从事的是农居房建设”，不是公共企事业单位。而在宏亿隆投资管理有限公司与全国中小企业股份转让系统有限责任公司信息公开案(［2017］京02行终1420号)中，法院认为，被告“是经国务院批准，依据证券法设立的全国性证券交易场所”，“目的是为进一步拓展民间投资渠道，缓解中小微企业融资难问题”，而“组织证券交易”“属民事市场行为”，故不是公共企事业单位。
2.法院认定被告公共企事业单位身份的形式主义和实质主义路径
在82个认定被告属于公共企事业单位的案件中，有46个案件的被告属于旧《条例》第37条列举的6个领域(不包括供气、环保和计划生育)，有36个案件的被告则在列举范围之外。前者包括供电16个、教育10个、公共交通8个、医疗卫生7个、供热3个以及供水2个；后者包括电信通讯20个、城市建设6个、公共管理6个、殡葬2个、公共媒体1个及基础设施建设1个。
那么，法院是如何将旧《条例》第37条的适用范围扩展到非列举领域？在36份裁判中有20份直接援引第37条，没有详细说理。余下16份裁判则体现出形式主义和实质主义两条路径。形式主义路径是指法院援引有关成文规定来认定未列举领域组织的公共企事业单位身份。这类裁判共7个，具体又分两种。第一种是援引地方政府所制定的公共企事业单位信息公开具体办法，共6个案件。譬如在贾某与中国移动青岛分公司信息公开案(［2017］鲁02行终650号)中，法院指出：“《山东省政府信息公开办法》四十条规定‘教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通、邮政、通信、金融以及殡葬等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位，在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本办法执行’”，故中国移动青岛分公司“作为通信企业，与人民群众利益密切相关，属于公共企业”。[xxvii]另一种则是根据非政府信息公开领域有关公共企事业单位的规定作出认定，共1个案例，即颇受既有研究关注的王聚才与中国联通南阳分公司政府信息公开案(［2011］南行终字第78号)。该案中，一审法院以国家工商总局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》已经确认邮政、电讯等行业经营者为公用企业为由，认定中国联通南阳分公司属于负有信息公开义务的公用企业。
采取实质主义路径的法院不是依靠任何成文规定，而是把旧《条例》第37条中的“公共”和“与人民群众利益密切相关”作为实质标准来认定公共企事业单位。此类案例共9个，具体又分三种情况。第一种是根据被告职能的公共性来认定，共5个案例。在程某与中国移动鄂州分公司信息公开案(［2017］鄂07行终7号)中，被告辩称自己并非公共企事业单位，因为“《工业和信息化部政府信息公开工作办法》28条规定：‘具有管理公共事务职能或与人民群众利益密切相关的部直属事业单位，其在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本办法执行，并应根据本单位实际制订实施细则或补充规定。’这就意味着工信部管理范围的公用企事业单位是部直属事业单位，不包括工信部行政管理的对象”。但法院对此没有采纳，而是指出：“被告是电子通讯运营商，面向社会公众提供电讯服务，属于公共企业的范畴。”又如在张某与广东省邮政公司信息公开案(［2014］穗中法行终字第648号)中，一审法院认为，被告“虽然是企业法人，但其从事的邮政投递业务属于社会公共服务”，故属于公共企事业单位。需说明的是，司法实践对公共性的界定已不再局限于传统理解中的公共产品提供，而是扩展到公共管理。如在刘某与北京市东城区房屋土地经营管理一中心信息公开案(［2014］二中行终字第255号)中，法院认为，被告“作为北京市东城区人民政府成立的负责公房经营、管理、服务的事业单位，对其履行公共事务职能中制作、获取的信息，具有参照《政府信息公开条例》予以公开的法定职责”。而在李某与安阳市劳动能力鉴定委员会办公室信息公开案(［2015］安中行终字第131号)中，一审法院指出：“公共服务是指那些通过国家权力介入或公共资源投入，为公民及其他组织提供从事生产、生活、发展和娱乐等活动都需要的基础性服务。《劳动鉴定委员会组织及工作规则》(豫劳社(2001)5号)第2条规定：‘劳动鉴定委员会是县级以上人民政府设立的，由劳动保障、卫生等行政部门和工会组织的主管人员组成……劳动鉴定是依据国家鉴定标准判定伤、病职工劳动能力、伤残程度的技术性工作，不属于具体行政行为……’安阳市劳动能力鉴定委员会办公室是根据上述规定设立和从事活动，其行为虽然不属于具体行政行为，但其属于与人民群众利益密切相关的公共企事业单位”。又如在陈某、吴某与瑞安市移民安置办公室信息公开案(［2017］浙03行终276号)中，一审法院认为，被告作为“瑞安市人民政府管理和监督移民安置工作的办事机构”，应视为公共企事业单位。[xxviii]
第二种实质主义路径是根据被告职能“与人民群众利益密切相关”来认定，共2个案件。在王某与中国移动南阳分公司信息公开案(［2013］南行终字第00047号)中，法院明确指出：旧《条例》第37条“虽未明确将通信行业列入参照条例应该公开信息的公共企事业单位，但通讯企业确属与人民群众利益密切相关的公共企业单位，其在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息，应当参照条例予以公开。”又如在方某与被中国电信宿迁分公司信息公开案(［2014］宿中行终字第0019号)中，法院认为，“社会已进入信息时代，传输和处理信息成为人们日常工作、生活的重要内容，电信企业作为向社会提供信息通讯服务的主要企业之一，其与人民群众利益密切相关，”故认定被告为公共企事业单位。
