朱振：事实性与有效性张力中的权利
朱振内容提要：德肖维茨的权利来源论降低了事实性/有效性这个问题的难度并误置了解决问题的场域，对其理论的反思表明权利来源的核心问题是权利的安定性、规范效力与内容的正确性之间的关系。法律权利既在实在法意义上存在，又在规范意义上存在。权利与价值相关联，但是这种关联具有不可穿透性的特点。权利的实在性在实践推理的意义上具有独立的价值，但在疑难案件中又需要我们打开“无知之幕”，重新检讨权利背后的奠基性理由和深层价值，并结合案件事实重新进行权利推定。价值并不预设普遍必然的有效性，后形而上学时代的价值是特殊的、可伸缩的、局部有效的，是一个寻找共识的过程。在这个过程中，对惨重灾难的历史记忆特别有助于共识的形成，由此我们就为德肖维茨关于权利的历史灾难起源论提供了一个新的存在理由和空间。
关 键 词：权利 来源 事实性 有效性
权利有来源吗？从后现代主义的观点来看，这是一个典型的关于权利基础主义(foundationalism)的提问方式，是一个早就应该被抛弃的形而上学的问题。也许确实如此，因为我们可能永远都找不到这样一个来源。但是这一探寻来源的过程以及在探寻中我们发明或建构的东西却是重要的，因为我们需要它们，甚至对自然法持批评态度的哈特(H.L.A.Hart)在二战后也认为应当为权利寻求充分而坚实的基础①。为权利寻找来源既是一个经验性的主张，即人们对二战悲剧的惨痛记忆；也源自某些人性的基础，即我们需要一些理由来说服自己。或者正如Joseph Telushkin所问的那个尖锐的问题：“时至今日，还没有任何哲学见解能有力地回答这个问题：‘为什么希特勒错了？’除了那句：‘因为上帝这么说’。”②从某种意义上讲，权利无所谓是否需要来源，而是人们需要权利有一个来源；探求权利的来源也不是寻找一个在别处等待发现的客观实在，而是建构出某种东西来满足我们的需要，尽管这个东西也许众说纷纭且不断变化。于是，“权利有来源吗”这个问题就转化为在这个时代“我们对于权利需要什么样的来源”。
现在学界关于权利的研究汗牛充栋，大体可以概括为三个方面：一是以霍菲尔德为代表的权利的逻辑分析；二是以哈特和拉兹(Joseph Raz)为代表的权利的概念分析；三是以德沃金(Ronald Dworkin)等为代表的权利的规范分析③。但是这些研究都没有直接涉及权利的来源问题，而只是有时会论及权利的基础。这是一个困难的问题，德肖维茨④直面这个难题。本文的重点并不是详细检讨德肖维茨权利来源论的成败得失，而是致力于从检讨其理论中发掘值得进一步讨论的问题，即关于权利的安定性与内容的正确性之间的张力问题。针对这一更有意义的问题，论文相继讨论了实在权利的规范性意义、权利的证成性价值以及在多元价值的场景中如何保持权利的安定性，并简单涉及了司法场域中的权利推定问题。
一、何谓权利的“来源”
对于权利“来源(sources)”这个问题，可以有四种不同的提问方式，它们涉及对来源本身的不同理解。下文在区分不同意义的权利来源的基础上，再进一步明确本文所讨论的权利来源问题的确切意涵。
第一种是问权利这个词的语源，或者说这个词在历史上是什么时候出现的以及这个概念在思想史上的意义变迁。这一提问方式并不仅仅是探究ius、rectus、right、Rechts或“权利”等语词(words)的历史，而且也在探究语词的出现本身所反映的思想与制度的变革。比如自《万国公法》把“right”首次翻译为“权利”以来，权利观念及其相关的制度保障对于中国思想与社会变革产生了根本性的影响，而不仅是单纯引进一个语词而已⑤。权利代表了一种完全不同于中国长久以来以家庭为基础的对于人的生活和政治合法性的想象，人们对权利观念和制度的接受反映了社会转型大时代政治与社会变迁的脉动，以至于到了20世纪的最初十年，意指个人自主意义上的“权利”的用法已经变得非常流行了，成了政治学的主流词汇⑥。
