张志铭 黄晓亮 万永海：对话死刑之存废

    本刊：张老师就死刑存废问题，有过一个非正式发言，我们请来司法实务工作者万永海博士和北京师范大学黄晓亮副教授，共同就这个问题做个轻松的对话。
    我不是刑事法的专家，仅是一个关注者，谈不上对死刑问题有多深的研究，讲的不一定正确。与这个问题有些学术缘分，我1986年北大研究生毕业分到中国社会科学杂志社做编辑，杂志社当时办有一份叫《未定稿》的杂志，在1989年我就编发过讨论中国死刑存废的文章，作者是邱兴隆，大致可以认为那是国内较早讨论死刑存废问题的文章。从那以后我自己也时断时续地对这个问题有一些思考，后来研究人权问题，涉及到《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第六条将死刑限于“最严重的犯罪”的规定，进一步有一些专门思考，但谈不上有多专业、多深的研究。最近一段时期社会上对这个话题谈论比较多，有很多人特别是一些有影响力的法律界人士呼吁废除死刑。审视之后发现，无论是主张保留死刑者还是主张废除死刑者，都留有一些值得深入思考的问题，我也想借此机会谈一些针对性的看法。死刑问题不完全是、甚至在某种意义上讲主要不是刑事方面的问题，对于死刑存废这样一个复杂的问题，可以从多个角度多个层面展开思考分析，应该较多地注意论证方法的恰当性。为此，我把今天的发言命名为“如何看待死刑存废”。下面我想先就人们热议死刑存废话题的现状做一个描述和评论，然后针对性地谈一些个人的看法。
    如何看待死刑的存和废，首先我认为这是一个值得关注和深入探讨的话题。从1988年开始到现在20多年，很多人在谈论这个话题。最初是刑事层面，人权话题出现后，有人从生命权，从《公约》的要求来关注这个问题，但这个问题真正热起来是最近这几年。这几年出现了一些特别引起公众关注的典型事例，如孙伟铭案、药家鑫案等，还有云南李昌奎案，先奸杀了一个少女，又把一个小男孩摔死，一审判的是死刑，二审判的是死缓，舆论沸沸扬扬。这一系列案例使刑事犯罪死刑判决成为公众眼中的焦点，社会广泛关注，国内和国外媒体往往形成联动。
    这几年中国学术界关于废除死刑的议论也越来越多，一些专门研究死刑问题的刑事法学者也明确持有这样的观点。我们还可以看到，这几年政府在死刑问题的刑事政策方面，态度也有比较明显的转变，比如2011年2月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案（八）》就取消了13个经济类犯罪的死刑，占原来68个死刑犯罪的19.1％，力度比较大。总体看来，我觉得目前人们在这方面已经逐渐达成一种共识，即经济类或是财产类的犯罪不应该设立或适用死刑，这种逐渐生成的共识，促成和支持了相关的法律修改。当然，刑法虽减少了13个死刑罪名，但还有55个死刑罪名，这在世界上仍属最多的。这次刑法修改还增加了75岁以上老人犯罪某些条件下不适用死刑，这也反映出当下和今后的相关立法取向。
    这些年大家对死刑问题的国际趋势不断地宣传介绍。《公约》对死刑的态度是废除死刑或者不适用死刑，或者叫限制死刑直到最终废除死刑。这些年无论是官方媒体、政府方面还是学术界都在不断地传播这样一种国际人权领域的发展趋势，说明对于死刑的态度和实践已经发生很大的变化，全国人大修法减少死刑罪名正是对此作出的回应。中国的“和平崛起”必然要求进一步融入当今世界，顺应世界潮流。有统计数字表明，在当今世界224个国家或地区中，到2009年已经有71％也就是说有138个国家或地区是不实行死刑或者是不执行死刑的，其中有103个是彻底废除了死刑，另外35个是在实践中不执行死刑，数量相当可观。因此，废除死刑或者不执行死刑是一种国际趋势，而且越来越强势。中国现在是世界上保留和执行死刑的少数阵营里的一员，而且是其中最引人注目的一个国家，所受批评之多可想而知。对于中国在遵守《公约》方面的诸多批评、质疑，与众多的死刑有很大关系，《公约》要求判罚死刑只能是最严重的犯罪，中国在1998年就已经签署了该公约，因此，这次刑法修改减少死刑罪名的举动在某种意义上也是缓解国际压力。