第三种实质主义的界定路径则把上述两项标准结合起来，共2个案例。如在丁某与海门市广播电视台信息公开案(［2017］苏06行终601号)中，一审法院指出：被告“具有一定的公共管理和社会服务职能，此职能与社会经济发展及人民群众利益密切相关”，故属于公共企事业单位。[xxix]
总结一下近年来我国法院处理公共企事业单位信息公开行政案件形成的审查逻辑。首先，法院倾向于认定而非否定被告的公共企事业单位身份。法院没有认定的不到四分之一(22/108)，认定的超过四分之三(82/108)。其次，无论是认定还是否定，法院均兼采形式性和实质性标准。否定时，少数案件中法院的理由在于缺乏形式上的成文规范，包括不属于旧《条例》第37条列举范围和行政主管部门未制订具体规定。更多案件中，法院对被告职能作了实质性考察，基于其不具有日常性、对外性或具有管理性、经营性而否认被告适用旧《条例》第37条。在肯定的案件中，近四成五(36/82)超越了第37条的列举范围，要么以相关成文规范作形式性依据，要么基于被告职能的公共性、与人民群众利益相关或两者结合等实质性特征。据此，现存的审查逻辑可归纳为下表：
(二)反思既有学说
在梳理、总结现存审查逻辑的基础上反思既有学说，可得以下三点结论。首先，司法实践早已将旧《条例》第37条中的“等”字解释为“等外等”，并运用多种实质性标准把该条的适用范围扩展到非列举领域。因此，有论者提出的从形式主义到实质主义的“阶段渐进论”从描述角度来说并不成立，从规范角度而言亦无必要。其次，所谓“形式主义—实质主义”的理论模式并未得到采纳。一方面，一些法院在作形式主义判断之后并未进入实质主义判断，而是径直以形式上缺乏成文规范依据为由拒绝适用第37条。另一方面，没有任何法院在进行实质主义判断时采用了“行为的公益性、一定的垄断性、受行政规制性和受政策支持性”的标准。同样的，所谓“主体类同—职能类同”模式也未能准确地描述司法实践。当法院发现主体不类同后并不必然进入下一个阶段去判断职能是否类同；也没有任何法院以是否承担所谓“非行政组织法上一般的行政机关所能行使”的“行政活动任务”为标准去判断职能类同。
再次，上述两种理论模式在界定公共企事业单位之公共性方面还存在规范意义上的缺陷，无法对审查实践形成有效引领。比如“形式主义—实质主义”模式提出：作为信息公开主体，公共企事业单位的公共性应采“狭义之狭义”。第一个“狭义”是指“立足我国《政府信息公开条例》规范上的格局”“有必要区分‘公共管理职能’和‘公共服务职能’的内涵”。前者“以规制行政为基础，涉及整个社会的公共事务，包括强制、处罚等行为。其可能附带有一定的服务性，但是主要以管理公共事务为核心”；后者“则是以给付行政为基础，单纯以提供普遍服务为目的”。只有后者才适用旧《条例》第37条。第二个“狭义”则是指“基于‘国家—社会’二元论，公共服务除了指向社会之外，还指向国家(国安、国防等)”，但第37条规定的公共企事业单位“不仅仅提供的是公共服务，
还须是满足社会公众普遍需求的服务，即社会公共服务”。[xxx]此种界分不可谓不细致，但逻辑上难以成立，实践中亦不具可操作性。首先，公共服务只能指向社会，无法指向国家。只有国家为社会提供公共服务，没有社会为国家提供公共服务。国安、国防不是为国家本身提供的服务，而是服务于社会的安定和平。故第二个“狭义”并不成立。同时，第一个“狭义”把公共服务等同于给付行政，也不符合第37条适用的真实情况。以环保领域为例，环境监测本身是一种公共服务，但显然不属于给付行政。反过来，公共管理也不一定是以强制、处罚为典型的秩序行政，或最多附带有一定的服务性，因为许多公共管理活动的服务性要大于强制性。以医疗卫生领域为例：中国疾病预防控制中心是卫生健康委下辖的事业单位，负责“开展食品安全、职业安全、健康相关产品安全、放射卫生、环境卫生、妇女儿童保健等各项公共卫生业务管理工作”。[xxxi]这些职能其实更多是在面向社会提供医疗卫生服务。因此，以秩序行政和给付行政来对应区分公共管理和公共服务并不妥当。从这个意义上讲，“主体类同—职能类同”模式不强行区分公共服务和公共管理，而把公共企事业单位的公共性定义为承担“非行政组织法上一般的行政机关所能行使行政活动任务”，更为恰当。但在民营化、公私合作盛行的今天，无法精确界定哪些行政活动任务属于一般的行政机关所能承担的，而哪些又不属于。在诸多领域，公共企事业单位的职能完全可以由行政机关承担，甚至是后者有意转移而来。
(三)完善审查思路
