廖艳嫔：英国准合同制度的演变之路

    一、引言
    如果说，民法中有一个概念犹如千年古窖中的一坛陈年佳酿，经过岁月的沉淀却清冽醇香、历久弥新，自不待言，不当得利[1]就是这样一个概念和制度。就像王泽鉴先生所说，“民法上很少有一个制度，像不当得利那样，源远流长，历经2000余年的演变，仍然对现行法律的解释适用具有重大的影响”。[2]正因如此，不当得利曾一度成为西方私法研究中最炙手可热的课题，甚至有学者称，“不当得利见证了学术界在私法上所取得的最高成就”。[3]
    只要稍作比较法的观察，便不难发现不当得利的流变与形成在两大法系中遵循不同的发展路径。在大陆法系，就调整“不当得利”问题的法域是从“法律事实”出发，称为不当得利法。在英国法中，类似于大陆法系的不当得利制度主要源于准合同，因此以纠正不当得利为目的的法在英国法早期被称为准合同法。[4]
    英国的准合同（quasi -contract）在名称上仿佛重现了罗马法上的准契约。[5]但是，两者在概念范畴和法律效果上都有明显的差异。英国法中的准合同，又称“法律上默示的合同”[6]（implied -in -lawcontract）“推定合同”[7]（constructive contract），顾名思义，所谓“准合同”并不是双方合意所产生的真正的合同，它实际上是一种救济方式，即给予原告一个要求被告返还不法所得的诉权，而这种诉权的基础就是通过法律拟制推定存在一个默示合同。
    从救济的效果上看，罗马法“准契约”性的“返还诉权”（condictio）一般要求无效合同的买方返还该特定的商品，而英国法中的“准合同”性的诉讼格式，如按值付价之诉（quantum valebat），则仅仅要求他支付该商品的价值，对无效合同进行补救。可以看出，英国法上的“准合同”多用于救济无拘束力合同的纠纷，这种救济方式更为宽松，在性质上也更接近于合同。
    当然，所有的法律制度都会在流动的历史中发展和蜕变，考察英国法中准合同制度的盛衰，梳理各种近代准合同性返还诉讼格式，厘清各相关概念，对于认识和把握现代英美法系的不当得利制度，乃至研究当今各种不当得利的前沿理论，都有重要的价值。囿于篇幅所限，本文旨在考察16世纪至20世纪英国法中准合同制度的历史演变，以期可达固本清源之效。
    二、早期英国普通法中的准合同制度：从返还令状到诉讼格式
    现代不当得利概念的源头来自于罗马法的“准契约”（ quasi -contract）性返还诉权[8]（condictio）罗马法中的准契约之债，在一千年后为欧洲大陆学者所阐扬、发展，成为现代德国、瑞士、法国等大陆法系国家不当得利制度的滥觞。[9]然而，对于偏居海峡对岸的英伦三岛来说，由于种种众所周知的原因，并没有像欧洲大陆一样在中世纪的中后期及文艺复兴时期出现的大量的注释法学派和后注释法学派的推动下出现罗马法的全面继受。仍然笼罩在“黑暗的中世纪”的阴霾之中，当欧洲大陆兴起各种具有近代意义的系统化的不当得利理论和学说时，英国法却迟迟没有建立起相应的不当得利制度，但是，苍白空洞的教会法戒律[10]和零散地适用于各地的日耳曼习惯法[11]逐渐无法解决伴随着12世纪前后商品经济蓬勃发展而出现的日益纷繁复杂的社会和法律问题。
    1066年诺曼征服后，英国法并没有出现突变，威廉一世通过下令采编各地的地方性规范而形成了闻名于后世的“普通法”。在程序法方面，诺曼人采取了更为保守的态度，他们全面沿用了中世纪早前已经确立的令状（writ）制度，[12]恪守“无救济即无权利”（Ubi remedium, ibi jus）的原则，从救济方式而非权利属性上划分各种诉讼。[13]正是在这样的历史条件下，现代英美法中不当得利的概念萌发自中世纪返还令状的“种子”，“尽管中世纪英国的法学家们根本没有视不当得利为一个权利范畴，但是通过对一系列情况给予救济，他们最终明确地界定了这个类别”[14]在这些中世纪的“指令令状”（prae-cipe writ）中，与返还特定的财物相关的令状，最常见的就是围绕当时的合同法和财产法所提出的“借债之诉，’（action of debt）和“账目之诉”（action of account）。
    （一）两种典型的返还令状
    “借债之诉”是指原告有权要求被告清偿所欠借债款项而提出的契约性诉讼，包括基于事实和明示的方式还是默示的方式订立合同，亦不论其为单方契约抑或双方契约。[15]基于法律而发生的借债，如赡养费或罚款等，不论双方是通过“账目之诉”是指原告在受信额度内为被告接受了货物或者金钱，他就有权要求在双方的账目上结欠金额，尽管所欠的款项是不确定和未清算的。这种令状适用的前提是双方确实存在如此的受信关系。[16]
    （二）几种常见的诉讼格式
    1．允诺之诉
    在16世纪，这两种与返还相关的令状被势不可挡的另一种诉讼格式所逐渐取代，它就是“允诺之诉”（assumpsit ），即原告主张被告订立了借债合同并已承诺支付对价而提出的一种诉讼格式。[17]“正是‘被告承认负担债务之诉’（ indebitatus assumpsit）的成长壮大为我们今天所熟知的‘准合同’制度的发展提供契机”。[18]因为在中世纪，合同包含以下两个要件：（1）属于双方合同，而不包括仅仅由一方主动承担义务的情况，如赠与；（2）对合同的相互性作限制性的法律理解，亦即后来“对价”观念的起源。而“允诺之诉”根据“缘债负，故承诺”（ super se assumpsit et fideliter promisit）的推定，不再受到双方性、相互性的局限，加上王座法庭（the King’s Bench）对民事诉讼庭（the Common Pleas）等普通法法院保守刻板地奉行繁琐冗长、耗时费力的令状诉讼甚为不满，采取激进的态度企图将简化灵活的“允诺之诉”运用到借债领域。更为重要的是，“允诺之诉”不仅接受这种所谓“承诺”的推定，而且还认可这种“承诺”不一定是明示的，甚至可以“默示在被告的行为之中”（implied from the defendant’s con-duct）。[19]如此种种，虽然被对立的民事诉讼法庭的法官们指责为有违传统的虚构之诉和公然规避“宣誓断讼法”（Wager of Law）[20]的行径，但却在客观上实现省时、经济、公正，解决了社会生活中出现的新问题，并为有关诉讼当事人提供新的救济途径，通过这种拟制和推定，奠定了普通法系中“准合同”制度的根基。