    不仅立法机关是这样，2007年最高人民法院收回此前授予高级人民法院行使的死刑复核权，也是一个很重要的举动。在药家鑫案炒得沸沸扬扬的时候，最高人民法院在它的年度报告里特别指出要加强对死刑适用的指导，统一死刑适用的尺度，还非常明确地提出来要尽量依法不判处死刑立即执行。在这样一个当口，最高人民法院的报告明确以一种特别的色彩去渲染这种立场，很多人觉得药家鑫死不了，激起了社会上的反弹，媒体大肆报道。实际上最高人民法院的文件跟药家鑫案是没有关系的。刚才讲的云南的李昌奎案，我注意到云南省高级人民法院的发布会上有一些说法，这是之前很难见得到的，比如说该院的一位副院长用了一个非常有趣的表达“不能以公众狂欢的方式判一个人死刑”，其实之前这一直是个学术性的表述，而学术表达是很少能够成为官方的正式表述的。从中可以看出这几年各级法院的态度，正在因为观念的变化而潜移默化。
    基于这样的一些事例和事实，对我们死刑问题的现状，我的一个基本判断是：在当下和今后一个时期，中国在死刑政策、死刑立法和法律实践上已经显现出各个方面复杂和激烈的博弈。在死刑问题上的冲突、分歧和斗争会愈演愈烈，怎样看待这个问题，就是我们今天坐下来深入探讨的价值所在。对于目前国内在死刑存废问题上的争论，我做了一点梳理，基本的印象是热闹而缺乏条理性：宣示态度主张的比较多，有的主张废除死刑，有的主张保留死刑，有的还主张加重死刑，但是各种主张背后常常缺少清晰可辨的依据和思路，强烈的主张势必成为简单的情感宣泄。
    我看了很多关于死刑存废议论的报道，有许多说法显得似是而非。比如，有的论者觉得死刑太残酷，主张借鉴美国用终身监禁取代死刑。我发现这种观点有很多人赞成，也有很多人不赞成，原因是对生命和自由有不同的认识。对于生命和自由的认识，中国人跟西方人有很大的差距。中国人熟悉的一句话是“好死不如赖活”，其实中国官方也是这么认识的。政府讲生存权是第一人权，其含义比国际人权领域讲的生命权要广泛，但其中有一层含义很明确，就是活着，人活着是最重要的，而这恰恰可能是中国人的独特理解。如果说生命比自由更重要，那么怎么可能用终身监禁去取代死刑呢？终身监禁只是失去自由但并没有失去生命。西方人认为“生命诚可贵，爱情价更高。若为自由故，两者皆可抛”。生命也好，爱情也好，都没有自由重要。美国独立战争的时候，有一个州的议员就断然提出“不自由毋宁死”，如果不能从大英帝国压迫下独立起来，不能获得自由，就不能苟且地活着。它不仅仅是一个标语，一句口号，一个流行的说法，它反映的正是西方政治哲学或生活哲学里面对这样问题的看法：如果一个人不自由，那生命又有什么意义呢？生命中最核心的品格就是自由，在近现代法律价值上宣示自由、平等、博爱，自由居于首位。中国人在这方面的认识确实有很大的差距，从孔老夫子开始，所讲的道理都比较生活，比较实际，比较世俗化。有人趣谈，一个关在监狱里的人，让他出去他不出去，他说我不想出去，这里面有吃有喝的，出去了以后没人管我吃管我喝。因此，如果不首先考虑解决一些前置性问题，只是简单地认为死刑残酷，主张用终身监禁去取代死刑，那只能是一种非常空洞的主张。
    另一种说法也跟上述问题相关。很多人觉得中国文化是不允许废除死刑的，言下之意是，中国文化跟废除死刑这种制度安排是不兼容的，但我觉得这很难证明。华人世界也有很多废除死刑或者是不适用死刑的，像我国台湾地区已经9年没有执行过死刑。如果说香港或者是新加坡有些西化，我国台湾地区还是很正宗的中华文化，它为什么就可以做到呢？韩国也属于汉文化，但已经十几年没有执行死刑了。因此，中国文化不能容忍废除死刑这个说法不准确。还有论者讨论宗教是不是有助于废除死刑，认为中国人不信教，所有的报应都是现世报，这点与一些宗教的说法不同，佛教讲因果报应，一个人作恶总有遭报应的时候，基督教讲炼狱，末日审判，中国没有那样的宗教，一切因果报应都要落实到现世中，因而有人觉得中国人的宗教观不支持废除死刑。其实这放在世界历史的范围内考察是很难说通的，因为废除或限制死刑主要是与近现代人权运动相伴随的现象。