上述对既存理论的批评并不意味着“存在即合理”，即认为现有审查逻辑是完美的。恰恰相反，法院判断“谁是公共企事业单位”的形式性标准和实质性标准都有值得完善之处。第一，形式性标准方面，一些法院以主管行政部门还未制定信息公开具体实施办法为由判定被告不适用第37条，属于对旧《条例》的违反。如果类似做法在新《条例》实施之后继续存在，也属于违反了新《条例》。这是因为旧《条例》第37条和新《条例》第55条规定主管行政部门制定具体实施办法，本意在细化落实“参照执行”，而非设立前置条件，否则将把《条例》是否、何时适用的裁量权交给主管行政机关，推迟甚至架空《条例》实施。[xxxii]第二，实质性标准方面，既有裁判认定公共企事业单位基于职能“公共”“与人民群众利益密切相关”或两者兼备，否定则基于职能不具有日常性、对外性和具有管理性、经营性。严格来讲，这两种推理都不尽如人意。在认定公共企事业单位时，既有裁判更多是在简单重复旧《条例》第37条的表述，却未给出判断何为“公共”或“与人民群众利益密切相关”的标准。而从法院否定被告公共企事业单位身份的案件来看，这些标准并非一目了然。比如不同法院对于职能具有管理性的被告是否属于公共企事业单位就有相互矛盾的立场。一些法院持否定态度，把诸如建设工程质量监督站、城市重点工程建设办公室等判定为不属于公共企事业单位；另一些法院则持肯定态度，把诸如房屋土地经营管理中心、劳动鉴定委员会、公共工程建设中心等认定为公共企事业单位。这种司法裁判的摇摆其实不难理解。以负责城市工程建设的事业单位为例，城市工程建设是一种公共活动，对公共活动的组织、运营自然是公共管理，但城市工程同时又是一种公共产品，提供公共产品也理应是公共服务。因此，不能简单因为职能具有管理性就否定公共企事业单位的属性。同时，以职能具有经营性为否定理由也值得商榷。实践中有法院据此否定城市农居建设管理中心、全国中小企业股份转让系统有限责任公司等的公共企事业单位性质。诚然，这些单位的职能在外观上表现为经营活动，但经营对象并非私人产品，而是公共产品，具有明显的公共目的。比如城市农居公寓是为了落实征地拆迁安置，[xxxiii]而中小企业股份转让系统则是为了“缓解中小微企业融资难”。[xxxiv]同样的，职能不具有日常性也不应作为否定理由——公共工程建设、土地经营管理、劳动鉴定等并非公众每日生活所需，但无疑都是公共服务，其提供者也应视为公共企事业单位。上述考量对于落实新《条例》第55条仍有意义。
综上，无论是既有学说还是司法实践，在判定“谁是公共企事业单位”方面都存在这样或那样的问题。从形式性标准到实质性标准的递进比较准确地描述了既有审查思路，只不过标准的内容须作如下优化。第一，放宽形式性标准，即认定公共企事业单位的规范依据除主管行政部门或地方政府制定的具体实施办法以外，还应包括非政府信息公开领域的相关规定。比如依据《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》来认定信息公开领域的公共企事业单位。有学者批评这种跨领域适用“存在逻辑断层”。[xxxv]诚然，不同领域之间的规范确实不应轻易“跨界”，因为字面相同的概念在不同语境下完全可能有不同的涵义。但就本文主题而言，这种“跨界”是可行的，因为公共企事业单位虽多见于政府信息公开立法，但并非其所专有，而是于我国社会经济生活中早已存在。反垄断立法和信息公开立法一样，都是对公共企事业单位提出要求，促其更好地服务于公共利益，前者着眼于禁止限制竞争，后者重在提升透明度。因此，如果没有明显的反面理由，审查者可以借助表面上属于其他领域的立法来认定政府信息公开领域的公共企事业单位。
第二，认定公共企事业单位的实质性标准之完善也可从上述分析中获得启示，因为旧《条例》第37条和新《条例》第55条中的“公共”“与人民群众利益密切相关”等术语无法自我界定，有必要引入外部参考。最佳资源莫过于我国正在进行的事业单位和国有企业分类改革。根据中共中央、国务院2011年发布的《关于分类推进事业单位改革的指导意见》，事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。其中，第一类又分为部分和全部承担行政职能。前者的改革方向是“将属于政府的职能划归相关行政机构；职能调整后，要重新明确事业单位职责、划定类别，工作任务不足的予以撤销或并入其他事业单位”，后者的改革方向是“调整为相关行政机关的内设机构”或“单独设置行政机构”。这意味着改革完成后，此类事业单位要么被行政机关所吸收，要么成为新《条例》第54条指向的法律、法规授权组织，两种情形都应直接适用新《条例》。但在改革完成之前，承担行政职能的事业单位在规范上应适用新《条例》第55条，但实际上更应适用其前54条规定，因为这类事业单位与行政机关或法律、法规授权组织没有实质差别。从事公益服务的事业单位，包括公益一类和公益二类，也应适用新《条例》第55条的规定。事实上，上述指导意见已经明确要求此类组织“建立信息披露制度”，该制度可以经由“相关法律、法规和国务院有关主管部门或者机构的规定”来建立。相比之下，从事生产经营活动的事业单位情况更为复杂，适用新《条例》与否取决于生产经营活动的具体性质，或可参照国企改革分类来判断。根据国资委、财政部、发展改革委2015年发布的《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》，国企将分为商业类和公益类。公益类企业适用新《条例》自不待言。商业类企业又分为三种：第一，主业处于充分竞争行业和领域的；第二，主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域、主要承担重大专项任务的；第三，处于自然垄断行业的。如果事业单位的生产经营活动或国有企业及非国有企业的主业属于后两种情形，则应当适用《条例》；如果属于第一种，则无须适用。以此标准去认定公共企事业单位，固然不会自动解决所有定义问题，但这比目前的司法实践和理论模式都更为精细，而且会随着企事业单位分类改革的深化得以发展。因此，新《条例》实行之后，更为理想的审查思路如下表所示：
三、信息应否公开