    直到1602年，理财法庭（the Exchequer）[21]审理了著名的Slade案，[22]并确立了如下规则：默示于事实之中（implied from facts）的承诺足以支持定额债务令状（writ of debt）。尽管后世法学家仍然将该案界定为合同性案件，但是，毫无疑问，Slade案所确立的规则极大地拓展了“允诺之诉”的适用范围，进而为“准合同”制度的发展提供了空间。自此，在王座法庭与民事诉讼庭的较量之中，“允诺之诉”获得了全面的胜利，宣告“借债之诉”与“账目之诉”正式淡出历史舞台。
    2．按劳付酬之诉与按值付价之诉
    要真正理解“允诺之诉”是如何不知不觉地超越合同法的边界，我们就必须仔细回顾与考察“按服务计酬之诉”（quantum merit）与“按值付价之诉”（ quantum valebat）的发展史。在早期英国法中并没有任何可以对应所谓“返还”（ restitution）标的物的法律概念，一人未经允许从他人的财物中获利便有可能被视作侵权或者违约，而不涉及利益的返还。因此，对于不当得利，英国普通法似乎从来没有摆脱过对合同法研究理路的依赖。[23]尽管在Slade案提出了这种合同法中默示推定的规则，但是，倘若双方没有在合同里明确所应支付的价格，即在合同并未发生拘束力的情况下，合同的一方或者双方仍然履行了合同，此时，利益受损一方无权依照合同获得相应的补偿，也不能获得其他有效的救济。这样的结果，尤其当合同目的完全得到实现时，无疑是有失公平的。因此，就在审理Slade案仅仅七八年以后，英国法院审理了两个重要的案件：Warbrooke v. Griffin[24]与Six Carpenter’s Case。[25]在前案中，法院首次以判决的形式明确，对于实际接受了旅店服务的顾客，即使双方并未就服务费达成协议，旅店主仍有权要求该顾客支付合理服务费（quantum meruit）。而在后案中，裁缝等小手工业者的权益也得到了按劳付酬之诉这种诉讼格式的保障，法官沿着允诺之诉中推定的思路，衍生出如下观念：倘若一人将布拿给裁缝，要求制作一件长袍，即便双方没有订立口头合同，也没有约定具体价格，仍然是可以从周遭情势下推断出此人作出了默示的支付承诺，据此，裁缝有权提起按劳付酬之诉。[26]至于实际交付的商品，卖方则有权提起按值付价之诉（quantum valebat）。这种“准合同”性的诉讼格式可以追溯到初民社会里人们进行交易的状况，当时，人们并没有合同的观念，因此支付价款的目的不在于履行合同，而是基于商品的交付，换句话说，卖方交付商品是买方支付价款的惟一的充分必要条件。
    这些判决所确立的“准合同”性救济方式很快就得到了广泛的认可，勿庸置疑，这种英国法上的创造突破了原来僵化的合同法原理，从而使更加灵活简便的诉讼格式得以运用。这反而在客观上促使合同尽可能有效，即在原来严格的形式主义的要求下，合同缺乏对标的物数量、质量、规格、价格等准确的规定，皆会导致合同无效，而使合同双方的利益得不到保障。“准合同”制度实际上是在合同的基础上，降低形式主义的要求，着眼于合同是否得到实际履行，平衡合同双方的利益，在这种简化的诉讼格式的保障下，使不完整的合同得以补全。
    3．可追索金钱之诉（action for money had and received）
    同样源于一般性允诺之诉的准合同性诉讼格式还有可追索金钱之诉，全称为“The action of inde-bitatus assumpsit for money had and received”，这种诉讼格式首次出现在17世纪初的Beckingham andLambert v. Vaughart[27]一案中。这种诉讼的基础在于，对被告基于原告的用益制（Use）所获得的金钱，原告有权主张被告返还，因此推定被告承诺支付。直到18世纪，这种诉讼格式的适用范围得到进一步扩展，可以用于各种原告出于错误或者被胁迫而支付的情形，以及各种对价灭失或合同目的落空的情况；对于可归因于原告的第三人对被告的支付，原告也可以采用这种诉讼格式进行追讨。此后，可追索金钱之诉还被用于被告通过侵权行为从原告获得的非法所得，甚至在个别案例中，运用于原告认为被告是在没有支付对价的情况下替自己受领金钱的案件。[28]
    追根溯源，可追索金钱之诉的结构内核与16世纪以来允诺之诉中默示承诺的推定一脉相承。但是，随着视角的转变，法官们已不再仅仅局限于对合同内容与形式的考察，转而着眼于利益。虽然，这种利益在可追索金钱之诉中仍然只能以“金钱”的形式体现，但这已不能不说是“准合同”制度的一个飞跃。到了18世纪早期，许多法院已不再紧扣“默示承诺”这一命题，对于可追索金钱之诉的基础?点击此处阅读下一页)
        
    他们仅仅模糊地归结为“默示合同”。[29]然而，让人始料未及的是，如此平白的“默示合同”理论在此后两个世纪间，经历支持、追捧到驳斥、淘汰，这种极富传奇色彩的学术争论在一定程度上反映出不当得利概念在普通法中形成的困境与出路。