第二种提问方式是探究法律权利的识别标准，可以被概括为系谱论，即寻找权利的形式来源，这主要是指权利在实在法上的存在形态。权利是一个多学科都在使用的语词，因此其存在形态也是多种多样的，比如法律权利、道德权利、自然权利、习惯权利等等。而每一种存在形态所对应的权利主张的效力、保障权利实现的力量、所主张的权利在社会生活中的重要性等等都存在很大的差异。其中法律权利是一种独特的存在形态，即一种制度化的和大体具有确定性的存在样式，在大多数情况下都有明确相对应的义务人和司法体制的保障。因此，也只有法律权利具有严格意义上的系谱来源，当我们要主张权利的时候，法律权利的这种实在性和制度性能够很方便地帮助我们确定自己的主张是否是法律上所保护的权利，而不像其他权利的存在形态有着很大的模糊性。
第三种是探究权利的推定来源。在现代社会“权利”已经成为人们主张自己利益的标配语言，在这样一个“权利”话语通货膨胀的时代，并非关于自己利益的每一个主张都具有法律上的系谱来源。而对于其中具有正当性的主张就需要根据法律上的一般权利保护条款进行推定，这就是所谓的权利的推定来源。推定的来源也有强弱之分，弱推定来源一般基于开放性的权利类型或法律规定。很多权利类型本身就具有开放性，人们的利益要求并非都是在主张一种独立的权利类型，而是可以归入这种开放性的权利，这就是Alon Harel所说的能够基于内在理由把有些要求划归为权利。也就是说，并不是关于利益的每一种主张都可视为权利，类似于自主性这样的内在理由构成了其成为权利的内在理由⑦。例如，德国法上的一般人格权条款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条中的“其他人格利益”就属于开放性法律规定。强推定来源基于立宪背景的客观价值秩序，这也是司法审判(尤其是宪法法院的审判)的基本要求，因为法官不能拒绝裁判；即使没有法律规定，法官也要从宪法整体价值秩序推导出权利。所以在存在宪法法院的国家，(宪法)权利的具体化可以通过宪法法院来实现，这也有助于法律的清晰性、确定性和法律秩序的融贯性。
第四种是探究权利证立的来源，主要做一种理论上的论证，即寻找权利的规范性来源。这个提问方式和第二种提问方式的最大区别在于，前者的来源是一个事实(即探寻法律已经被制定出来这个事实)，而后者的来源是具有规范性的某个实在。从思想史上看，权利的理论基础可以来自于自然、上帝等等不证自明的东西，也可以被认为来自于自由、平等、尊严等人类已经接受的价值。前者可以概括为形形色色的自然权利论，后者主要以当代的德沃金、罗尔斯等自由主义的权利论为代表。在这一提问方式中，一个比较强的主张是，权利并不来源于法律，法律只是确认了人们本应当拥有的权利。如果说权利来源于法律，那么这将导致权利失去其规范性内涵。这可能包含着“权利可以具有任何内容”的推论，因为法律内容可能是邪恶的；权利并不意味着正当，这是不能让人接受的。
由此可见，第二种和第四种提问方式在某种意义上是对立的，而第三种则介于上述两种理解之间，它可被视为沟通价值和系谱的一个渠道。第一种关于权利之语源的研究很有意义，尤其是在近代思想史上从自然正当(natural right)到自然权利(natural rights)的转换具有重大的理论价值，因为这一转变改变了人们关于个人、国家之关系以及政治合法性的论述模式。第一和第三种研究模式都不是本文要讨论的重点，只是在最后一部分会简单地涉及第三种推定的来源。本文的主要目的是借由对德肖维茨相关观点的介绍和评述，重点讨论权利的形式来源和证立来源问题，重在揭示如何在事实性与有效性之间的张力中理解权利。
二、权利的产生与历史的悲剧：反思德肖维茨的权利来源论
下文将首先概述德肖维茨关于权利来源论的基本主张，试图从其稍显杂乱的论述中梳理出一个清晰的理论线索；其次，反思其基本理论主张，指出其成功失败之处，最重要的是指出德肖维茨权利来源论所能够开放出的真正理论命题。
(一)德肖维茨权利来源论的基本主张
我们首先要搞清楚德肖维茨意义上的权利到底意味着什么，这是一个重要的问题，因为也许每一种类型的权利都有自己比较独特的来源，而我们无法去探讨一个一般意义上的权利来源。在该书中，德肖维茨“只讨论与政府有关的个人权利——它可以对侵害个人的政府权力(即便多数公民都支持这样的行为)施以限制”。⑧关于权利来源存在各种学说，比如自然权利说、社会权利说、实在权利说等等⑨。德肖维茨重点检讨了三种关于权利来源的理论：一是古典的自然法，二是(古典的)法律实证主义，三是作为第三种方案的德沃金的权利理论。可以说，德肖维茨是三线作战。