在公共企事业单位认定方面，法院并未设置太高的门槛——108个样本中，有82个(75.9%)的被告被确认为属于旧《条例》第37条所指的公共企事业单位。然而，全样本中原告胜诉的案件只有26个，胜诉率仅为24.1%。若去掉2个被告被视为行政机关或法律、法规授权组织的案件[xxxvi]和3个法院判决被告不回复违法但未说明信息本身应否公开的案件，[xxxvii]那么公共企事业单位因不公开应当公开的信息而被判违法的案件只有21个，仅占全样本的19.4%，不足五分之一，呈现一种“宽进严出”的态势。法院是以何种理由决定相关信息可以不公开？
(一)梳理审查逻辑
1.法院认定应当公开的信息：业务信息和项目信息
从原告胜诉的21个案件来看，法院判决应予公开的信息主要有两类——业务信息和项目信息。业务信息是指同公共企事业单位业务直接相关的信息，该类案件共13个。具体而言，包括供电企业公开电线杆改造信息、[xxxviii]停电信息[xxxix]或供电技术标准，[xl]供水企业公开停水信息，[xli]医院公开个人诊疗[xlii]或鉴定[xliii]信息，医院管理中心公开下辖医院人事信息，[xliv]高校公开考试违纪处分信息[xlv]或学籍信息，[xlvi]出租车管理办公室公开有偿使用费收费期限，[xlvii]以及市政处公开房地产开发信息。[xlviii]项目信息则涉及公共企事业单位为了开展业务而进行的各种项目，相关案件共8个，包括建设海港泊位[xlix]、架设输电线路[l]、铺设污水处理管道[li]、征地拆迁[lii]、移民安置[liii]等信息。
2.法院认定信息不应公开的程序性和实体性理由
原告败诉的50个案件，除4个属于被告答复合法外，法院在余下46个案件中判决被告可不公开信息。具体理由包括两大类，一类是实体性理由，即基于信息本身的特点而不予公开，另一类是程序性理由，即基于申请程序的问题而不予公开。[liv]实体性理由有两种：一是信息不属于第37条规定的政府信息，共34个案件；二是存在公开豁免事由，共3个案件。[lv]程序性理由则有四种，分别是信息不存在，共2个案件；[lvi]被告未保存相关信息，共3个案件；[lvii]信息需要加工汇总，共2个案件；[lviii]信息公开属于咨询，共2个案件。[lix]值得进一步分析的是实体性理由。
首先，法院认定信息不属于“公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息”时采用了形式性和实质性两种标准。前者是指公开特定信息在实定法、特别是主管行政机关制定的具体实施办法上找不到依据。此类案件共3个，分为两种。一种是以具体实施办法未制定为由确认信息不属于政府信息。如在贾某与中国移动青岛分公司信息公开案(［2017］鲁02行终356号)中，就通讯公司应否公开年度质量状况和用户投诉记录情况，法院基于该领域“并无应参照执行的国务院有关主管部门或者机构制定的具体办法”而认定该信息不属于《条例》调整范围。另一种否定理由在于具体实施办法未明确规定。如在包某与广州市第一巴士有限公司信息公开案(［2015］穗中法行终字第363号)中，原告要求被告公开所属公交车上“制作‘禁区’的法律依据和制作‘禁区’的法律程序”，二审法院否认此信息属于政府信息，因为“根据《交通运输公共企事业单位信息公开指导意见》第二条”，被申请信息不在此列。
在更多(31个)案件中，法院根据实体性标准认定信息不属于政府信息，有五种情形。第一，平等主体之间民事协议的信息不属于政府信息。在刘某与国网河南省中牟县供电公司信息公开案(［2017］豫01行终809号)中，原告要求被告公开杨桥村用电户赵某“从1993年1月1日至今在中牟县供电所缴纳电费的原始凭证”。
法院认为该信息是“平等主体之间供用电合同履行情况”，不属于政府信息。在贾某与中国移动青岛分公司信息公开案(［2017］鲁02行终650号)中，法院判定“鉴于条例的规定，公共企事业单位依法公开的信息应当是严格限于‘提供社会公共服务过程中制作、获取的信息’，而不应包括用户个人与通信公司之间的履行服务协议所产生的相关信息。”在孙某与中国移动深圳分公司信息公开案(［2016］粤03行终361号)中，原告要求中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司公开其手机号码套餐“是否永远为GPRS15元月租包2G和3G等网络CMWAP和CMNET双接入点无限流量”，被法院以属于“双方之间服务合同的权利义务内容”为由认定为不属于政府信息。
第二，公共企事业单位的自主运作、经营信息不属于政府信息。比如在贾某与中国移动山东平度分公司信息公开案(［2018］鲁02行终256号)中，被告被要求公开“6连号、7连号、8连号手机号段的最低功能费收费情况和获取及购买方式”。法院认为，这属于“通信公司在作为市场主体的商业运作过程中形成的信息”，不是政府信息。又如在徐某与天津滨海新区响螺湾公共事业发展有限公司信息公开案(［2016］津行申83号)中，原被告签订有供热合同，原告要求被告公开自己“2014年至2015年供热期结束后热量表读数”。再审法院认为，“《供水、供气、供热等公用事业单位信息公开实施办法》八条规定供热行业重点公开的信息包括‘热力销售价格，维修及相关服务价格标准，有关收费依据’，其中的‘有关收费依据’应为前述‘销售价格’‘价格标准’的‘依据’”，而非原告“所理解的向每个供热用户如何收费的依据”。因此，法院“认定涉案信息系被申请人在开展自身业务过程中所形成的信息，不具有社会性的特征，不属于在行使社会管理职能和提供社会公共服务过程中形成的政府信息。”而在阮某与广州市自来水公司信息公开案(［2017］粤71行终1522号)中，原告申请被告公开“刘屋洲至西洲水厂原水输水管工程的工程资料”，旨在为其与被告之间的民事纠纷搜集证据。二审法院认为：“广州市自来水公司作为市场经营主体，其自身或相关联公司在经营过程中与其他市场经营主体产生经济纠纷，该纠纷所涉的资料或信息不属于与社会公共服务相关信息的范围”。