    假如说，允诺之诉为英国法中的“准合同”制度按上了“马达”，曼斯菲尔德勋爵绝对称得上是不当得利这条大船上的一位船长，他在这一领域所引入的衡平观念牢牢把住了不当得利前进的“方向盘”，标志着不当得利的发展进入到一个新的历史阶段。
    三、衡平法对准合同制度的发展：曼斯菲尔德勋爵的贡献
    （一）Moses v. Macferlan案[30]对可追索金钱之诉范围的扩大
    Moses v. Macferlan案是不当得利制度在英国法中发展和流变的一个重要的标志性案件。正因如此，两百年来不少法学家不遗余力地深入研究和分析该案，并形成了浩如烟海的文献材料。[31]
    这个案件最初起因于一项有关本票的纠纷，Jacob以Moses为收款人签发了四张本票，Macferlan希望可以以自己的名义向Jacob追索，因此，他请求Moses把这四张本票背书转让给他，作为条件，他与Moses订立了书面协议，承诺放弃对Moses这位背书人、第二债务人的追索权。然而，Macferlan无视这一协议，在“良心法庭”（ Court‘Conscience ）[32]提起诉讼，要求Moses支付本票金额。而“良心法庭”拒绝接受这一书面协议作为证据，根据票据行为无因性判决Macferlan胜诉。在履行了判决内容以后，Moses向巡回审判法官重新提起一个可追索金钱之诉，审理此案的法官曼斯菲尔德勋爵（LordMansfield）支持了他的请求，要求Macferlan返还前一判决所得，他阐述道：“如依自然正义之理念，被告应负返还之债务，法律即默认该债务，并基于衡平原则，给予原告以该请求权，其情形好比有一契约存在，即罗马法上所谓之准契约。”[33]这一论断也就是著名的“曼斯菲尔德原理”。曼斯菲尔德法官继而强调，赋予原告这一请求权并不意味着他在否决“良心法庭”先前的判决，运用罗马法上的“准契约”实在是无奈之举，因为在当时的普通法律体系中还无法找到支持原告不当利益返还请求的依据。
    对这个案件历史意义的分析绝不能脱离当时的司法现状，在18世纪，票据法是具有明显普通法特征的法律部门，长期以来所形成的思维惯性使“良心法庭”的法官始终没有摆脱拘谨的普通法律关系，进而去体察抽象关系背后的实际利益。由于受到了罗马法和卡姆斯勋爵（Lord Karnes）《衡平法原理》[34]一书的影响，以及曾在大法官法庭（Court of Chancery）开启他的职业生涯，学识广博的曼斯菲尔德勋爵凭借广阔的比较法视野，独辟蹊径地发现了衡平法中的一些诉请理由，对现存的普通法诉讼格式起到了拾遗、注释和补充的作用。[35]在审理Moses v. Macferlan案三年前，曼斯菲尔德勋爵就在Decker v. Pope一案[36]的判决中评述道：“的确，在反对大法官法庭是审理涉及担保案件适格的法院时，许多人指出衡平法院只能根据不同的事实具体分析不同的案件，[37]但是，即便是对普通法法院来说，一旦结合到具体事实，他们也只能以注明案情的类案之诉（action on the case）来救济。”正是这种对衡平法的信任和对英国法发展趋势的把握，曼斯菲尔德勋爵首先指出几种普通法诉讼格式与衡平法中的典型诉状之间存在惊人的相似性，如在普通法院提起的针对担保的已付金钱之诉（action ofmoney laid out against a surety），在大法官法庭中正好对应分摊损失请求权（bill of contribution）的诉讼。至于可追索金钱之诉（action for money had and received），与已付金钱之诉不同，在大法官法庭中并没有直接对应的衡平诉状，但是，大法官法庭可以比照基于错误或者欺诈给付的金钱返还案件行使其管辖权。[38]正如曼斯菲尔德勋爵在1774年的Clarke v. Shee案[39]中所提到的，可追索金钱之诉完全可以类比于那种适用于被告无法凭良心保有手中金钱的衡平诉状。
    随着以大法官法庭为代表的衡平法院的不断壮大，普通法与衡平法的法域不时出现重叠和交叉，但是，在司法活动中严格地遵循诉讼格式的要求仍未被突破，因此，尽管理论界对“曼斯菲尔德原理”的基础是否在于默示合同理论这一命题争论不休，[40]实际上，可追索金钱之诉作为一种普通法中诉讼格式被大量运用，盛极一时，英国法依旧秉持原来从救济方式上分类的思路，淡化理解“曼斯菲尔德原理”中所确立的类比于罗马法“准契约”的请求权，而匪夷所思地将这种请求权归纳为可追索金钱之诉的诉因之一。
    （二）曼斯菲尔德原理对准合同制度的影响
    毋庸讳言，“曼斯菲尔德原理”中所蕴含的“返还之债务”的观念使可追索金钱之诉的适用范围得到了极大的扩张，连自诩为“诉讼之友”[41]的曼斯菲尔德勋爵本人都不得不承认可追索金钱之诉的诉因过于宽泛，是一种“非常自由的诉讼”，[42]不断扩充这种诉讼的适用范围很有可能会招致危险，因为倘若仅仅着眼于被告是否在客观上获得金钱，而不考虑被告获得金钱的主观状态（是否善意），实际上是在诉讼中给予了原告一种不公平的优待。[43]因此，在1795年的Cutter v. Powell案[44]以后，法院开始对非合同性的诉讼请求采取紧缩的态度，仅仅将其视作合同性救济的补充，这正是现代不当得利制度中“从属性原则”[45]的前身。