关于权利的来源存在着两种古典的解释：一是权利来自于自然、造物主、人类本能或其他客观实在，这是自然法的观点；二是权利来自于法律之内，是法律本身所授予的，这是实在法的观点⑩。自然法理论多种多样，但是在权利来源问题上，大都会认为权利并不来自于人为，而是来自于外在于人的某种实在。比如美国《独立宣言》就认为上帝是权利的源泉，这正如汉密尔顿指出的：“人类的神圣权利并非翻寻自羊皮纸或陈旧记录……它们是由上帝亲手书写——在光照之下——于整部人性之上，光凭人类的力量不可能将之磨灭涂销。”(11)自然法符合我们的道德直觉，但是面临着认识论上的难题，这是近代以来对自然法的一个常规批评模式，德肖维茨也采取了这一批评模式。德肖维茨认为，美国宪法中的权利是实定的，根植于美国独特的经验(而非自然权利)中；甚至道德权利也是来自于美国的这种独特的经验(12)。
另外他还认为，权利并非只来自于法律，否则“我们对既有法律体系的判断将缺乏依据”(13)。这实际上是指出，如果权利只有法律权利这一种存在形态，我们将无法判断其好坏。位于传统的自然法形而上学与传统的法律实证主义化约论之间的是德沃金的理论：“坦白说，任何以权利为基础的理论都必须假定权利并非只是审慎立法或外在社会习惯的产物，而是用来判断立法与习惯的独立地带。”(14)他认为，德沃金的平等主义进路是基于逻辑而脱离经验的，对于不接受其论证逻辑的人来说，权利的来源就是可疑的。
在对这些权利起源理论批评的基础上，德肖维茨提出了自己的观点：权利来源于历史上的不幸事件，这个不幸事件还根源于对于历史的反思；而且不是个人的现实经验，而是人类历史的经验。这种权利以人类恶性的经验为基础，我们正是从对这些经验的反思中建构权利理论。他指出这种权利理论“检验不正义的历史、归纳经验的教训，并以这些教训为基础来倡导权利，进而建构理论”(15)。他又指出：“权利是人类心智以人类经验为基础而设想出来的法律建构物，这些建构物必须在公众意见的法庭中通过一贯的辩护。它们必须来自于人类对不正义的经验。”(16)总之，权利来自于不义，不义的经验是建构权利的基石，当然这取决于人类从错误中汲取教训的能力。“当人类认识到奴隶制度、种族灭绝与宗教迫害所造成的种种恶性时，他们便建构出新的权利来防止过去的恶行再度发生。因此，最重要的权利通常出现在最恐怖的恶行之后，也就不会令人意外了。”(17)于是，“正是种族灭绝的经验，而非神学论辩，引发了第二次世界大战之后的人权风潮。”(18)
总之，权利并不来自于造物主，否则与现代民主社会的观念——所有的人都可以参与权利对话——格格不入；权利并不来自于自然，
自然并无存在的目的；权利并不来自于写下法律的人，否则将会有大量的基本权利出现空缺。于是，德肖维茨的结论是：
世上并不存在神圣的道德法则，真正存在的是以造物主权威为护符的人类法律。世上没有源自人性的道德法则，只有人类为控制邪恶并发扬人性善良而做的努力。任何将法理学建立在造物主言语或自然造化之上的尝试终将失败，因为造物主或自然从来不曾以人类可听闻或可理解的声音发言。法理学也无法建立在法律实证主义之上，因为这种法律取向不具有实质的道德内容。法律实证主义只描述法律是什么，却未能指示人们该做什么。最后，结合自然法与法律实证主义于事无补，因为在面临两者间不可避免的冲突时，最终还是要决定哪一个取向具有优先性。(19)
(二)反思德肖维茨的权利来源论
德肖维茨试图超越古典自然法、古典法律实证主义和德沃金的平等主义而提出自己的理论进路，即“培养的权利”(nurtural rights)。他批评了实在法、自然法和德沃金的平等主义这三种进路的观点，他的观点表面上看起来也是复杂的和综合性的，他讨论的可能是法律权利或最起码是能够得到制度化保障的权利，因此权利不能来自实在法本身。他只批评自然法倾向的神秘性，似乎并不批评权利内容的道德性，他的经验性主张也包含道德的内容，但是道德只是构成了经验的一部分。总体上说，德肖维茨有选择地吸收了法实证主义的经验特质和自然法对道德的强调，试图结合二者提出一种基于(人类历史不幸)经验的并具有道德内容的权利来源论，即权利来源于经验，而且具有道德的内容。他还引证迪尔凯姆的话来说明，哲学的思辨也要有社会的基础。因此，德肖维茨的权利来源论是一个综合的、相对主义的、语境化的理论。
