田兴洪 杜文俊：轻罪刑事政策指导下不起诉的制度转变
田兴洪内容提要:为了实践轻罪刑事政策的基本要求和顺应刑罚轻缓化的趋势，需要对我国检察机关审查起诉制度进行完善，完善的重点应当包括：扩大不起诉的适用范围；增加附条件不起诉；构建我国的和解不起诉制度。
关键词:轻罪刑事政策/轻罪/转变
一、检察机关贯彻轻罪刑事政策的依据与问题
轻重犯罪需要分而治之，因而各国的刑事政策也往往分为轻罪刑事政策和重罪刑事政策。我国的轻罪是指具有严重社会危害性、违反我国刑法并应受到以5年有期徒刑以下刑罚为基础裁量的刑罚处罚的行为，其余的为重罪。在我国刑法中，轻罪占全部犯罪的70％-80％左右。[1]轻罪刑事政策是指对轻罪在刑事立法上尽量施以非刑罚化、轻刑化和非监禁化，对于轻罪犯罪嫌疑人或被告人在刑事诉讼侦查、审查起诉、审判各个阶段尽量施以较快处置、较轻处罚，对于轻罪服刑人员在监狱处遇中尽量给予在中、低惩戒度监狱处遇、开放式处遇等更加人性化、人道化、个别化、社会化的处遇，以有利于节约司法资源、降低刑罚严厉性和犯罪人顺利回归社会的体现国家宽宥、慎刑情怀的轻缓刑事政策，即“立法更宽缓、程序更宽简、处罚更宽和、处遇更宽松。”[2]轻罪刑事政策是我国宽严相济刑事政策中“宽”的主要载体。
（一）检察机关贯彻轻罪刑事政策的依据
党的十七届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》提出要“加强和创新社会管理”。践行轻罪刑事政策是实现社会管理创新的重要内容。这主要包括两个方面：
1．在观念上要重视对轻罪的治理。轻罪和重罪是对立统一、相互依存的，在一定情况下还可以互相转化。过去，由于对轻重犯罪对立统一关系缺乏深刻认识，因而在犯罪治理中往往只重视对重罪的严厉打击，而不太重视对轻罪的及时处理和化解，使得许多原本比较轻微的社会矛盾升级成为严重的恶性案件。有观点认为：“通过对我国社会治安恶化进行深入考察，可以发现，轻视轻微刑事犯罪的治理，是我国治安恶化、犯罪率上升的根源。”[3]这是很有见地的。忽视轻罪的治理，将导致社会的流氓化、暴力化倾向，形成严重犯罪的土壤。
2．在方法上要注重科学性。贯彻轻罪刑事政策，就是要在立法上合理划定轻罪的刑法圈，并对轻罪配置较轻的刑罚。在刑事诉讼活动中，对轻罪案件在侦查阶段尽量实行轻罪处分等刑事分流措施，将部分轻罪案件过滤出刑事诉讼程序，而尽量地作为司法上的非犯罪化处理；在审查起诉阶段，尽量实行刑事和解，力主恢复性司法、积极推行我国刑事诉讼已经规定的法定不起诉等三种不起诉制度，并试点附条件不起诉，以实现轻罪案件的第二次分流，只对必须进入审判阶段的刑事案件提起公诉；在审判阶段，对于轻罪案件尽量适用简易程序，并尽量判处罚金等非监禁刑；在行刑阶段，对于轻罪服刑人员尽量关押在低惩戒度监狱，尽量实行开放式处遇，以使其尽快实现再社会化。很显然，通过上述措施，侦查机关就有更多的时间和精力侦查严重犯罪，收集各种实物犯罪证据，减少刑讯逼供现象的发生；检察机关就有更多的时间和精力对严重犯罪进行侦查和起诉；法院就可以按照刑事诉讼法的规定，有更多的时间和精力贯彻直接言词原则，完整履行刑事诉讼程序，加强对犯罪嫌疑人的辩护权等权利保障；监狱就可以花更多的时间和精力管教严重犯罪服刑人员，以便更好地把他们改造成能够更好适应社会的新人，减少再次危害社会的几率。所以在犯罪控制上，要有意识地在工作中引入“二·八”理念，即在工作中必须学会运用20％的司法资源治理好占犯罪总数80％左右的轻罪；拿出80％的司法资源解决占犯罪总数20％的重罪的治理问题，从而达到效率与质量的最佳平衡，实现公正价值目标与效率价值目标协调统一。[4]
总之，轻罪量大而质轻，宜轻缓快速处理；重罪量小而质重，宜严厉慎重处理，这是司法资源配置的必要方略。而且，社会的文明进步总体上表现为压制型、对抗型社会向和谐社会的转型；局部而言在于对犯罪／罪犯的相对宽容、谅解，在于治理能力的增强和治理理念的变革。所以，作为政治、经济集中反应的刑法应通过轻罪而致轻刑，从而带动刑法向轻缓化、人道化、现代化迈进。为此，《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确提出了要“扩大简易程序适用范围”、“实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正”，等等。这些都是实施轻罪刑事政策的具体措施。为落实党中央的部署和要求，最高人民检察院也出台了一系列体现轻罪刑事政策精神的司法解释和文件。比如，2006年12月28日最高人民检察院第十届检察委员会第六十八次会议集中通过了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》等一系列重要文件，作出了“在审查起诉工作中，严格依法掌握起诉条件，充分考虑起诉的必要性，可诉可不诉的不诉”、对于符合条件的轻微刑事案件“适用快速办理机制”、对于符合条件的未成年人刑事案件应“依法作出不起诉决定”等重要规定。各级检察机关相关部门也积极开展刑事和解、暂缓起诉、社区矫正等体现轻罪刑事政策精神的活动。检察机关是我国的公诉机关和专门法律监督机关，理应成为践行轻罪刑事政策的重要部门。