    虽然，由于受到时代的局限性，曼斯菲尔德勋爵始终没有清楚直接地指出可追索金钱之诉中的这种“返还之债务”从法律属性上分析足以支持另一个独立于合同和侵权的法律部门。具有现代意义的平行于大陆法系不当得利制度的英美法系中返还法仍未被系统化地揭示和分析，但是，不可否认，曼斯菲尔德勋爵将衡平与正义的理念引入到发展自默示合同理论的准合同制度之中，并比照罗马法中的“准契约”提出了作为一种“自然之债”的“返还债务”。曼斯菲尔德原理对后来英国法中不当得利概念的形成产生了深远的影响，在此后近一个世纪的发展进程中，英美法系中的不当得利始终带有不容忽视的衡平法印记。
    四、默示合同理论的再生和准合同制度的末路
    基于上文的分析，其实早在曼斯菲尔德勋爵的时代之前，英国普通法就存在了多种返还救济，如“按服务计酬之诉”（quantum merit）、“按值付价之诉”（quantum valebat）和“可追索金钱之诉”（actionfor money had and received）等，从表面上看，这些相互独立的诉讼格式仿佛没有统一的诉讼基础，但是由于它们无一例外地都采用了默示合同理论的拟制推定，因此，不少法官都将它们界定为准合同性救济。[46]尽管在客观上这一提法借用了罗马法上“准契约”的术语，但是名称上的回响没有让普通法学者照搬大陆法系的不当得利理论。相反，普通法系中与不当得利制度相应的返还诉讼仍然在“曼斯菲尔德原理”的指引下匍匐前行了近一百年。但是，“基于自然正义与衡平”[47]的广义的返还诉讼的发展也没有一帆风顺，在1852年英国出台《普通法程序法》（Common Law Procedure Act）以前，普通法与衡平法二元对立的局面制约着英国法进一步提出统一的不当得利概念，而在旧有的诉讼格式制度废除后，分析返还诉讼基础的研究仍未成熟，因此，不少法官和学者又重新主张应当以准合同和默示合同理论作为这些返还诉讼的基础。
    然而，这种局面仅仅是准合同制度的一次“回光返照”，衡平法探讨返还诉讼背后统一基础所作的努力从未减少过，随着以不当得利为基础的返还法“华丽登台”，准合同制度也不得不踏上它的“穷途末路”。
    （一）衡平法与普通法融合后的准合同制度
    英国在1852年颁布的《普通法程序法》（Common Law Procedure Act 1852）第一次以成文法的形式规定，在令状中不必再提及诉讼格式或者诉因，直至1873-1875年的《司法法》（Judicature Acts 1873-1875），英国衡平法和普通法最终在诉讼中实现融合，[48]即衡平法院可以给予普通法上的救济，如损害赔偿等；而普通法院亦可以给予衡平性的救济，如禁令和实际履行等。这种程序法上的融合打破了沿用已久的诉讼格式制度，使当时的法官们急于发现新的诉讼请求划分方法，此时，合同法与侵权法的二分法即成为主流，由于准合同制度在性质上更接近于合同法，因此，毫无疑问，前述种种准合同的救济都被纳入到合同法的调整范畴。
    如此一来，完全吻合合同法私权至上、意思自治的默示合同理论自然重新在司法判决[49]中得到适用，“曼斯菲尔德原理”中“基于自然正义与衡平”的广义的返还诉讼反而迅速遭到许多法官的摒弃，[50]默示合同理论中的法律拟制的技艺也日益受到法学家们的重视，默示合同（implied contract,contract implied in law）一度成为准合同的代名词。
    （二）默示合同理论的内在危机
    虽然重新起用默示合同理论可以暂时填补返还请求权基础的理论空缺，但不脱离严格的侵权-合同二分法的思维模式，仅仅依靠虚无缥缈的法律拟制，默示合同理论终究经不起时间的推敲。到了20世纪中期，法官和学者进一步分析和挖掘默示合同理论内在的矛盾性和不确定性，他们发现，仅仅就何时可以适用这种拟制手段一项，理论界和实务界都莫衷一是，无法给出任何符合逻辑的解答。而这恰恰切中了默示合同理论的要害，作为一种纯粹的法律解释的产物，它的出现在更大程度上只是为了对抗过于严苛的诉讼格式的要求，以增添其灵活性，一旦旧的诉讼格式格局被打破，默示合同理论不稳固的内在矛盾便会随着时间的推移而凸现出来。
    在这一阶段，许多极具洞察力的著名法官都纷纷以颇具特色形象化语言抨击默示合同理论。其中不得不提的就是Lord Atkin“陈年孤魂”[51]（ghosts of the past）说法，另外还有莱特勋爵（ LordWright）、[52]丹宁勋爵（Lord Denning）[53]和皮尔斯勋爵（ Lord Pearce）[54]都相继在司法判决中指出默示合同理论不过是毫无意义而且相当危险的时代错误，采用这一理论会导致有违正义的裁决。[55]终于，在1996年的Westdeutsche Landesbank Girozentrale v. Islington London Borough Council案[56]中，LordBrowne -Wilkinson等其他上诉委员会的成员一致裁定驳回Sinclair v. Brougham[57]的先例，并判决存款者可以基于对价缺失而主张返还存款，“返还请求权法的晚近发展表明，返还请求权是建立在不当得利（unjust enrichment）的基础之上，而非所谓的默示合同。这是一种法定的返还债务，而不是拟制的默示协议”。
    （三）统一不当得利概念的成型、返还法的建立和准合同制度的退出
        
    正如K.茨威格特和H．克茨在《比较法总论》中所谈到的，“罗马法和中世纪英格兰普通法都被‘程序的思考’所主宰着；在这两种制度中，实体法规则的形成晚于程序法规则，实体法‘隐蔽于程序法的缝隙之中’[梅因《早期的法律和习惯》（Early Law and Custom）1889第389页]”。[58]因此，长期以来英国法都不急于为一系列返还诉讼寻找统一的实体法基础，这使不当得利概念在大陆法系国家盛行了几个世纪之后，一直迟迟没有登上英国法的舞台。直到1978年，Lord Diplock仍然在判决中指出：“英国法中没有统一的不当得利原则。”[59]