上述看法直观而有力，既不诉诸对权利的概念分析，也不是建立在对权利背后之神秘因素的领悟上，而是诉诸对历史悲剧的体验和反思，这种反思的基础就是要从中把握到对于我们来说什么是重要的，我们应当过什么样的生活，而不应当过什么样的生活。这一讨论权利起源的方式也确实抓住了二战之后人权蓬勃兴起、至今不衰的一个很重要的原因，即避免同样的历史悲剧再演。但是在我看来，这种探究方式或者说这种回答方式并没有抓住提出“权利来源”这个问题的实质。
上文的“道德内容”并不来源于形而上学的臆断，而是来自于对不幸历史经验的反思，这一论述模式可以概括为“刺激—反应”模式(20)。历史上的不幸事件在某些特定的条件下的确构成了我们反思自身存在状态的契机，也为我们重新评估人的尊严和价值提供了反省的前提；更为重要的是，这种反省和反思确保了人权和权利在全球存在的稳定性。但是，不幸事件本身在任何意义上都不构成权利的来源：既不是充分条件——历史上的不幸事件何其多，为何只是二战的悲剧催生了人权运动的蓬勃兴起；也不是必要条件——我们无法假定任何一项权利的产生或进入法律都伴随着一个不幸的历史事件。
德肖维茨对权利之来源的解释只是在表述我们权利实践的一个直觉而已，从知识贡献上可以说是一个非常粗糙的理论。他对自然法、法律实证主义和德沃金的理论都只是做了极为简单化的处理，并夸大了自然法与实在法之间的对立。而且对实在法与自然法之间理论对立的理解是需要场域的，即只能在其对立的范围内寻求理论上的解决；但是德肖维茨不走寻常路，试图超越这一对立，从而提出一种历史社会学意义上的解决方案，这实际上是误解了权利实践的本质特征。他在直观上意识到，如果权利只是来源于实在法，我们将无法对权利本身做出评价，而且基本权利也会出现空缺；如果只是来源于自然法，权利的基础将更加不靠谱。显然德肖维茨认识到，权利具有两种性质：一是事实性，即在实在法上权利的存在是一个事实问题，权利都是被包含在规范之中的，而规范是实践性的；二是有效性或者说价值性，即权利具有规范性内涵和价值基础，否则权利就无法成为一个有意义的概念，也不能为行动者提供有价值的行为标准。但是在法律之外，权利的规范效力并不具有建制性的基础，具有极强正当内涵的道德权利主张不一定具有法律权利的规范力量，因此在一定意义上可以说，实在法上的权利的规范力量并不取决于其价值基础。关于这一点产生的原因，下文第四部分还要进行更为详细的论述。
德肖维茨试图以一种历史社会学的方式沟通规范与价值，这种做法基本是不成功的。第一，这种理论模式只能解释重大社会转型期权利立法的社会基础，而无法处理正常社会条件下权利实践在事实性与规范性之间的内在张力；第二，德肖维茨对实在法的理解是偏颇的，权利的规范力量来自于制度事实，但是权利的实在性是有规范内涵的，而不是价值无涉的；第三，即使在实在法的理解中，权利的基础也在于价值，但是这种价值并不直接决定权利在实在法上的规范力量，二者在某种意义上是脱节的；第四，即使是自然法的理解也不否认权利的实在性，而只是认为脱离价值的权利是无法创造道德义务的(21)；第五，规范与价值各有作用的领域，有意义地沟通二者不能通过历史社会学的方式，因为这种方式误置了权利实践的场域。
可以说权利自身就包含着事实性/有效性(即正当性基础)这两种维度。一方面，权利尤其是法律权利是一种建制性的存在，是和法律的规定连在一起的，因此并不是任何关于利益的诉求都可以以法律权利之名而起诉到法院，法院能够保护的只是法律上已经规定的权利，这是法治的一项基本要求；另一方面，权利或者是人们表达利益的一种手段，或者是做出自由选择的一种保障方式，它和对于人的利益、价值、尊严等等的保护紧密相连。下文尝试借鉴哈贝马斯的相关论述，试图以一种司法社会学的方式揭示并化解权利实践中规范与价值的张力关系，并提出一种基于司法场域的解决之道。