第三，有关公共企事业单位的项目建设、征地拆迁信息不属于政府信息。现实中，供电、供水、供热、供气、公共交通等领域的公共企事业单位，由于业务需要，往往发起或参与设施建设、房屋征拆活动，进而产生相关信息。在一些案件中，法院将此认定为政府信息。但在另外一些案件中，法院则作出相反判断。如在张某与国网浙江省电力公司信息公开案(［2016］浙行申242号)中，原告申请作为溪洛渡变电工程项目法人的被告公开该项目涉及原告基本农田保护区内两亩经营权土地的征收补偿信息，被法院以“并非国网浙江省电力公司作为公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息”为由驳回起诉。[lx]有些法院还会进一步指出此类信息应当由负责的行政机关公开。在恩施天艺民族旅游用品贸易有限责任公司与国网湖北恩施供电公司信息公开案(［2015］鄂恩施中行终字第00126号)中，原告申请被告公开其电力设施建设途经原告土地范围的立项、规划、用地、施工等法律手续，但被法院告知“应该向负有相应行政管理职责的政府部门申请公开该信息，而非向供电企业申请”。[lxi]
第四，公共企事业单位内部的人事、财务、管理等信息也不属于政府信息。如在李某与广州医科大学信息公开案(［2017］粤行申476号)中，原告向广州医科大学申请公开其工作调动审批程序及档案在何处保管的信息，被法院认定为属于内部人事管理信息，并非政府信息。[lxii]在王某与天津泰达热电公司信息公开案(［2017］津02行终403号)中，原告要求被告公开“公司内部的购买房屋申请、审批文件”，一审法院认为属于企业的内部管理信息，不是政府信息。在丁某与海门市广播电视台信息公开案(［2017］苏06行终601号)中，原告向被告申请公开其被法院司法拘留这一新闻报道的审批流程。一审法院认为，“新闻的采集、制作和报道等属于海门市广播电视台单位内部工作管理流程，在此过程中产生的相关信息属于内部管理信息”，非政府信息。
第五，过程性信息不属于政府信息。在程某与中国移动鄂州分公司信息公开案(［2017］鄂07行终7号)中，原告申请被告公开“原告于2016年4月分别向工信部电信用户申诉受理中心、湖北省通信管理局、鄂州市工商行政管理局申诉举报时，被告分别向上述部门提供的相关业务核查材料、情况说明材料”。两审法院均认为，投诉举报的答复、说明材料是“处于讨论、研究或者审查中的过程性信息”，不属于政府信息。
法院判决信息不予公开的另一个实体性理由是存在法律、法规或具体实施办法规定公开豁免事由。如在王某与中国移动江苏海安分公司信息公开案(［2015］通中行终字第00532号)中，原告向被告申请公开另一户主的短消息信息。法院拒绝公开，理由是“《中华人民共和国电信条例》六十五条规定，电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。”原告“申请公开的手机短消息涉及电信用户的通信自由和通信秘密，根据上述规定，应由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查；对其他单位或个人提出的公开手机短消息等通信秘密，条例亦明确禁止电信业务经营者及其工作人员擅自向他人提供。”又如在沙某与浙江大学信息公开案(［2017］浙01行终2号)中，原告要求公开其“参加浙江大学2015年招考博士研究生入学考试外国语科目考试原卷及答题纸的信息”。法院判决不予公开，理由在于“教育部、国家保密局联合制定的《教育工作中国家秘密及其秘密具体范围的规定》(教密〔2001〕2号)第二条规定：‘教育工作中的国家秘密是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。’第五条第5项规定：‘教育工作中下列事项不属于国家秘密，但只限一定范围的人员掌握，不得擅自扩散和公开：……5.考试后不应公开的试题和考生答卷以及考生的档案材料’”。据此，原告申请的信息“虽然不属于国家秘密，也不涉及他人个人隐私和商业秘密，但属于教育部《高等学校信息公开办法》十条第(四)项规定的‘法律、法规、规章以及学校规定的不予公开的其他信息’范畴。”
综上，法院判断公共企事业单位应否公开某项信息的审查逻辑可归纳如下表：
(二)反思既有学说
在上文分析的基础上，可以对“最少存留适用”规则展开反思。如前所言，该规则蕴含三项下位规则。[lxiii]该规则至少存在以下两点缺陷。首先，在描述意义上未能准确反映真实的审查逻辑。实证观察表明：法院并没有在涉及旧《条例》第37条的案件中，尽可能优先适用前36条，实在无法适用时才转向第37条。恰恰相反，法院首先判断的是信息是否属于第37条所指的政府信息，然后才考虑是否有实体性或程序性的公开例外，并不追求前36条的“最少存留适用”。其次，即便承认“最少存留适用”规则的规范意义大于描述意义，其规范性作用也十分有限，难以对审判工作形成有效指导。该规则既未说明何种情形下前36条确实无法适用以至于需要适用第37条，也没有澄清第37条不同于前36条的独特之处，而这两点正是问题的关键——前者决定了第37条的适用范围，后者决定其适用内容。观察司法实践可以发现，只有自主运营信息是公共企事业单位不同于行政机关或法律、法规授权组织而独有的特色性例外，其他公开例外则是共享共通的。较遗憾的是，此类信息在现有案件中出现得非常少。但通过梳理相关裁判，至少可以初步勾勒出公共企事业单位自主运营信息的两项基本特征：第一，具有对外性，否则可以划入内部管理信息的范畴；第二，这种对外性不能同社会公共服务相关，否则应视为须公开的政府信息。[lxiv]