    英国法对不当得利制度态度的改变，相当大程度上是因为大洋彼岸美国的影响。1893年，Keen-er撰写了美国历史上首部关于准契约的专著—《准契约》;1913年Woodward出版了同名著作，其中重点批判了英国的默示合同理论，并将各种准契约之债定义为：“所获利益，债务人若保有之有违正当，则产生无需经其同意而须返还的法定债务。”即明确了各种准契约诉讼背后贯穿着一种共同原则—不正当的利益应予返还。[60]20世纪30年代，不当得利制度在英国的讨论更为热烈。1937年，历经数年酝酿与反复修改，美国的《返还请求权法重述》面世，[61]在英国引起了很大的反响。其中莱特勋爵（Lord Wright）多次提到了对不当得利制度的认可并在司法判决中作了影响最大的论述。“毋庸置疑，所有文明的法律制度都必定会为所谓不当得利或不当利益的案件提供救济，以防一人得以保留从他人之处获得的、有违公允的金钱或利益。在英国法中，这类救济在本质上不同于合同或侵权之救济，现在已被认可为普通法中的第三大种类，称为准契约或返还请求权。”[62]
    20世纪70年代起，对英国返还法作出了杰出贡献的戈夫勋爵（Lord Goff）一直在司法审判中大力推进不当得利诉因的认可，1979年他在BP Exploration Co （Libya） Ltd. v. Hunt[63]一案中提及了不当得利可以作为诉因。时至1991年，戈夫勋爵（ Lord Goff）以Lipkin Gorman （a Firm）v．KarpnaleLtd. [64]一案令返还请求权法的独立地位获得司法判例的权威性承认，[65]这标志着英国在普通法系国家中率先进入了返还请求权法时代。
    1999年，Lord Steyn在Banque Financiere de la Cite v. Pare一案的判决词中写道：“不当得利是债法中仅次于合同与侵权以外的第三种独立的债的渊源。”[66]这一论断标志着英国法已经构建起以不当得利为原则的统一独立的返还请求权制度，取代了近代英国法中的准合同制度。究其原因，最主要是由于从根本上说，返还诉讼的基础不在于虚构的合同，而在于返还责任—独立于合同与侵权的债的形式。从此，在英国法中曾经扮演了非常重要角色的作为重要诉因之一的准合同制度淡出了历史的舞台。
    随着返还请求权由单纯的救济方式发展为独立的请求权基础，普通法的债法体系随之也发生了结构性的变更，债法构建于三大基本原则之上，即“有效承诺而生之期望应予实现”、“不法侵害应予赔偿”和“不当得利应予返还”。这三大基本原则分别由合同法、侵权行为法和返还法加以贯彻与体现。换言之，英美债法体系已由合同法、侵权法双雄争霸的传统格局，发展为合同法、侵权法和返还法三分天下的崭新局面。
    五、结语
    虽然，在近代英国准合同制度的演变中，许多理论都曾经被视作返还救济的诉讼理由，如默示合同和推定信托等，但是，当不当得利的概念成型以后，法官们都更倾向于将其作为一项诉讼理由而直接运用，进而认为“不当得利”（unjust enrichment）是“恢复原状／返还”（ restitution）这一类救济的基础。由于英美法系国家都习惯于从法律效果而不是权利属性上对法律部门进行划分，因此，传统上，英美法中的“返还法”（ restitution）所指的就是对应大陆法系国家“不当得利”（unjust enrichment）这个体系的法律制度。但是，近年来，不少英美法的学者转而认为“不当得利”（unjust enrichment）才足以揭示这返还法制度的内涵和指引其发展方向，不能把“恢复原状／返还”（ restitution）替代或等同“不当得利”（unjust enrichment），即要为不当得利正名，揭示其独立的元素和肯认其重大价值[67]。
    经历漫长的岁月变迁，英美法系与大陆法系都最终形成了以不当得利概念为中心的返还救济法律制度。两大法系不当得利概念的流变与形成，虽然发展路径不同，最终却依然以无比接近的面貌彰显其魅力，这种殊途同归或许正是一种“命中注定”，因为“大陆法与英美法本是相距不远的亲族，而且越走越近”。[68]
    【注释】 *中山大学法学院讲师，英国曼彻斯特大学法学博士。
    [1]虽然不当得利作为债的发生原因之一已成为我国学者的普遍共识，然而，就我国现行法而言，针对不当得利的法律规范相当匮乏，基本上仅仅体现在《中华人民共和国民法通则》第92条，即“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。过于抽象和简略的立法，直接导致法律适用上的混乱和难度。
    [2]王泽鉴：《债法原理•不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第7页。
    [3]Stephen A. Smith, Taking Law Seriously, 50 U. Toronto L. J. 241，256-257 （2000）.
    [4]洪学军：《不当得利制度研究》，中国检察出版社2004年版，第27页。
    [5]依据《民法大全》（Corpus Juris Civilis） ,罗马法中的债可划分为“契约之债”（ex contractu）、“私犯之债”（ex delicto）、“准契约之债”（quasi ex contractu）与“准私犯之债”（quasi ex delicto）等四类。[英]巴里•尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第235页。