三、权利与法律的张力：实在权利的规范意义及其限度
(一)“实在权利”在价值上的独立性
在某种意义上，当我们说权利来源于法律的时候，这并不是一个同义反复的说法。赞同这个说法也并不意味着要接受权利只能来源于法律，更不会导致法律权利可以具有任何内容(如特权等)的结论。实在法上权利的存在自身就具有价值，而不是要服务于其他价值，或只能由其他的价值所决定。这就是一种所谓的“规范的实证主义(Normative Positivism)”论述，这一论述有助于我们对类似于实在法、实在权利等等概念的规范性内涵的理解。
为了突显实在权利(法律权利)的规范意义，学者们通常的做法是把论证的场景放在自然状态中，似乎这样更能突显出实在法权威出场的必要性。Jeremy Waldron从解决分歧和冲突的角度论述了“规范的实证主义”这个用语在康德法哲学中的意涵，Waldron指出：“康德之论证的前提是：缺乏法律权威，我们必定会预料到人们对于正当与正义会产生分歧，而且这一分歧将导致暴力冲突。立法者的任务就是通过用实在法的权威性决定取代个人判断来结束这一冲突。”(22)霍布斯关于自然状态的说明是经验的，而康德的说明是哲学的。非法权的自然状态对于人类的生存来说并不是一种美好的状态，它先天上就充斥着人与人之间关于正义的分歧、冲突和暴力。只有进入法权状态，树立实在法的权威，人们才能真正地享有自由和权利。在一种哲学的意义上，康德描述道：(23)
无论人们也许是多么完全地情愿并彻底地守法(law-abiding)……个体性的人们、诸民族以及国家从来就不能被保护而免于人与人相互间的暴力(violence)，因为每一方都有其自己的权利去做对其而言似乎正当与善的事情，而且也有权不依赖于另一个人对此的看法。因此，除非每一方都想声明放弃关于正当(Right)的任何概念，否则其必须要解决的第一件事情就是必须离开自然状态(因为在自然状态中每一个人都遵循他自己的判断)，与其他人联合起来(无法避免要与其他人互动)，服从于一个公共的合法的外在强制(subject itself to a public lawful external coercion)，并因此进入这样一种状态，在其中，被承认为属于它的东西由法律来决定……
因此从自然状态进入到康德意义上的公民社会是义务，而不是权利。只有进入到公民社会之后，才能有意义地界定相互之间的权利；而这种界定正是通过义务来完成的，不受约束的自由实际上是没有权利可言的。对此，霍布斯却持有一种相反的看法，他在法律和权利之间做出了一个对比，他认为因为没有法律和义务，所以人们在自然状态中拥有很多权利。他指出：“在这一状态中，每一个人对任何事物都拥有一个权利；甚至对相互的身体都拥有一个权利。”(24)古典自然法的菲尼斯反对这一看法，他认为：“要是没有人有义务不拿走他想拿走的任何东西，就没有人享有任何权利。”(25)菲尼斯认为，这就表明现代权利话语并不遵循霍布斯在法律与权利之间做出的区分。菲尼斯甚至认为，并不能在逻辑上说权利优先于义务，还是义务优先于权利；从正义的要求这个角度说，义务的概念比权利的概念能够发挥一种更具战略性的解释作用(26)。强调义务在理解权利中的作用实际上就是赋予实在法以决定性的地位，对于权利的存在来说，实在法具有独立的价值，或者说实在权利本身就具有独立的价值。
因此，“规范的实在权利”这个用语并不是自相矛盾的，它表明实在法或实在权利具有评价上的意义。价值判断可以在不同的层面上进行，既可以针对法律或权利的内容进行直接的实质性评价，也可以针对命题本身进行间接评价。在一定意义上承认权利来自于实在法就为确立权利的身份建立了事实性的标准，而无需就权利内容诉诸实质价值判断，这符合法实证主义“分离命题”的要求。Waldron区分了两种价值判断：“第一，为了认同某个命题为一条有效的法律规范，一个非实证主义的法理学也许要求价值判断；第二，价值判断支持这样一个实证主义的立场，即前述类型的评价不应当是必要的。”(27)这一区分套用到权利上就是说，第一种自然法的权利理论认为权利的存在与内容要求价值判断，第二种法实证主义的权利理论认为，对于确认权利的存在与内容来说诉诸价值判断是不必要的，而且这一点能得到评价性论证的支撑，即霍布斯、边沁和休谟所说的“和平、稳定或者可预见性”等价值。否则，如果确认一个权利的存在还需要做出“第一种意义上的涉及到普遍规范之内容的价值判断”(28)，则意味着有可能导致无政府状态的危险(29)，社会重回分歧与冲突之中。