    还有一种主张废除死刑的理由是，死刑一旦执行了就无法逆转，无法修复。原来我也认为这个观点很有道理，死刑确实一旦执行就不能挽回了。那一旦发生错杀了怎么办？从前有一种说法，宁肯错杀一千不能放过一个，大家认为非常错误，但是反过来想想，宁可放纵一千，也不能错杀一个，难道就对了吗？比如说如果主张只要有错杀的一点点可能性，国家就应该废除死刑，那就会放纵很多犯罪，对被害人和社会公共安全造成很大危害。实际上，任何刑罚在某种意义上说都是不可逆转的，而不仅仅只有死刑是不可逆转的。河南有一个青年人被冤枉关了几十年，出来成老头了，那能逆转能挽回吗？当然不能。因此，把死刑不可逆转作为废除死刑的理由并不充分。
    还有很多人主张废除死刑是认为死刑没有威慑力，并引用数据说明，有些国家废除死刑之后刑事案件并没有上升，而一些执行死刑很多的国家或时期，并没有降低严重刑事犯罪的发案率。有学者还举了一个有趣的例子，说英国曾经有偷东西砍头处死的刑罚，砍头是在广场上执行，执行的时候有很多人在看，这时候就有人利用大家注意力集中的时候偷东西，以此来说明死刑并没有威慑力。但是我们也会看到学者甚至同一位学者例举出许多说明死刑具有威慑力的情况。比如在陕西一个监狱里，有个犯人表现不错，监狱里就派他做一件事，陪判处死刑第二天就要执行的人说话。这个人的记录表明，面临第二天被处死的人一般都会出现各种各样的失态，比如说大笑、大哭、狂躁不安，甚至大小便失禁，没有人能像我们在电影中看到的那样从容。这个例子说明人是怕死的，说明死刑是有用的，具有威慑力。死刑到底具不具有威慑力，有的人说有，有的人说没有，甚至同样的例子都会有相反的结论，值得深入思考。
    还有人说国家禁止杀人，为什么自己乱用杀伐，这种议论在网上也很流行。我觉得这是在公力救济和私力救济的认识上存在盲点的结果，国家可以惩罚犯罪，可以对罪犯处以刑罚甚至死刑，但是个人不能。还有一些议论，主张在死刑问题上要以直报怨，那么以直报怨在道德上是不是一定就高于以怨报怨，以恶去恶？实际上我觉得中国人对这样一种基于道德的批判大多是质疑的，经典意识形态长期奉行的革命逻辑也是“对敌人的宽容就是对同志的犯罪”。我们很习惯以恶去恶，其中包含了复杂的道理。比如中国古代法家有重刑的理论，主张治轻罪用重刑，以刑去刑；他们以火和水来做比喻，熊熊燃烧的火让人觉得危险，不敢靠近，所以被火烧伤烧死的人少，而水看似平静柔和，波澜不惊，被水溺死的人却不少。从道德上讲以直报怨就一定高于以怨报怨吗？当然可以再分析，这要看价值评判的坐标和考量因素是什么，不是像我们现在说的那样简单。另外，有的法院的法官讲老百姓愚昧，只是信奉“杀人偿命”这样的道理，但我觉得“杀人偿命”很朴素也很深刻，它植根于人性，并不简单。刘邦当年“约法三章”讲“杀人偿命”，说法简约却蕴含着非常深刻的人世生活的道理，体现了我们从历史到现实人类生活秩序中很基本的原则。我不太赞成简单地就把它说成低级，甚至说它愚昧。
    目前关于死刑存废的言论非常多，也非常热闹，但是，这些说法到底依据的是什么理由，凭借的是一种怎样的思路，什么是一种更加准确的表述，好像并不清楚。对于目前的讨论或者说是争论，总体上看是热闹而缺乏条理，这是我对现在死刑问题的研讨和议论现状的一个基本评价。下面，我就针对性地谈一些自己的体会和看法。
    如何看待死刑的存与废，从方法或者思路上讲，大致涉及两类问题：第一类问题是死刑有没有用，这是死刑的效用问题；第二类问题是死刑好还是不好，涉及死刑的正当性问题。所有关于死刑存废的问题，大致都可以归入这两类问题，一是死刑的效用，
    二是死刑的正当性。
    死刑到底有没有用，这是一个事实层面的问题，从我看到的文献资料来说，研究者迄今似乎并不能澄清死刑对遏制犯罪、对社会治安是否有效果的问题。说有效果的和说没效果的都有各自的经验和实证材料，很多人都想从经验实证的角度澄清这个问题，但是到目前为止我觉得并没有人取得成功，没有出现一边倒的结论。我的看法是，不能说死刑绝对没用，也不能说它绝对有用。我上面转述的两个例子，一个例子说人被判处死刑并面临执行的时候会崩溃，说明死刑是有威慑力的，有用的；另一个例子说在看处决偷窃犯时仍有人趁机偷窃，表明死刑没有什么用。