    [6]Bryan A. Garner, Black’：Law Dictionary 1276 （8th ed.，West Group 2004）．
    [7]Id.
    [8]在罗马法中，返还诉权（condictio）是主张市民法债权但不载明请求原因的一种对人诉讼，一般用于受损害一方从另一方获得财产增加部分的返还而提起的诉讼。这是一种程序法上的诉权，其救济的效果主要是回复原状，其诉讼基础不是原告提出的某类请求原因，而是被告没有保留该项得益的充分理由。可参见[意]皮德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第398页；[古罗马]查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆1989年版，第53页。
    [9]Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations : Roman Foundations of the Civilian Tradition 9 （Oxford University Press 1992）．
    [10]如见于《圣经•马太福音》、《出埃及记》、《申命记》中的戒律及《摩西十诫》中的“不可偷盗”（Thou shalt not steal）、“不可贪图邻人的房产”、“不可贪爱邻人的妻子、奴婢、牛驴或他的任何东西”等戒令。
    [11]包括Norsemen, Scandinavia, Vikings, Angles, Saxons, Jutes, Danes和其他各族人的家族法。
    [12]“普通法自14世纪到17世纪有一个显著的持续发展时期；许多诉讼形式逐渐消亡并且被遗忘了，而另一些诉讼形式却枝繁叶茂，一些分支随着时间的推移而趋于独立，它们转而导致新的发展。”Frederic William Maitland, The Form of Actions at Common Law 53，65 （Cambridge University Press 1936）.
    [13]“西欧的前期注释法学家和后期注释法学家试图采用罗马法律史的最终成果并据为己有时，英格兰却在不自觉地重复罗马法的那段历史。”F. Pollock＆F. W. Maitland, The History of English Law before the Time of Edward I 558（2d ed.，Cambridge Universi-ty Press 1898）．
    [14]David Ibbetson, A Historic Introduction to the Law of Obligation 265（Oxford University Press 1999）；David Ibbetson, Unjust Enrichmentin England before 1600，in Unjust Enrichment 121-124 （E. J. H. Schrage ed.，2d ed，Berlin 1995）．
    [15]Benjamin J. Shipman, Handbook of Common -Law Pleading 132（BiblioLife 2008]．
    [16]Id. at 144.
    [17]这种诉讼相当于普通法上的借债之诉（基于盖印文件），但还可以支持口头借债。See Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary1828（8th ed，West Group 2004）．
    [18]Goff＆Jones, The Law of Restitution 6 （7th ed.，Sweet＆Maxwell 2007）．
    [19]James Barr Ames, The History of Assumpsit, 2 Harv. L. Rew. 1，58（1888）.“Services would be rendered, for example, by a tailor or other workman, an innkeeper or common carrier, without any agreement as to the amount of compensation. Such cases present no difficul-ty at present day, but for centuries there was no common law action by which compensation could be recovered.”
    [20]“wager of law”是中世纪的一种裁判方法，被许多侵入罗马帝国的蛮族和部落采用。根据这种裁判方式，被告用誓言驳斥原告的指控，并且找来11个邻人宣誓证明其无辜，即可胜诉。参见薛波主编：《元照英美法词典》，
        
    法律出版社2003年版，第1410页。
    [21]与King’s Bench和Common Pleas一起共同组成早期的英国王室法院（the King’s Court, the Curia Regis） , Exchequer Chamber于1958年筹建，有权审查王座法庭的判决。
    [22]4 Co. Rep. 92a. 200, 202（1602）.