(二)规范与价值的实践区分及其限度
“实在权利”在价值上的独立性表明它具有一种特有的制度性的规范效力，这种规范效力并非仅仅基于赤裸裸的强力，而有其规范性基础。因此，实在权利的规范力量不是基于价值而随意地改变，权利不可以同化为价值，实际上二者是有重要区分的。哈贝马斯(Jürgen Habermas)认为，规范是一种社会建制，它对人的行动具有义务论的意义，即它命令行动者做什么；而价值具有一种目的论意义，它作为主体间共享的偏好只能建议怎么去做。规范是二值的，即要么是有效的，要么是无效的；而价值确定的是一种偏好关系。对于人的行动来说，规范具有绝对的、无条件的意义，而主体间共享的价值则只具有相对的吸引力。规范之适用是全有全无式的，而价值在适用之优先性方面的竞争不会相互排斥，它们能够形成具有伸缩性的复合体。于是哈贝马斯总结认为：“规范和价值在如下四个方面是有区别的：首先在于它们所指向的一个是义务性的遵守规则的行动，另一个是目的性的行动；其次在于它们的有效性主张的编码一个是二元的(binary)，一个是逐级的(graduated)；第三在于它们的约束力一个是绝对的，一个是相对的；第四在于规范体系和价值体系分别必须要满足的融贯性标准是各不相同的。”(30)
现代的法律规范表现为一个权利体系，
尤其是宪法上基本权利体系更为重要。哈贝马斯认为，基本权利或者具有义务论的(deontological)(31)意义，或者具有价值论的(axiological)意义，这依赖于我们像德沃金那样把其视为有效的法律原则，还是像阿列克西那样把其视为最大化法律价值。权利体系的特征在于其义务论性质，它在规范效力上优先于价值；当然，价值或目的论的内容也会进入法律之中，但是正如哈贝马斯所指出的：“经由一个权利体系而界定的法律，通过规范性视角的严格优先性，在某种程度上驯化了立法者的政策目标与价值取向。任何人想把宪法等同于一个具体的价值秩序，都误解了宪法的特殊的法律性质；基本权利作为法律规范就像道德规则一样是以义务性的行动规范——而非有吸引力的诸善——来作为模式的。”(32)
把基本权利视为客观价值秩序(objective order of values)(目的论的法律利益或善)和视为义务论的法律原则是存在重大差异的，前者意味着“这些善迫使法官和立法者都受到一个特定生活形式的实质性精神特质(ethos，Sittlichkeit)的约束”(33)，而后者意味着权利具有优先于政策和价值考量的王牌地位。如果把个人权利理解为善和价值，则意味着权利要和价值在同一层面上竞争。对此，哈贝马斯指出：“每一个价值内在地正是和其他每个价值一样地特殊，而规范的效力系于一个普遍化检测……规范和原则，根据其义务论的性质，能够主张普遍的约束力(universally binding)，而不仅仅是具体的优先性(specially preferred)，所以它们比价值拥有一个更大的证成性力量。在每一个案例中，价值必须与其他价值一起被排出一个传递性序列。因为在这一方面不存在合理的标准，所以依据习惯标准和层级体系而进行的衡量或者是任意的，或者是未经反思的。”(34)因此，在哈贝马斯看来，只有权利才是论辩游戏中的王牌，如果法院的判决以价值秩序为基础将会增加判决的非理性危险。