笼统地说，我们可以主张死刑有用，也可以主张死刑没用。面对这种局面，可以这样去分析，即死刑有用到底怎么有用。死刑对于遏制犯罪、对于社会治安的意义，只是刑罚一个方面的作用，即通常所说的预防作用。但是死刑的作用还有其他方面，比如死刑对于面临死刑的人有用没用。根据前面讲的两个例子，死刑虽然对遏制犯罪没有用，但是对被判处死刑的人还是有用的，会给他造成巨大的压力。如果死刑能够对死刑犯产生这样的效果，尽管它不能实现预防功能，但它至少可以满足文明社会的报应功能，给受害者和社会大众以心理慰藉。因此，在有用没用这个问题上可以分别来看，可以细化地去讲，比如说对预防犯罪有没有用，对惩罚犯罪有没有用。如果死刑只是在某种确定的意义上有效用，那么我们在一般意义上讲死刑是有用还是无用就成了一种很空泛的讨论。同时，尽管人们关于死刑有效性的讨论隐藏了对死刑正当性的关怀，不能简单以事实性质论之，但是我觉得应该特别注意，关于死刑有用没用的讨论是一个事实层面上的议论，而死刑存废问题则主要是价值层面的问题，它们之间可能都没有太大的关联。这就是我们在理论上所说的，对于一个价值性质的主张是无法通过事实材料加以证成的。价值上正当不正当的问题，不能通过事实依据加以论证，这完全是两类不同性质的问题。
    死刑存废的问题关键是死刑的正当性问题，如果正当就应该保留，如果不正当就应该废除。但现在大家不是关注死刑正当不正当，而是专注于死刑有用无用，难道死刑有用就一定正当了吗？这是现在讨论里经常犯的一个错误。有用跟正当不是一回事，我们应该把死刑是否有用的问题跟死刑是否正当的问题区分开来。关于死刑的正当性问题，我觉得在认识上要注意以下一些方面的问题：
    第一，在价值上考量死刑的正当性应该承认价值多元。中国社会已经跟原来不一样了，利益分化，人们的生存环境、教育背景等方面的差异，使人们的价值观和价值评价标准呈现多元格局。或许有人能讲出很高级很动听的废除死刑的理由，但不能因此就简单地认为“杀人偿命”很低级、很愚昧，事实上也确非如此。在价值正当性的认识和实践上，我觉得开放的态度很重要。我们主张价值多元和文化多元有时只是强调它数量上的多，实际上却不止于此，我们更要理性平等地对待不同的价值和文化，引入理性平等的对话机制。否则即使认可价值多元，某种价值评价还是会摆出一副居高临下的姿态，霸道地认为什么东西是对的，什么东西是错的。我觉得我们首先要承认价值多元，其次对于不同的价值和文化要有理性的平等对待的态度。我们这个社会总是意图通过典范人物统一大家的思想观念和价值偏好，但细想一下，社会已经分化了，在死刑的价值正当性认知上应该有一种宽容开放和平等对待的态度。
    第二，在死刑存废方面我们要做一个确定的价值权衡。我们在死刑的问题上到底是进还是退，它涉及哪些价值考量的因素，以及我们要怎么样去权衡。比如说罪犯的生命与被害方的生命，个人的生命与他所在的社会共同体的安全，这之间到底怎样权衡。如果说一个罪大恶极的罪犯你宽容了他，那么对于受害一方，对于社会上潜在的受威胁者的生命价值是不是就给予了同样的尊重呢？我觉得现在主张废除死刑的人并没有很好地回答这个问题。在当今民主社会，生命是等价的，人格是平等的，尊重是交互的，一个人可以非法杀人不死，那么被杀者就是该着的吗？这样的质疑很朴素，但是并不简单，甚至还很深刻，如果不去认真地面对和回答这样的问题，进行具体的价值考量和价值权衡，那么无论主张保留死刑还是主张废除死刑，就仅仅是主张的对峙而已，不会有像样的沟通和交流。
    第三，在死刑存废的价值权衡上，对当今世界通行的或颇具普适性的价值评判标准要予以关注。讲尊重和保障人权就必定要废除死刑吗？尽管在理论上我们很难证明这一点，但从事实层面看，当今世界确实越来越把废除或限制死刑适用作为一个国家或地区切实尊重和保障人权的显著标志。