    [23]J. H. Baker, The Use of Assumpsit for Restitutionary Money Claims 1600-1800, in Unjust Enrichment 31（E. J. H. Schrage ed., 2ded.，Berlin 1995）．
    [24]2 Brownl. 254, 254 （1609）．
    [25]8 Co. Rep. 146, 147, per Coke C.J.（1610）．
    [26]David Ibbetson, A Historic Introduction to the Law of Obligation 269（Oxford University Press 1999）．
    [27]Moo 584, 584, 1 Rolle 390, 391（B ＆M465）（1616）．档案材料显示，该案所构成的可追索金钱之诉包括以下四个要素：（1）双方账目清楚列明；（2）金钱实际支付；（3）基于用益制，被告替原告收受了来自若干无记名人士的金钱，总计达24英镑；（4）基于原告所设定的用益制，被告收取某人一笔20英镑的款项。G. H. Jones, W. R. Cornish＆Graham Virgo, Restitution: Past, Pres-ent, and Future 48 （Hart Publishing 1998）．
    [28]Goff ＆ Jones, The Law of Restitution 3 （7th ed.，Sweet＆Maxwell 2007）．可参考Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary 1276 （8thed.，West Group 2004） action下action for money had and received一条。
    [29]Jacob v. Allen 1 Salk 27，27 （1703）；Cock v. Vivian W. Kel 203，205（1734）．
    [30]2 Burr 1005. 97 ER 670. 676 ; 1 Wm BIa 210, 219（1760）．
    [31]W. Holdsworth, A History of English Law vol. 9, 97（London, Methuen 1926）；Winfield, The Province of the Law of Tort 127（Cam-bridge University Press 1931）；CHS Fifoot, Lord Mansfield 141 （Oxford University Press 1936）；R. M. Jackson, The History of Quasi -Contract in English Law 117-119（Cambridge University Press 1936）；J. P. Dawson, Unjust Enrichment: A Comparative Analysis 11-15（Little Brown and Co. 1951）；P. Winfield, The Law of Quasi -Contract 9 （Sweet＆Maxwell 1952）；P. Birks, English and Ro-man Learning in Mosesv．Macferlan 37（Cambridge University Press 1984）；P. Birks＆G. McLeod, The Implied Contract Theory of Quasi -Contract: Civilian Opinion Current in the Century Before Blackstone, OJLS 46, 55-57 （1986）；1. Oldham, The Mansfield Man-uscripts and the Growth of English Law in the Eighteenth Century vol. 1，226-227（University of North Carolina Press 1992）；Restitu-tions Past, Present and Future. Essays in Honour of Gareth Jones 38 （W. Cornish et al. eds.，Hart 1998）；David Ibbetson, A Historic Introduction to the Law of Obligation 272 （Oxford University Press 1999）；J. H. Baker, The Common Law Tradition Lawyers, Books and the Law 287 （Hambledon 2000）；J. H. Baker, An Introduction to English Legal History 375-376 （4th ed.，Butterworths 2002）；S.Waddams, Dimensions of Private Law Categories and Concepts in Anglo -American Legal Reasoning 162（Cambridge University Press 2003）；J. Oldham, English Common Law in the Age of Mansfield 87-93 （ University of North Carolina Press 2004 ）；P. Birks，Unjust Enrichment 5，13-15，40-41，118, 208, 233，257-8，270, 275，289-90（Oxford University Press 2005）．
    [32]当时的“良心法庭”是一种小额债务法庭。See W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England vol. 3, 81-83 （ClarendonPress 1768）；M. Finn, The Character of Credit in English Culture 1740-1914, 197-235（Cambridge University Press 2003）．曼斯菲尔德勋爵认为其兼具衡平法和普通法的法域。
    [33]2 Burr 1008，1008-1009, 97 ER 678，678（1760）．
    [34]Henry Home＆Lord Karnes, Principles of Equity 9 （Edinburgh A Kincaid 1760）．
    [35][德]K.茨威格特、H．克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第285页。
    [36]LI MS Misc 129, 129 （unfol）（1757）．此案是针对担保所提出的已付金钱之诉（action for money paid against surety）。
    [37]可结合衡平法是“大法官的脚”（Chancellor’s foot）这种高度的属人性和不确定性去理解。See H. Potter, An Introduction to the His-tory of English Law 229 （2d ed.，Oxford University Press 1926）．
    [38]基于错误的金钱返还：Cox v.Prentice（1814）3 M＆S 344, 348, 105 ER 641, 641;基于欺诈的金钱返还：Colt v.Woollaston （1723）2 P Wins 154, 24 ER 679, 680。
    [39]（1774）1 Cowp 197，199-200; 98 ER 1041，1042-1043；Lofft 756, 758.