但是这种规范与价值的区分不应过于强烈，完全的分离也会造成“实在权利”的主张摧毁权利理论本身。系谱的来源只是指出了法律权利的存在条件，认识到这一点是不够的。第一，除了法律权利的存在形态，还存在道德权利、自然权利、习惯权利等形态，在很多时候它们都构成了法律上权利立法的来源。第二，法律自身的权利始终处于一种不稳定的状态，它无法涵盖社会生活的全部，当没有法律规定时，就需要从宪法的价值秩序中进行权利推定。第三，抽象的和开放的法规范需要在方法论上加以具体化，这时就需要对权利背后的价值重新评估，以确定在个案中规范的解释方向。第四，以规范形态存在的(基本)权利相互之间以及与其他形态的权利之间都会发生冲突，而权利冲突的解决需要进行具体语境下的价值衡量，即当两个权利所保护的利益和价值相冲突时，而这两个价值都是正当的，这种情况下就要对相冲突的价值的重要性进行具体衡量。这些都属于哈贝马斯所总结的法律的运用性商谈的范围，因此对于法定权利的适用、续造、创造和冲突的解决来说，权利都有可能涉及到它自身所包含的价值。这个意义上的权利来源更多是指向权利存在的意义，即权利的价值；一般而言，这个价值不是空洞的，而是具体的。
在权利的实践中，多数情况下规范与价值可能并不冲突，但是在有些情况下(比如在疑难案件中)二者并不吻合。但是解决这种冲突的场域是司法，这就涉及到我们前面提到的第三种以及第四种意义上的权利来源。法院在解决权利冲突、权利缺位、权利推定以及权利主张会造成严重不正义的后果时要诉诸权利的证成性理由，正是这些价值支持了权利存在的正当性，但是这种正当性本身并不决定实在权利的规范性力量。也就是说，道德和价值可以进入我们对权利的有意义的理解中，但是这种进入是有层次性的，它只能在特定情形、特定场域并基于特定的程序性条件和论证条件而进入。当然，作为一个总的前提，这还取决于我们所持有的一种独特的法律概念观，即“法律(the law)并不等于成文法的总和。在某些特定的条件下，在国家权力机关制定的法律之外，还能够存在着一种额外的法律要素，它来源于整体性的宪法法律秩序，并能够作为成文法的一种纠正物而起作用；司法的任务就是发现这种要素，并在司法判决中实现这种要素。”(35)如果没有这种概念观，就无法进行权利推定和权利在实在法上的扩展。当然，按照哈贝马斯的理解，“扩展”是通过“合理的论辩”而实现的。
四、权利与证成性价值
权利在法律上以规则的形态存在，通过分析规则所具有的一种特性，我们就可以间接获知权利所可能具有的一种特性。拉兹指出，规则是行动的理由，但是它与其他理由不同。其他理由能够直接说明从行动中获得的好处：比如获得健康、快乐、钱财、智识、消除贫困、增加友谊等等，但是单纯从规范的规定上我们看不出它所要保护的究竟是什么样的利益和价值。遵守规则的行动却看不出能获得什么善，这就是规则的不透明性(the opaqueness of rules)(36)。即使是不透明的，规则还是构成理由。这就说明规则与其背后的支持性价值存在一定的缝隙，拉兹称之为规范缝隙(normative gap)：“一项规则，或一个允诺，或一项协议是能够有约束力的，违反它也许是错误的，它也许是一个有效的行动理由。然而它也可能是一项恶的规则，它本应当从未被制定出来，应该尽可能快地得到修正。规则、协议和许诺保留了一个潜在的规范缝隙，这个缝隙介于评价和规范之间，亦即介于它们的价值和规范力量(normative force)之间。”(37)在这个意义上可以说，探寻权利与其背后的支持性价值就是一个弥合缝隙的过程。
理由与评价是分离的，或者说规则的约束力与规则的善或正当是分离的，这是规则独有的一个特征。在拉兹看来，一部小说的深刻和精妙是阅读它的理由，对阅读小说这件事而言，价值与规范之间就不存在缝隙。规则是人造的，所以存在缝隙，因为人们需要像规则这样的制度设置来发挥独有的规范效力。由此规则的证成是一种内容独立的证成(a content-independent justification)，即它不取决于理由本身的可欲性，而是来自于其他独立的理由(38)。比如一条法律规则规定“审判时怀孕的妇女不得被判处死刑”，这一规则提供了一个行动理由，但是证成这一规则的并不是这一规则之内容的可欲性，而是基于其他独立的理由或价值。同时这条规则的效力并不取决于这些独立的证立理由，甚至我们也不能直接看出这些证立理由是什么，这就是价值与规范力量之间的分离。