    第四，与上述对当今世界通行价值评判标准的关注相对应，中国政府应该进一步澄清自己对待死刑问题的立场和态度。中国政府在死刑问题上的坚持以往脸谱比较清晰，这些年无论是立法还是司法都有了一些明显的改变，但是总体上给人的感觉是，中国政府在死刑的态度和立场上变得越来越模糊。政府在一些典型事例的处置上充满了机会主义的选择，像药家鑫案，感觉政府好像是先看民众、社会、舆论的情况，然后才表明自己的态度，决定是杀还是不杀。政府在死刑问题上没有自己清晰的立场和态度，会加重社会的无序状态。政府在死刑问题上到底是什么样的立场和态度，并在立法和法律实施上做什么样的制度安排，这是当下一个非常紧要的问题。在这方面太多的机会主义，听之任之的态度不利于事态的稳定。在死刑是不是正当的问题上政府方面需要有明确的态度，以及解决问题的明确思路。
    总体上讲，我觉得在死刑问题上我们社会出现了很大的分歧，官方与民众之间，普通民众与专家学者之间，以及民众之间，专家之间存在各种分歧，在这种情况下，要在短时期内通过某种强力达成共识的可能性很小，当务之急是怎样促成共识的形成。我们眼下无法达成共识，但是可以增进共识，做到这一点还是有可能的。在死刑制度的实践上，我觉得要正视《公约》的要求，在废除死刑问题上加大研讨和论证的力度，深入思考死刑的正当性，在限制死刑适用问题上明确立场和思路，力争取得切实的成效。
    万永海（法学博士）：张老师讲到几个真实的案例，这些案件的处理结果引起很大反响，像发生在西安的大学生药家鑫交通肇事后故意杀人案，社会各界都非常关注。有主张不判处死刑立即执行的，有主张判处死刑立即执行的。主杀者的理由是，虽然有自首的法定从轻情节，但其犯罪手段特别残忍，犯罪情节特别恶劣，犯罪后果特别严重，不能从轻处罚；主不杀者的理由是，药家鑫虽然犯罪情节恶劣，后果严重，但毕竟有家人送其投案自首的法定从轻处罚情节，加之他是在校大学生，涉世不深，符合判处死刑但不必立即执行的情形。两种意见都有法律依据，都有道理。具体如何处理，还要考虑人民大众的主张、意愿和态度，最终药家鑫被执行死刑。我个人以为，判处药家鑫死刑，效果好于不判处其死刑。
    关于死刑制度的发展前景和存废问题，世界潮流和国际间刑罚的发展大势是逐步废除死刑。既然世界上有100多个国家或地区完全地废除死刑或者是有限制、有选择地适用死刑，还有不少国家或地区是判了死刑但不执行死刑，我们有理由相信，中国作为一个经济大国、政治大国、文化大国、法治大国、文明古国，一定会顺应世界潮流和国际大势，经过一个相当长的历史进程，循序渐进、逐步地减少死刑罪名，限制死刑的适用，直至最终完全废除死刑。2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》一下子废除13个罪名中的死刑刑罚，大致相当于有死刑罪名的五分之一，就是最有力的例证。当然，目前除了美国、日本等大国外，还有一些国家或地区仍然保留着死刑，中国保留有相当多的死刑罪名尚不是很突出，但随着越来越多国家废除死刑或限制适用死刑，将会于我不利。同时，应该看到那么多的国家，包括非洲的许多国家，获得独立没多少年的时间，经济不发达，资源也匮乏，有的经历了连年的战乱，社会秩序不稳定，也都废除死刑了，并没有造成治安的恶化或增加社会的不稳定，说明死刑刑罚并非必须存留。拿我们国家来说，当初在刑法修订之前，像盗窃罪、流氓罪判处死刑的数量较多，盗窃犯罪数额达到三四万元就可以判死刑。后来盗窃罪基本取消死刑，《刑法修正案（八）》之后彻底废除盗窃罪的死刑，而盗窃案件也并没有大幅度地攀升。因此，我认为废除死刑是一个大趋势。
    谈到死刑有用无用的问题，这涉及到刑罚的功能与作用问题。死刑是刑罚的一种，死刑有用无用也就是刑罚有用没用。刑罚（包括死刑）当然有用，要维护社会秩序需要规则，保证规则的执行需要国家公权及其强制力，就需要有刑罚，有监狱，有警察，有法庭。关于死刑的正当性问题，不能过分地从当事人一方面来讲死刑是不是非常严酷、残忍，也要从被害人的角度考虑。如果认为对被告人判处死刑过于严酷、不人道、不正当，那么对被害人是否公平、正当和人道呢？对于非暴力性财产犯罪大幅度削减、限制死刑的适用，我原则上赞成。但我们需要立足于中国国情，不能脱离中国的现实，要从稳固执政党的执政地位、维护国家政权的稳定、维护人民最关心、最根本的利益出发。对于职务犯罪，要充分考虑人民群众的呼声，体现党和政府严惩腐败问题的决心，要充分考虑人心的向背，依法从严惩处，以从严治党、从严治官、从严惩贪。