（二）检察机关贯彻轻罪刑事政策遇到的问题
无庸讳言，在轻罪刑事政策的检察工作实践中还存在着需要改进的地方，主要表现在：第一，受重刑文化观的影响，在检察工作中不同程度地存在抗诉时“抗轻不抗重”、严格限定不起诉适用率、不起诉制度的实施程序过于复杂繁琐等现象。比如，《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》提出要“保证依法正确适用不批捕、不起诉，改变不适当地控制不捕率、不起诉率的做法”，正是针对现实问题而作出的切中肯綮的对症良药。第二，受国家本位思想的影响，在检察工作中过分强调国家和社会利益的至上性，不同程度地存在轻视犯罪人（当然包括轻罪犯罪人）权利的现象。比如，我国《刑事诉讼法》第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”可见，适用逮捕必须同时满足三个方面的要件，即证据要件、刑罚要件、必要性要件。但检察机关在审查批准逮捕时，通常只要求行为人涉嫌犯罪，即予批准逮捕。2008年3月10日《最高人民检察院工作报告》显示，2003年至2007年全国检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人4232616人，提起公诉4692655人，比前五年分别上升20.5％和32.8％，也就是说只有460039人是未经逮捕直接提起公诉的，占全部公诉案件被起诉人的9.8％，而这少数的未经逮捕即被直接提起公诉者，除了法律明确规定的因怀孕、哺乳自己的婴儿、严重疾病等不适宜羁押的情形外，其余主要是检察机关自行侦查的、不移交审查逮捕的职务犯罪人了。这对于轻罪犯罪人来说尤其不公平，因为从判决的结果来看，轻罪案件很多都不符合批准逮捕的刑罚条件，实无逮捕之必要。第三，受刑法工具观的影响，在检察工作中还不同程度地存在刑法就是“刀把子”或惩罚严重刑事犯罪分子的工具的传统观念，这与轻罪刑事政策强调的轻罪轻处、人权保护、刑罚轻缓等理念存在矛盾，轻罪刑事政策得以顺利制定和实施的法治和人文背景有待进一步强化。上述《最高人民检察院工作报告》显示，2003年至2007年全国检察机关共提起公诉4692655人，相对不起诉73529人，不起诉案件只占全部公诉案件的1.57％。审查起诉阶段的不起诉决定是在检察工作中最能体现轻罪刑事政策的举措之一，但在实践中的适用比例可谓慎之又慎，观念障碍的消除确实并非一日之功。轻罪刑事政策的践行能体现在检察工作的诸多环节，但限于篇幅，本文拟就审查起诉这一我国检察机关实践轻罪刑事政策的主要环节中存在的问题及完善对策略抒管见。
二、以轻罪刑事政策为视角分析不起诉制度实践的不适应性
目前，在检察机关审查起诉中，贯彻轻罪刑事政策最重要的措施就是在审查起诉阶段切实运用好不起诉制度。但是，尽管我国各级检察机关在不起诉制度方面进行了积极探索，我国的不起诉制度仍然存在以下问题：
1．法定不起诉的适用范围不够周全。从理论上讲，对如下两种情形检察机关显然应该作出不起诉的决定：第一，根据刑法的规定，犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪，如合法行为、一般违法行为、正当防卫、紧急避险等；第二，有证据证明犯罪行为并非犯罪嫌疑人所实施。但是我国《刑事诉讼法》规定的法定不起诉的适用范围并不包括上述两种情形。在实践中，出现这两种情形时，检察机关往往采取程序倒流—退回公安机关处理，甚至建议公安机关以重新侦查的方式处理，而不是直接作出不起诉决定。这种处理方式不仅可能使无罪之人的权利或责任长时间处于待确定状态，从而违背刑事诉讼保障人权的目的，而且还会增加司法资源的消耗，违背刑事诉讼效益原则。