(三)完善审查思路
尽管“最少存留适用”规则在描述和规范意义上都存在不足，相较之下既有审查逻辑更为复杂、精细，但后者仍有相互矛盾、值得商榷和有待改进之处。首先，关于公共企事业单位所涉建设、征拆项目信息，不同法院对其是否属于“在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息”有不同看法。这里关键在于如何理解“过程中”。若采狭义理解，则公共企事业单位没有义务公开项目信息，因为这些基建、征拆项目本身并非其所提供的社会公共服务。但若采广义理解，即把“过程”解释为包含提供社会公共服务的必要前提，则公共企事业单位就有义务公开此类信息。基于旧《条例》第5条和新《条例》第5条确立的信息公开“便民”原则，广义理解应当更为可取。这是因为即便公共企事业单位并非基建、征拆项目的审批或管理方，但在项目发起、开展、运营阶段一般都会制作、获取相关信息。申请公开这些项目信息的基本都是受到项目不利影响的居民，其所直接面对的往往也都是作为项目参与方或受益者的公共企事业单位。他们固然可以向相关行政机关申请公开，但若使公共企事业单位也成为公开义务主体，无疑会提高申请的便利性。[lxv]
其次，一些法院笼而统之地认定公共企事业单位所订民事合同的信息不属于政府信息，这是值得商榷的。此类合同大致分两种：一种是公共企事业单位同被服务对象所签订的，另一种则是同关联或合作对象签订的。两者看似都是平等主体之间的民事协议，但从信息公开角度而言存在本质差别。前者实际上是公共企事业单位提供社会公共服务的重要方式，即签订和履行服务合同。被服务对象申请公开的信息指向社会公共服务提供过程中制作、获取的信息。尽管这些信息都有关合同且涉及个人，但这恰是社会公共服务落实到每一个人的基本方式，不应机械理解为不具有公共性或社会性。相反，公共企事业单位同关联或合作对象之间的合同就没有这种属性，理应属于自主经营、运作的范畴，相关信息可不公开。
再次，法院就公共企事业单位信息应否公开所采用的形式性判断标准有待改进。如前所述，当发现没有具体实施办法，或实施办法未明文规定某项信息应当公开时，一些法院便据此判定不予公开。这种做法是不可取的。一方面，具体实施办法缺位不能作为信息不公开的正当理由。另一方面，以具体实施办法未明文规定应当公开为由推出不应公开，亦有违“以公开为常态、不公开为例外”的基本原则。被正面列举为公开事项不是信息公开的前提，只要信息不属于公开之例外就须公开。因此，正确的判断标准应是做排除法，考察某项信息是否落入不予公开的负面清单。综上，在新《条例》实施后，更为理想的审查思路如下表所示：
结语
总结全文，通过考察2011—2018年间中级以上人民法院关于公共企事业单位信息公开的108份裁判，可以得到以下三点结论。第一，旧《条例》施行十年间，各级各地法院以其第37条为依据，对公共企事业单位的信息公开工作展开审查，
积累相当数量的裁判，就“谁是公共企事业单位”和“信息应否公开”两大核心问题发展出较为系统、精细的审查逻辑。所谓“极少数的以公共企事业单位为信息公开诉讼被告的案件”体现出“究竟如何参照适用，是个尚不清楚的问题”之论断难以成立。第二，以往研究提出的“阶段渐进论”“主体类同—职能类同”和“形式主义—实质主义”等识别公共企事业单位的学说，以及用以判定信息应否公开的“最少存留适用”规则，既没有准确描述审查实践，也未能为之提供有效的规范指引。第三，既有审查逻辑并不完美，本文提炼了能更准确描述审查实践和更有效引领审查逻辑发展的裁判思路。一方面，在识别公共企事业单位时，不应以形式上缺乏具体实施办法依据为由排除非列举领域的组织，而须把参考依据的范围扩大至非信息公开领域的规范，并参考正在进行的事业单位和国有企业分类改革，对组织的业务职能做实质性考量。另一方面，在判断公共企事业单位信息应否公开时，不应从正面要求相关信息被列举为公开项，而应从反面考察信息是否属于实体性或程序性的公开例外。其中，自主运营信息是唯一的公共企事业单位特有的公开例外，其具体特征和范围有待于在将来的实践中进一步厘清。经过如此优化的审查思路将有利于在新《条例》框架下继续推进我国公共企事业单位的信息公开。
注释:
*感谢北大法学院胡敏喆同学在搜集、整理裁判过程中提供的协助。本文是耶鲁大学中国中心与北京大学公众参与研究与支持中心“公共资源管理信息透明度建设”研究项目的阶段性成果。
[i]参见后向东：“论我国政府信息公开制度变革中的若干重大问题”，《行政法学研究》2017年第5期，第103页。
[ii]参见本书编委会：《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社2017年版，第74页。
[iii]参见注[1]，第103页。
[iv]同注[1]，第103—104页。
[v]朱芒：“公共企事业单位应如何信息公开”，《中国法学》2013年第2期，第157页。
[vi]参见注[5]，第153，156页。
[vii]参见张昊天：“论公共企业的信息公开主体资格”，《交大法学》2016年第2期，第126页。
[viii]同注[5]，第150页。