    黄晓亮（北京师范大学副教授、法学博士）：我从两个方面谈一谈我的心得体会。第一，关于我们国家死刑的政策，我认为目前官方比较明确的态度是慎重适用死刑。2005年3月9日，在全国人民代表大会的记者招待会上，有外国记者问到死刑问题，温家宝总理很明确地说中国现在是保留死刑，不废除死刑，但是要非常慎重地适用死刑，这个态度是非常明确的。2005年以后关于死刑问题国内的研究非常多，尤其是刑法学界，几乎每年都会出版一批学术著作。研究的核心还是会谈到死刑适用慎重性的问题，但是我们国家长期会坚持的死刑政策是少杀慎杀，一是死刑适用的慎重性，二是适用的限制性。现在提的比较多的是限制和减少死刑的适用，那死刑适用的慎重性和限制性之间有什么样的关系？我觉得目前学界的探讨不是特别深入，但是从司法机关关于这方面的司法解释来看，坚持得还是比较明确的。2007年1月1日，核准死刑的权力上升到最高人民法院，从2007年开始最高人民法院就死刑的适用颁布了一些司法解释，到目前为止程序方面更多一些，尤其是2010年6月颁布了两个重要的证据规则，一个是关于非法证据排除的规定，另一个是关于死刑案件证据的规定。2010年2月最高人民法院还发布了一个适用宽严相济刑事政策的意见，这些文件都对慎重适用死刑的基本态度做了非常明确的阐述。
    我觉得，我国目前在死刑方面的政策还是明确的，一方面限制或者是减少死刑的适用，另一方面，更重要的侧重于死刑的慎重性。最高人民法院的司法解释已经明确表明了死刑的适用要特别慎重。从目前来看，死刑的政策在国家决策领导层，除了温家宝总理2006年的讲话之后就没有更明确的表态。但是在2010年中南海一次集体学习的时候，胡锦涛总书记和温家宝总理都谈到了一个问题，就是关于科学发展观的问题。他们认为科学发展观包括很重要的一个方面，就是依靠法治来维护社会。这样就提到了社会管理创新的问题，怎么去管理，怎么去创新，到目前为止争论非常多，尤其是公众和学者争论的更多一些。2011年刑法全国年会的主题，第一个就是社会管理创新对于刑法观念的问题，我想也是从刑事法治的角度来考虑社会管理创新的问题。这和死刑相结合的话，就是谈到在死刑的适用方面更强调一些社会管理创新的内容，更重要的也就是怎么化解社会矛盾，淡化社会矛盾，就是最高人民法院所强调的把矛盾在案件处理中消化掉。从这个角度来看，我认为国家关于死刑的政策还是非常明确的，而且是不断地创新的。
    第二，关于死刑适用的效用和正当性的问题，目前死刑存废在这个问题上争论非常多，从贝卡利亚在他的论著中论述死刑问题开始，对死刑论述争论已上百年了，但到目前为止也没有明确的学术性结论。我国台湾地区有学者对废除死刑的主张和不废除死刑的主张做了一个统计，主张存在死刑和废除死刑的观点都达到四五十个，
    而且非常有意思的是，有些对立的观点几乎是从同一个角度出发的，就像张老师刚才说的是无法用实例研究来确定的。所以，说死刑到底人道不人道，主张废除死刑的人认为死刑不人道，但是主张死刑存在论的学者认为死刑是人道的，不仅要考虑罪犯的人道问题，还要考虑被害人的人道问题。说到死刑威慑力的问题，单独从价值的角度或文化的角度来讨论死刑存废，我认为到目前为止很难得到一个结论。我在做研究的时候，关注到一个资料，建国以前著名的刑法学者陈瑾昆，他谈到死刑适用和废除的问题时提到了一句话，他认为死刑的存废问题完全是一个社会适应的问题。他就提到这么一句话，很简单，后来所有人的研究中都没有提到这一点，没有进行更深入的研究。我在博士论文期间就这个话题继续做了一些研究，但是也不算太深入。我是从三个方面来分析的，一是民众安全观念的适应，二是当前社会文化的适应，三是关于预防和治理犯罪国家机制方面的适应，从这三个方面的适应来推进死刑存废的问题。不管是文化也好，民众的安全心理也好，对于国家防治犯罪的践行机制的适应也好，在目前来看，这三个方面是都没有达到这个程度的，现在整个社会的状况就不可能适应废除死刑。