2．相对不起诉（也叫酌定不起诉）的适用条件比较模糊。我国《刑事诉讼法》第142条第2款规定，相对不起诉的条件应当包括“犯罪情节轻微”、“依照刑法规定不需要判处刑罚”、“依照刑法规定免除刑罚”等三种情形，但是这三种情形之间到底是并列关系还是选择关系，不仅在理论上存在较大争议，而且在实践中也比较混乱。例如，有学者认为，相对不起诉的适用条件必须同时具备“犯罪情节轻微”和“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”这两种情形。有的学者则认为，“犯罪情节轻微”不能作为“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的前提条件。有的学者则认为，相对不起诉的适用条件包括三个：一是行为人行为构成犯罪；二是犯罪情节轻微、不需要判处刑罚；三是依照刑法，可以或应当免除处罚。[5]实践中，检察机关出于片面追求刑罚报应功能和“实绩”的考虑，片面追求起诉率、胜诉率和有罪率，对相对不起诉的适用控制得非常严格。有的检察机关采用了若干由上至下进行统制的做法，规定不起诉率的上限，进行数字化控制。有的检察机关把不起诉率的高低作为考评起诉工作好坏的一项重要指标，最高人民检察院于1998年下发的第12号文件甚至强调符合相对不起诉条件的案件（除极个别情况外），均应起诉。而检察官为争取成绩，保持清誉，避免无谓猜忌，也不是很热衷于适用。[6]因而，有观点甚至认为我国的相对不起诉“形同虚设”。[7]这样，不起诉裁量权功能的发挥受到极大制约。根据《最高人民检察院工作报告》（2008年3月10日），2003年至2007年，我国检察机关共提起公诉4692655人，决定不起诉73529人，不起诉人数与起诉人数相比，仅为1.57％。
3．对如何适用存疑不起诉存在分歧。我国《刑事诉讼法》第140条第4款规定，对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定。理论界对于如何理解“可以”一词存在较大争议。有观点认为，应将“可以”理解为授权性规定，即检察机关在起诉与不起诉之间具有自主选择的权利。[8]但也有观点认为，上述条文当中的“可以”，并不意味着检察机关有权在起诉与否之间作出自主选择，因为证据不足属于不具备起诉条件的情况，因而不能提出起诉。在此意义上，所谓“可以”一词的表述并不精当准确，科学的含义是“应当”。理论上的分歧给存疑不起诉的运用带来了一定的难度。[9]本文赞同第二种观点，并建议将存疑不起诉归入法定不起诉的范围。
4．不起诉的种类有待补充。根据我国《刑事诉讼法》的规定，我国的不起诉有法定不起诉、相对不起诉和存疑不起诉三种，国外比较成熟的附条件不起诉（也叫暂缓起诉）、和解不起诉等在我国还处于试点阶段。所以，我国应该及时、全面总结实践经验，在修改《刑事诉讼法》时增加新的不起诉种类，以适应不同类型案件的分流需要。
三、我国轻罪刑事政策检察机关审查起诉实践的完善路径
1．扩大不起诉的适用范围。我国不起诉制度的适用范围过于狭窄，不利于轻罪刑事政策的贯彻实施。为此，最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第8条规定，人民检察院在审查起诉工作中，应严格依法掌握起诉条件，充分考虑起诉的必要性，可诉可不诉的不诉。对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、未成年人犯罪、老年人犯罪以及亲友、邻里、同学同事等纠纷引发的案件，
符合不起诉条件的，可以依法适用不起诉，并可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理、适用缓刑等量刑方面的意见。该《意见》第11条、第12条和第13条对未成年人犯罪案件、因人民内部矛盾引发的轻微刑事案件和轻微犯罪中的初犯、偶犯三类案件如何适用不起诉作出了原则性规定。《意见》对现行不起诉制度的适用范围已经做出了较大突破，但是，这种突破可能带来两个方面的问题：一是这种突破属于扩张解释，容易给不起诉带来合法性方面的非议；二是这种突破能否获得公安机关的支持，也不无疑问。[10]因此，要从根本上解决我国不起诉制度适用范围过于狭窄的问题，还必须以修法的形式予以明确和规范。具体包括：