[ix] 《供水、供气、供热等公用事业单位信息公开实施办法》(2008年11月12日)、《人口和计划生育技术服务机构信息公开办法(试行)》(2009年2月3日)、《供电企业信息公开实施办法(试行)》(2009年12月28日)、《高等学校信息公开办法》(2010年4月6日)、《医疗卫生服务单位信息公开管理办法(试行)》(2010年6月3日)、《环境保护公共事业单位信息公开实施办法(试行)》(2010年7月16日)、《教育部关于推进中小学信息公开工作的意见》(2010年12月25日)、《供电企业信息公开实施办法》(2014年3月10日)。
[x]无关样本是指虽提及旧《条例》第37条，但实际上没有据此展开推理或作出裁判。比如顾某与建湖县环境保护局行政监督二审行政判决书(［2017］苏09行终222号)虽引用了该条文，但争议焦点却是县环保局是否应当公开本地企业三废处理情况的信息，与公共企事业单位信息公开无关。又如在吴某与广东省卫生和人口计划生育委员会政府信息公开一审行政判决书(［2013］穗中法行初字第275号)中，原告主张省卫计委应根据旧《条例》第37条公开社会抚养费征收情况，属于明显误解法律，法院对此没有回应。重复样本分为两类：一类是横向重复，即多个诉讼主体就同一信息申请在同一法院提起的诉讼，本文仅取一份裁判分析；另一类是纵向重复，即在程序上有先后次序的诉讼，本文仅取终局的二审或再审裁判分析。相同诉讼人就不同信息申请在同一法院或相同信息申请在不同法院提起的诉讼，不视为重复样本。
[xi]需指出的是，二审和再审裁判中的一审和二审裁判不纳入对胜诉率等的定量统计。
[xii]原告胜诉是指法院判决要求被告公开信息或确认被告的公开行为违法，除此之外都认为属于被告胜诉。
[xiii]参见注[5]，第157页。
[xiv]参见注[7]，第112—113页。
[xv]参见注[7]，第120页。
[xvi]同注[7]，第109—110页。
[xvii]参见注[5]，第153，156页。
[xviii]参见注[7]，第126页。
[xix]这4个案例中，法院直接认定被告不是适格的诉讼或复议主体，而未讨论其是否属于公共企事业单位。见张某与唐山市人民政府信息公开一审行政判决书(［2015］唐行初字第240号)、石某与中国科学院信息公开二审行政裁定书(［2017］京行终4405号)、石某与中国科学院信息公开二审行政裁定书(［2017］京行终3419号)、陈某与杭州市西湖区转塘镇集镇建设总指挥部行政争议二审裁定书(［2014］浙杭行受终字第18号)。
[xx]于某与北京大学信息公开二审行政判决书(［2016］京01行终423号)、清华大学与刘某信息公开二审行政判决书(［2017］京01行终428号)、孙某与南通市港闸区档案馆二审行政判决书(［2015］通中行终字第00330号)。
[xxi]倪某与余姚市科学技术协会二审行政裁定书(［2015］浙甬行终字第143号)。
[xxii]郑某与中国互联网络信息中心信息公开二审行政裁定书(［2016］京01行终1001号)、王某、李某与胶济铁路客运专线有限责任公司政府信息公开案(［2017］鲁01行终669号)、陈某与杭州市钱江新城建设管理委员会行政监督二审行政裁定书(［2017］浙01行终924号)、姜某与济南市历下区劳动争议仲裁委员会政府信息公开二审行政裁定书(［2014］济行终字第337号)、李某诉乐山市政府采购中心不履行政府信息公开法定职责二审行政判决书(［2015］乐行终字第8号)。
[xxiii]在陆某与南通市劳动保障监察支队二审行政裁定书(［2015］通中行终字第00073号)中，法院也持相同观点。
[xxiv]类似案件包括姚某与衢州市土地储备中心信息公开案(［2016］浙08行终103号)、冯某诉吉林省城乡规划设计研究院信息公开案(［2016］吉行申460号)。
[xxv]该案一审法院认为“被告泉港区质监站作为泉港区住房和城乡规划建设局下属事业单位，是该区建设项目质量监督职责承担者，其社会公共服务行为与人民群众的利益密切相关”，至二审被推翻。
[xxvi]类似案件还有严某与丹阳市投资集团有限公司政府信息公开案(［2015］镇行诉终字第00041号)。
[xxvii]类似案件还有贾某与中国联通青岛市分公司信息公开案(［2017］鲁02行终806号)、贾某与中国电信青岛分公司信息公开案(［2018］鲁02行终226号)、贾某与中国联通青岛市李沧区分公司信息公开案(［2018］鲁02行终188号)、贾某与中国移动平度分公司信息公开案(［2018］鲁02行终256号)。
[xxviii]类似案件还有胡某与无锡市公共工程建设中心信息公开案(［2017］苏02行终65号)。
[xxix]类似案件还有王某与盐城市新洋经济区管理委员会信息公开案(［2015］盐行终字第00278号)。
[xxx]同注[7]，第123—124页。
[xxxi]相关信息载中国疾病预防控制中心官网http://www.chinacdc.cn/jgxx/zxjj/，2018年8月21日访问。
[xxxii]参见彭錞：“公共企事业单位信息公开：现实、理想与路径”，《中国法学》2018年第6期，第100页。
[xxxiii]载杭州市江干区农居建设管理中心官网http://www.jianggan.gov.cn/col/col1257369/index.html，2018年8月23日访问。
[xxxiv]《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》(2013年12月13日)。