    关于死刑存废的问题，从2004年开始刑法学界有一个很明确的研究方向和方法，即对死刑区分不同的类别，尤其是从暴力犯罪和非暴力犯罪来论述死刑存废的问题。2004年，赵秉志教授和邱兴隆教授联合召开了一个死刑的国际学术会议，后来赵秉志教授主编了一本《中国废止死刑之路探索：以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角》的专著（中英文对照本），主要探讨废除非暴力死刑的问题，到目前为止，研究是比较成功的。从2007年开始，北京师范大学刑事法律科学研究院的研究重点也是对非暴力犯罪废除死刑的问题。就非暴力犯罪死刑的研究，我们与最高人民法院、最高人民检察院、全国人大法工委、司法部、公安部等机构经常开会，探讨死刑废止的策略，对废止非暴力死刑形成了一个明确的意见。当时我们还提供了一个研究报告给最高人民法院、最高人民检察院和全国人大法工委。《刑法修正案（八）》出台之后，在赵秉志教授主持下我们也写了大量的报告和研究文章来分析这些问题。因而现在废除非暴力犯罪死刑的共识是很明确的，包括职务犯罪，非暴力性财产犯罪和金融诈骗犯罪等经济方面的犯罪全部都应该予以废除。从目前世界上保留死刑和适用死刑的国家或地区来看，几乎没有对非暴力犯罪尤其是经济犯罪适用死刑的。而中国非暴力犯罪死刑适用比较多，尤其是盗窃罪、金融诈骗罪、贪污罪，国外的批评非常激烈，这对中国形成了很大的压力。他们认为这种非暴力犯罪不是《公约》所说的最严重的犯罪，联合国还出了一个议定书，对最严重的犯罪下了一个定义，就是侵犯生命相类似严重性的犯罪才认为是最严重的犯罪，才认为会适用死刑。
    对暴力犯罪来说也并非是一概保留死刑。暴力犯罪可以分成两大类，即致命性的暴力犯罪和非致命性的暴力犯罪。有的暴力犯罪它不一定是致命性的，比如故意伤害罪，根据现行《刑法》第234条的规定，故意伤害致人重伤造成严重残疾的也是可能适用死刑的，这和《公约》是不同的。那么这样来看，目前争论最激烈的还是像张老师开始所提到的案件，大部分集中在故意杀人罪上。争论中最有代表性的命题就是故意杀人罪的死刑要不要废止，这个问题又回到我刚才所谈到的死刑废止的实质性的问题，即一个社会究竟能不能适应的问题。因此，从社会的角度来分析，死刑如何废止是社会适应的问题。关于废除死刑的效果，我也认为是无法用实证的资料来印证的，有的学者记录了很多数据，认为废除死刑以后犯罪率下降了，也有人认为废止死刑犯罪的数量就上升了，统计是无法全面的，数据已经失去了说服力。死刑存在的正当性和废止的正当性，如果单纯从一个角度考虑的话，就像张老师说的那样，文化多元的情况下死刑就谈不上废止不废止的问题。既然从废止的文化角度无法来认证死刑废止的正当性问题，那么我认为从社会发展角度来看，可能就更适合一些。
    随着社会的发展，刑罚的体系从过去的残酷性向人道性、非残酷性发展。当大部分人认为死刑残酷的话，那就可以从社会的角度认为死刑达到了废除的程度。可能西方国家已经达到了，认为死刑太残酷了。但就目前来说，中国的文化、价值和发展程度可能没有达到那种层次，在中国分析死刑的废止可能还找不到有力的社会根据。这样的话，从未来看，还是考虑社会的发展和社会的适应可能更现实一些。
    张志铭：黄老师说死刑废止是社会适应的问题，这很有意思。怎么去理解呢？其实任何社会举措都有社会适应的问题。如果这样，那么这个命题就可能是一个空洞的命题。死刑存废的关键还是正当性考量，只有正当才谈得上社会适应不适应，否则适应不适应的话题就没有什么意义。相对于死刑存废的社会适应，死刑存废的正当性是一个前置性的问题。
    黄晓亮：我又想到了两个小问题：第一是关于死刑期待的问题，张老师提到终身监禁强调的是不减刑、不假释的终身监禁。在其他国家，比如说罗马尼亚就有司法的实践，它的死刑已经废除了，最严重的犯罪就是不减刑、不假释的，专门盖了一个监狱。2008年10月份我们去的时候，有50个最严重的罪犯待在那儿。有的人就反问，不减刑、不假释严重地剥夺了罪犯的人身自由，跟死刑有什么差别？从价值角度上看没什么差别，在保留生命和价值方面，可能保留生命就消灭了价值，消灭了自由，在那么多不好的选择中找了一个比较好的选择。第二是死刑适用标准的问题。