赵耀彤：法律的“短与软”

    经常见到这样一个笑话：男士卫生间小便池附近贴着一张“走近方便、靠近文明”的告示，可老有人不当回事，尿的满地都是。后来管理人员把告示换成“尿不进去说明你短，尿在外面说明你软”，从此再也没人不守规矩了。
    这当然只是一个笑话，我们不能把它当成一种经验事实来做出任何推论，尚没有统计学上的数据来证明告示更换之后男厕清洁程度的提高，我们甚至连个案的观察都不能找到（想想，谁会说自己比较卫生的行动是因为对短和软的担心啊）。但是，一个流传甚广并令读者会心微笑的段子一定是对受众心理某种程度的契合。而这种心理平时不那么明显的浮在表面，突然被人用与性有关的暗示挖出来的时候才更能带给人们惊奇以及紧接着的喜悦。
    问题变的有趣了，这个“短和软”的段子到底契合了人们哪种心理呢？
    显然，段子里面提到的两句告示都很难说有什么逻辑，如果尿在哪里和文明程度以及“短和软”之间真有相关关系，那么段子本身也就不成为笑话。两句告示都是修辞，所不同的是前者给人带了一顶高帽子：如果你按我的指示去做，那么你就是个文明人；后者则等于是说如果你不按我说的去做，那么你就不是个“真爷们”，你的雄性特征很弱小。前修辞是对受众的一种人格增加，后者则是一种人格减等。
    我们这个时代最有影响力的社会科学家之一的丹尼尔·凯尼曼（Daniel Kahneman）博士，于2002年和他人一起获得了诺贝尔经济学奖，他的获奖词中有这样一句评价：他将经济学与心理学完美的结合在一起。拥有心理学博士学位的他长期就职于普林斯顿大学心理学教席，他对经济心理学的诸多贡献之中就包括对“损失厌恶”决策心理的证成。他发现人们对损失的感受性要大于对收益的感受性，比方说，你今天买彩票中了一万元钱，你很高兴；你今天丢了一万元钱，你很痛苦。虽然这里同样是一万元钱，但后者对心灵的刺激程度是明显大于前者的。基于“损失厌恶”心理，人们倾向于采取回避损失的行动，这同样被研究者用实验的方式证明：随机选定的两群被试者，在相同的时间内去完成一项并不太难完成的任务，由于采用了两种不同的激励方式（一种激励是按时完成任务者奖励n元，一种是先将这些钱发给所有的被试，再规定不能按时完成任务者将被收回这些钱），就导致了效率的大相径庭。
    丹尼尔的发现恰好能够解释我们前面的段子。相对于人格增加的“文明人”赞誉，人们更不喜欢“短和软”的人格羞辱，从而人们在“损失厌恶”的心理支配下采取了“风险回避”的行动，实现了指示者的意图：把尿撒到马桶里。
    这并不是什么稀罕事，我们能够在日常生活中发现不少人都在下意识的运用这种心理来实现意图。比如有人跟朋友去借钱，他会采用将对方逼入死角的方法，即你不借给我钱，你就不够哥们、就是吝啬鬼、不仗义等等；而不是采用给对方戴高帽的方法，比如你如果借给我钱，那么你就是我最好的朋友，以及仁慈慷慨、宽容大度云云。另外，我们还发现对这种心理的反向运用：骂誓。
    经验告诉我们骂誓是一种相当常见的文化现象。无论说话人的誓言是保证自己一定会去做某事还是保证自己某种陈述的真实性，他的话语里如果加上“不是那样我就天诛地灭、断子绝孙、媳妇给戴绿帽、出门叫车碰死”等等，就更容易取得对方的信任。而且，骂的越狠，对方信任程度越高，对方甚至为了排除自己的怀疑还主动要求将本来就狠的话语变的更狠，变的更不好接受比如“爹死娘亡、没爹没娘（在笔者所生活的山东文化圈，如此脏话在别的场合是会出人命的）”。听者觉得如果骂誓者在这种“誓言”下还敢保证某种行为和事实，那么骂誓人就应该是值得信任的。非惟受体信赖，旁观者也觉得话都说到这个程度了，话也就靠谱了。同样，这里面的原因不是大家都喜欢脏话和狠话，还是因为“损失厌恶”心理：受体和观众都知道骂誓人和他们本人一样也是“厌恶损失”的，所以当他用一种人格上的极度损失来保证某种“东西”时，那么骂誓者的话就是可以信赖的——于是，一种用“对人格减等”的厌恶心理保证的“发现真实”方法也就时常出现在人们的生活中了。