(1)扩大法定不起诉的适用范围。至少应增加以下几种情形：第一，根据我国刑法的规定，犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪的；第二，犯罪行为并非犯罪嫌疑人所实施的；第三，对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，仍然不符合起诉条件的，即现行的存疑不起诉；第四，为了分化、瓦解共同犯罪，更加有效地惩罚共同犯罪中的首要分子、主犯，对共同犯罪可以采取“抓大放小”的策略，对于那些能够与司法机关提供实质性合作的轻罪犯罪嫌疑人（即污点证人），实行法定不起诉。但是，需要注意的是，这里的犯罪主要是指无被害人的犯罪。如果存在被害人，那么检察机关对于污点证人的审查起诉可以通过刑事和解程序来解决。
(2)扩大相对不起诉的适用范围。由于我国相对不起诉的案件适用范围比较狭窄，在我国相对不起诉制度中，无论“犯罪情节轻微”与“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚”是什么逻辑关系，检察机关的裁量权都十分有限。为了更好地体现轻罪刑事政策的基本精神，很有必要扩大相对不起诉的适用范围。目前，恢复性司法成为趋势，刑事和解试点在我国正在如火如荼地进行，因而扩大相对不起诉适用范围的主要举措在于构建和完善我国的和解不起诉制度。
2．增加附条件不起诉。由于附条件不起诉缺乏法律上的依据，无论在理论上还是在司法实践中，人们对附条件不起诉的运用均存在较大争议，有观点甚至直言不讳地指出附条件不起诉属于非法试验。而且各个地方检察机关在实施附条件不起诉时的具体做法也不尽相同，从而有悖于司法和法制的统一性。为了贯彻轻罪刑事政策，节约刑事司法资源，我国很有必要在立法上增加附条件不起诉制度。但是为了防止附条件不起诉遭到滥用，应当对附条件不起诉的适用范围、适用程序等做出明确的规定。笔者认为，我国附条件不起诉制度的建立和完善必须深刻体现恢复性司法的基本理念，并与我国正在大力试点和推广的刑事和解制度相结合，才能最大限度地整合我国现有的不起诉制度资源，为轻罪刑事政策的贯彻落实提供更为广阔的空间。
3．构建我国的和解不起诉制度。和解不起诉是指检察机关在审查起诉的过程中，以加害人与被害人达成的刑事和解协议为根据，对犯罪人作出相对不起诉决定的一种刑事司法活动。全国不少地方的检察机关都开展了刑事和解试点工作并取得了较大的成绩。但是，我国和解不起诉制度仍存在不少问题，现实的实践方向应该是建立和解附条件不起诉制度，受案的范围进一步扩大，完善监督制约机制以及对被和解不起诉人的考察、帮教体系。
注释:
作者单位：长沙理工大学文法学院、上海市闸北区人民检察院、上海社会科学院法学研究所。
[1]田兴洪：《宽严相济语境下的轻罪刑事政策研究》，法律出版社2010年版，第58页。
[2]田兴洪：《轻罪刑事政策论纲》，《法学杂志》2010年第4期。
[3]李化祥：《惩治轻罪：中国社会治安根本好转的必由之路》，《培训与研究（湖北教育学院学报）》2003年第4期。
[4]有论者对2003-2005年深圳市罗湖区检察院受理刑事案件的情况和办案力量投入的对比情况进行了调查分析，发现了有趣的“二·八”现象。以2005年为例，罗湖区检察院侦查监督科全年办理审查批捕案件2653宗。其中，简单案件1963宗，占74％；复杂案件690宗，占26％。调查表明，侦查监督科办结一宗简单案件的平均时间约为2小时，1963宗简单案件约需654天（每天办案实际时间6小时算），约投入3.5个办案力量（全年每一个办案人员的工作日是233天，减除15天工龄假或探亲假，再减除每月1天病事假和2天会议、学习或培训，每人每年最多只有182个办案工作日）；办结一宗复杂案件的平均时间约为2天，690宗复杂案件需1380个工作日，约须投入7.5个办案人员。该院侦监科一共11个办案人员，恰好是32％的力量解决74％的简单案件；68％的力量解决26％的复杂案件。参见胡崇安：《“二·八”理念视野下的轻微刑事案件快速审理》，《中国检察官》2009年第3期。
[5]甄贞：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2002年版，第368页。
[6]樊崇义等：《论我国不起诉制度的构建》，《山东警察学院学报》2006年第1期。
[7]王太奇：《论轻微犯罪刑事政策的适用》，郑州大学2004年硕士学位论文，第13页。
[8]同前注[5]，甄贞书，第371页。
[9]陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2004年版，第291页。
[10]朱立恒：《宽严相济视野下的刑事诉讼程序改革》，中国法制出版社2008年版，第250页。
出处:《法学》2012年第1期