[xxxv]参见注[7]，第117页。
[xxxvi]刘某与清华大学信息公开案(［2017］京01行终428号)、孙某与北京市西城区房屋土地经营管理中心信息公开案(［2014］西行初字第76号)。
[xxxvii]刘某与北京市第六医院信息公开案(［2016］京02行终27号)、王某与盐城市新洋经济区管理委员会信息公开案(［2015］盐行终字第00278号)、马某与淅川县大石桥乡中心学校信息公开案(［2017］豫13行终215号)。
[xxxviii]江苏省电力公司镇江供电公司与孙某再审复查与审判监督行政裁定书(［2016］苏行申1500号)。
[xxxix]国网北京市电力公司与邢某信息公开二审行政判决书(［2018］京02行终815号)、南京市锋尚国际公寓住宅小区业主委员会与国网江苏省电力公司南京供电公司不履行信息公开的法定职责一审行政判决书(［2016］苏8602行初370号)。
[xl]王某与国网山东省电力公司其他二审行政裁定书(［2016］鲁01行终8号)。
[xli]杨某与常熟中法水务有限公司信息公开案(［2017］苏05行终14号)。
[xlii]耿某与郑州市第一人民医院信息公开案(［2017］豫01行终614号)。
[xliii]李某与安阳市劳动能力鉴定委员会办公室信息公开案(［2015］安中行终字第131号)。
[xliv]郭某与深圳市公立医院管理中心信息公开案(［2015］深中法行终字第878号)。
[xlv]殷某与中国传媒大学信息公开案(［2015］三中行终字第1056号)。
[xlvi]李某与焦作师范高等专科学校信息公开案(［2017］豫08行终239号)。
[xlvii]贺某与延安市城市客运出租车辆管理办公室信息公开案(［2016］陕06行终33号)。
[xlviii]徐某与常德经济技术开发区市政处信息公开案(［2017］湘07行终63号)。
[xlix]颜某与温州港集团有限公司信息公开案(［2017］浙03行终2号)。
[l]龙某与国网湖南省沅江市供电分公司信息公开案(［2017］湘09行终55号)、杨某与国网山东省电力公司、国网山东省肥城市供电公司信息公开案(［2017］鲁09行终45号)、陈某与国网浙江平阳县供电公司信息公开案(［2014］浙温行受终字第9号)。
[li]尤某与北京城市排水集团公司信息公开案(［2018］京02行终703号)。
[lii]马某与大兴新区(土门地区)综合改造管理委员会信息公开案(［2018］陕71行初4号)。
[liii]潘某等与承德市双峰寺水库工程建设管理局信息公开案(［2018］冀08行终1号)。
[liv]这种分类方法取自肖卫兵：《论我国政府信息公开例外体系构建完善》，《交大法学》2018年第1期，第132页。
[lv]程某与中国移动湖北鄂州分公司信息公开案(［2017］鄂07行终7号)、王某与中国移动江苏海安分公司信息公开案(［2015］通中行终字第00532号)、沙某与浙江大学信息公开案(［2017］浙01行终2号)。
[lvi]王某与中国联通南阳分公司与信息公开案(［2011］南行终字第78号)、方某与中国电信宿迁分公司信息公开案(［2014］宿中行终字第0019号)。
[lvii]林某与中国联通延边州分公司信息公开案(［2014］延中行终字第36号)、陈某、吴某与瑞安市移民安置办公室信息公开案(［2017］浙03行终276号)、黄某与佛山市顺德区民政和人力资源社会保障局信息公开案(［2015］佛中法行终字第84号)。
[lviii]于某与北京市延庆区市政供暖所信息公开案(［2018］京01行终61号)、夏某与北京协和医院信息公开案(［2015］二中行终字第523号)。
[lix]郎某与中国铁路总公司信息公开(［2015］一中行初字第2017号)、曾某与中国电信盐城分公司信息公开案(［2018］苏09行终12号)。
[lx]类似案件还有曾某与广东粤电大埔发电有限公司信息公开案(［2016］粤14行终37号)、谷某与北京兴创投资有限公司信息公开案(［2015］二中行终字第1510号)、广州市睿杰名店管理有限公司与广东省机场管理集团有限公司信息公开案(［2017］粤71行终1049号)。
[lxi]类似案件还有胡某与无锡市公共工程建设中心信息公开案(［2017］苏02行终65号)。
[lxii]类似案件还有曾某与中国电信盐城分公司信息公开案(［2018］苏09行终12号)、俞某与杭州市陈经纶体育学校信息公开案(［2017］浙01行终863号)。
[lxiii]参见注[5]，第150页。
[lxiv]这意味着在徐某与天津滨海新区响螺湾公共事业发展有限公司信息公开案(［2016］津行申83号)中，法院判定信息不予公开是不正确的，因为原告要求供热公司公布自家的热量表读数无疑属于该公司在提供社会公共服务过程中制作的信息。
[lxv]当然，如果公共企事业单位并未制作或获取这些信息，自然没有公开义务。
【参考文献】
{1}朱芒：“公共企事业单位应如何信息公开”，《中国法学》2013年第2期。
{2}张昊天：“论公共企业的信息公开主体资格”，《交大法学》2016年第2期。
{3}后向东：“论我国政府信息公开制度变革中的若干重大问题”，《行政法学研究》2017年第5期。
{4}肖卫兵：“论我国政府信息公开例外体系构建完善”，《交大法学》2018年第1期。
{5}彭錞：“公共企事业单位信息公开：现实、理想与路径”，《中国法学》2018年第6期。
作者简介：彭錞，法学博士，北京大学法学院助理教授。
文章来源：《法学家》2019年第4期。