从刚才提到的药家鑫案，还有差不多跟药家鑫案同时判决的江西南昌一个小贩刺死城管的案件，我们发现他们适用死刑立即执行就是司法的一个标准。赔钱了就判死缓，不赔钱的或者赔偿不到位的就判立即执行，这个争论比较激烈。有的学者从责任刑法的角度来论述这个问题，看被告人的态度，他的危害性是适用死刑立即执行还是适用死缓的一个重要指标。我认为要综合整个案件，尤其是犯罪的手段，犯罪的后果，犯罪的社会影响来考量。尤其星在社会影响方面，我认为如果对罪犯不适用死刑立即执行会严重破坏我们当前的社会价值观念，造成严重的社会动荡，那就适用死刑立即执行。包括药家鑫案，我认为不适用死刑立即执行也可以的，但是为什么出现这个结果呢？这跟被害人的代理律师和媒体的推波助澜有很大关系。有教授关于“弹钢琴”的言论实际上有很多人不理解，造成了网民的一些情绪，尤其是被害人的家属、代理律师在网上多方面的论证，再加上罪犯的老师、同学、家属的言行，这些“愚蠢”的举措，把药家鑫“顺利”推到了死刑立即执行的面前。
    张志铭：有一种意见说如果废除了死刑，我们监管的成本就太高了，但这一点我觉得还是不能挑战正当性问题。比如说民主，民主是特别花钱的东西，那搞专制好了，但正是由于它正当，人类要过有意义的生活，多花钱也要过有意义的生活。成本问题当然是一个很现实的考虑，但是理论上是没法取代正当性考量的。如果是正当的，花钱也是值得的。
    黄晓亮：就张老师所说的关于论证死刑存在的正当和不正当，现在很多国家都是从宪法的角度去衡量的。2011年国际方面比较著名的就是韩国宪法法院专门对死刑存废出了一个判决，判决在网上查到的是韩文，翻译过来有一万多字，内容是保留死刑的正当性问题。
    张志铭：我仍然比较倾向于目前达成共识很难，但是还要促进共识的生成。正当性的概念放到历史的框架中看还是个共识的问题，如果时过境迁或者是事后再来看它，可能会觉得很荒唐。正当性也不是恒定的，什么是正义往往取决于特定时空下的共识。讲到有用无用还是要把它放在一个比较具体的意义上来说。死刑能不能阻止犯罪的发生，能不能遏制其他人犯罪，这是一种情况。但是死刑还有一种报应作用，即所谓的恶有恶报。死刑的报应作用肯定是有的，但是遏制犯罪的作用如何则不明显，这方面要具体考量。
    实际上我们可以感觉到政府的立场这些年发生了明显的转变，跟之前是不一样的，但这种转变要说清楚。现在政府似乎有一种焦虑，怕自己代表不了民众，遇事往往不愿说清楚，好像不说清楚就能做到始终代表民众，而一说清楚就会招致社会上的反对之声，就有可能成为民众的对立面。这显然是一种机会主义的态度。其实政府在很多事情上是可以说清楚的，在死刑存废问题上也是可以亮明自己的底牌的。
    像拉登被击毙的时候，也有许多美国人在白宫外面彩旗庆祝的，但是记者也采访了一些白领，他们很冷静，觉得没有任何理由为一个人的死庆贺。这话的意思是，一个人的死没有什么可庆贺的，不管他是什么人，这就涉及到我们对生命的理解。也不能简单地说这个就很高级，要放大来讲比如说杀人可以不死，还真的不好讲。像云南的这个案子他是自首的，现在的争论在于自首在法律上是酌定情节吗，包括药家鑫案，我感觉法院方面好像比较倾向于理解为只要自首就不判死，但是从法律上讲自首是酌定情节，可以死也可以不死，药家鑫的杀人情节太恶劣了，最后还是判死了。如果自首就可以不死，这样的制度安排肯定有瑕疵，很可能诱使先杀人后自首的现象发生，所以不应该这么规定。死刑这种刑罚是很特殊的，死刑存废的考量因素到底有哪些，各自的权重又如何，需要深入研究。
    本刊：三位专家的对话，让我们受益匪浅，也引发了很多思考。比如死刑存废这个问题是个什么样的问题？它是一个文化的问题，一个法律问题（像刚才黄老师说的能从宪法的角度去论证），一个政治话题，一个类案问题还是个案问题？如果说是个案问题，可能它会是法律论证或者是法律说明的问题。如果说这个问题涉及到张老师说的，那么我们能不能促成，或者是在什么时间、什么阶段能够形成一个共识。还有，保留死刑的依据到底是什么，是类案的必要性，还是个案的释法说理？如何将二者打通并展现于现实案件的处理中，值得关注。
    感谢各位专家，我们也期待更多的讨论。