    可是，这种“保障真实”和“发现真实”的有效手段却是由于它看起来不那么“干净”因而不能适用于法官发现争议事实的过程中。于是我们就不难理解为何在现实生活中，会有那么多人指责法官“笨”、“无能”以至于“查不清事实”。
    相对于学者们以及司法上层眼中的“法律疑难”案件不同，基层法官所面对的疑难大都是事实判断上的疑难。是非经过不知，没有经历过案件的一审，是很难体会到法官在有限的时间内、用有限的资源、以法律政策所允许的手段和方法来获得、最后再用一种合乎规范（所谓的法言法语）的语言来确定两造有争议的事实有多么不容易。普通的民事案件中，物理性证据往往不足，当事人和证人不说实话又很常见。而且，在当下中国，法官并没有制度授权也没有舆论环境来使用上述那种“损失厌恶”的真实发现方法。因为那样的话，法官会被批评为对当事人进行人身羞辱或者允许一方当事人对另一方进行羞辱。即便有时候，法官心证的产生的确是基于对“损失厌恶保证的陈述”更可信，他也不能把这些东西写在判决书中。
    原告持欠条起诉被告欠款五万没还，而被告辩称其已经归还，由于两人是多年哥们，没有撤条，情绪激动，赌咒发誓，说我如果说谎一家人几天内死绝。开庭时原告本人不来，请律师代理，被告则要求与原告当面对质，问问他的良心。法官电话通知原告出庭，总是以在外地推脱，说我全权委托律师，你法官不能强迫我出庭，在回答被告到底还没还钱时，他说我的生意这么多，哪能回回都记得，要求法官以“白字黑字”的欠条为准。在这样的情形下，法官的心里就有数了。但在判决书中看不出这些思维过程和判断依据，这些生活经验上的是非判断统统被置换掉，成了一句简单的“原告的证据不足以证明债权仍然存在”而已。
    人们常常有对法官事实发现不利的批评，常常把这归责为法官的无能甚至对老百姓没有情感和责任心。但并不考虑制度到底给了法官多少空间来发现事实。无论是史料记载的请君入瓮之坏人周兴、还是民间传说中大刑伺候之好人包拯，他们所采用的手段都是同样野蛮残忍的刑讯逼供，这已经为现代法治不容。现代法治所没有明确反对的判案智慧比如“辞、色、气、耳、目”之五听，也只能在心里想，不能写在书面上——别说法官“察其颜色，不直则赧”了，就是正儿八经搞出的测谎结论也不能作为证据使用。仍然在民间广泛作为真伪保障手段的“骂誓”同样不能作为法官的判断方法，即便法官的心证是这么产生的，表达出来的时候还是要换成其他的词汇。
    立法者们排除这些事实发现手段当然有其道理，它们的主观性太强，并且也不总是那么精确——总还是有人用自己爹娘的声誉来保证自己的谎话的，总还是有人一边看着“短软”哈哈大笑一边故意往外尿的。如果授权法官如此，那么法治的就不像严格但是笼统的要求法官“用证据来判断”显得更具有客观性，就会给贪墨之辈留有上下其手的巨大空间。这是法治的一种进步，但同时也是社会为法治支付的必要成本，它需要承受一定程度的事实失真，它需要接受法官在不少场合无法发现真正的真实。
    这就是法治的局限性所在。问题是，在舆论已经把法治宣传为牧歌一般动人，天堂一般美好的时候，还有多少人想到这种局限性？并愿意接受呢？