    [40]支持一方的代表有R. M. Jackson，即认为由于可追索金钱之诉属于允诺之诉，从默示合同理论发展而来，因而不可避免地具有合同性，可参见其著作：The History of Quasi -Contract in English Law 19 （Cambridge University Press 1936）。而反对一方的代表有Peter Birks，他认为曼斯菲尔德勋爵更具雄心壮志，他把可追索金钱之诉与罗马法中的“准契约”相提并论，实际上就在否定可追索金钱之诉根源于所谓的默示合同，相反，他认为这种诉讼的基础在于罗马法中的自然之债（obligatio naturalis），区别于合同，可参见其著作: English and Roman Learning in Mosesv．Macferlan 37 （Cambridge University Press 1984）。
    [41]“great friend to the action”，Weston v. Downes 1 Doug 23，24（1778）；Longehampv．Keeny 1 Doug 137，137（1778）．
    [42]Sadler v. Evans（1766） 4 Burr 1984, 1986.
    [43]Warren Swain, CuttervPowell and the Pleading of Claims of Unjust Enrichment （2003） RLR 46, 51.
    [44]（1795） 6 TR, 1001 ER 320, 573.
    [45]J. Beatson, Restitution and Contract: Non-Cumul? I Theoretical Inquiries in Law 83，88 （2001）；Andrew M. Tettenborn, Subsisting Contract and Failure of Consideration-A Little Scepticism, 1 Restitution Law Review 35，42 （2002）；R Cunnington, Failure of Basis,Lloyds Maritime and Commercial Law Quarterly 234. 248-251 （2004）.
    [46]Baker, The History of Quasi -Contract in English Lau，in Restitution： Past,
        
     Present and Future 53（Cornish et al. eds.，Hart Publishing 1998）．
    [47]2 Burr 1003,1005（1760）．
    [48]F. W. Maitland, The Form of Actions at Common Law 81 （Cambridge University Press 1936）．
    [49]Sinclair v. Brougham （1914） A. C. 398．在该案中，上议院（House of Lords）最终认定，可追索金钱之诉的基础在于默示合同，但由于“房屋协会”不是银行，不具备开展储蓄业务的资质，储户与该“房屋协会”所签订的储蓄协议根本就是越权合同（ultra virescontract），即使可以从法律上（de jure）拟制偿还承诺，也不足以在事实上（de facto）找到支持该返还请求的理由，因为无论是否是在可追索金钱之诉中，越权合同都是绝对无效的。
    [50]如Lord Sumner称之为“有时易于被界定为‘人际正义’的含糊法理”，见Baylis v. Bishop of London 1 Ch. 127, 140 （1913）;Scrutton IJ称其为“思想的严重偏差”，见：Holt v. Markham 1 K. B. 504, 513 （1923）。
    [51]United Australia Ltd. v. Barclays Bank Ltd.，A. C.1，28-29（1941）．
    [52]Brook’s Wharf and Bull Wharf Ltd. v. Goodman Bros. 1 K. B. 534, 545（1937）；Fibrosa Spolka Akcyjnav．Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd.，A. C. 32, 63（1943）
    [53]Kiriri Cotton Cov．Dewani, A. C. 192, 294（1960）．
    [54]Nissan v. Att. - Gen.，A.C. 179, 228（1970）．
    [55]例如: Cowern v. Neild 2 K. B. 400, 419 （1912）；Sinclair v. Brougham, A. C. 390, 398 （1914）.
    [56]Westdeutsche Landesbank Girozentrale v. Islington London Borough Council, A. C. 514. 2 All E. R.，514, 961（1996）．
    [57]Sinclair v. Brougham, A. C. 398，398（1914）．
    [58][德] K.茨威格特、H．克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第279页。
    [59]Orakpov．Manson Investments Ltd.，A. C. 95，104（1978）．
    [60]F. C. Woodward, The Law of Quasi Contract 35 （Little Brown Co. 1913）．
    [61]Restatement of the Law of Restitution Quasi -Contracts and Constructive Trusts, American Law Institute（1937）．
    [62]“Such remedies in English law are generically different from remedies in contract or in tort, and are now recognised to fall within a third category of the common law which has been called quasi-contract or restitution.”Lord Wright, Restatement of the Law of Restitution, 51Harvard Law Review 369, 370（1937）；Lord Wright, Sinclairv．Brougham, 6 Cambridge Law Journal 305，305（1938）. Fora discus-sion of Lord Wright generally, see Neil Duxbury, Lord Wright and Innovative Traditionalism, 59 University of Toronto Law Journal 265，265（2009）．
    [63]（No. 2） 1 WLR 783，799（1979）.
    [64]2 A. C 548 （HL） 558 （Lord Bridge），559 （Lord Templeman），568（Lord Ackner），578（Lord Goff）（1991）．
    [65]The case: “was the first case in which the House of lords fully recognised the principle against unjust enrichment: not only did their Lord-ships use the language of unjust enrichment but, more specifically, the defence of change of position was accepted for the first time and that defence can only be rationalised through unjust ennchment reasoning.”A. Burows, E. Mckendrick＆J. Edelman, Cases and Mate-rials on the Law of Restitution 39 （2d ed. , Oxford University Press 2007）．
    [66]Banque Financiere de la Citev．Pare （Battersea） W. , A. C. 221 ．227（1999）．
    [67]著名不当得利学者Peter Birks即为持这一观点的代表人物，参见其重要的教科书：An Introduction to the Law of Restitution 13（Clarendon Press 1985）。
    [68]Ernst Rabel. Private Laws of Western Civilization. 10 Louisiana Law Review 1，14（1949-1950）．
    【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】 2014年【期号】 5