权利(基本权利)的存在也同样如此。权利的规范力量不取决于其奠基性价值，但其本身当然具有价值基础，这正如诺奇克所指出的：“经由注意到(一般而言)一个权利是一个人能够要求的和强制遵从的某种东西，我们能够把权利置于回应价值的伦理学的位置上。”(39)支撑权利的价值观多种多样，有的以平等作为预设，比如德沃金试图以平等这个概念对个人权利进行辩护(40)；有的以自主性作为预设；有的以“人的理性本质”作为预设(41)。还有的以共同善作为预设，比如约翰•菲尼斯在谈到权利的基础时说：“比权利或义务更加基本的、而且对于理性地决定人们拥有什么样的权利来说必不可少的是实践理性的根本原则(the first principles of practical reason)，它们确认基本的行动理由，指引我们迈向基本的人类善。没有权利理论是有根据的，甚或概括地说是完整的，除非它致力于人类福祉(human well-being)的基本方面这一问题。”(42)
现在被普遍接受的也许是“自主性”作为论证权利的依据，Alon Harel也把自主性作为一项要求归入权利的内在理由。自主性一开始是康德道德哲学的核心概念，后来逐渐成为一种极为重要的权利基础论，而且这一看法已为当代权利论者广为接受。其实我们无需预设一个单一的价值，因为司法理由与立法理由具有强烈的关联性，在适用法律时，“法院要重新打开正当化立法决定的那个理由包(the package of reasons)，以便把这些理由用于对个案做出同现行法律原则相符的、融贯的判决”(43)。因为哈贝马斯认为：“法律商谈(legal discourse)不能在一个现行规范的密封领域中自足地进行，而必须始终对其他来源的论据保持开放，尤其是在立法过程中起作用的、在法律规范之正当性主张中捆绑着一起的那些实用的、伦理的和道德的理由。”(44)从这些论述，我们显然可以看出：一方面，哈贝马斯与拉兹分享几乎相同的问题意识，即依据规则的推理存在规范缝隙，法律的适用性商谈是面向立法理由开放的；第二，这些立法理由包含着实用的、伦理的和道德的多元理由。规范与多元价值的这种相分离、却又紧密的关系，如果处理不好的话，会影响权利的安定性和权利推理的义务论性质。
五、多元价值与权利的安定性
总结来说，在日常性的司法实践中，权利来源于实在法，它的规范力量并不直接来自于价值，而是来自于制度。虽然制度本身的存在及其力量有其规范性基础，但这只是构成了我们司法实践的背景；虽然每一个实在权利的存在也有其价值基础，但是这种价值的存在具有不可穿透性的特性。基本权利可以是价值，作为价值的基本权利“与其他价值一起形成了一个结构以构成一个符号秩序，它表达了一特定法律社群的认同和生活方式”(45)。但是基本权利不能仅仅作为一种简单的价值来处理，否则“在概念上就把基本权利转换为基本善，意味着权利已经被戴上了目的论的面具，从而掩盖了这样一个事实，即在证成的语境中，规范和价值具有不同的论证逻辑作用”。(46)基本权利主要作为一种义务性的规则在起作用，而不是在表达一种有吸引力的善。因此在一般性的简单案件中，可以直接诉诸规则的规范效力。在一般意义上说，法律规则能够给予排他性理由。但是在法律有争议时，对于法官而言规则并不必然是排他性理由，虽然立法民主的形式性价值要求规则对于法官来说可以成为初步的排他性理由(47)。
而在疑难案件中，规则的模糊性就必须再透明化。这就需要打开“无知之幕”，重新权衡深层理由。权利来源于既有规范的推定或法官的创造，司法场域的作用就在于从价值导出规范效力。在其中，宪法及其权利推定发挥了至关重要的作用。哈贝马斯指出：“民主宪法的每一个历史实例都拥有一个双重的世俗指向性：作为历史文献，宪法保持了对于它所诠释的那个立宪行动的记忆——它标志着一种时间上的开端。与此同时，它的规范性质意味着，诠释和阐述权利体系的任务对于每一代人来说都是重新提出的；作为一个正义社会的规划，宪法表达了面向一个始终在场之未来的期望视域。”(48)因此在这个意义上，权利来源的论证更多是为权利寻找一种辩护的力量，而不仅仅是寻找一种系谱的来源。这种辩护的力量要解决两个问题：一是基础问题，二是稳定性问题。基础在于沟通多元价值，而稳定性在于权利文化。
但是在一个后形而上学的时代，已经没有一个可以一统天下的价值，现代社会的“诸神”相互冲突，具有明显的不可通约性。在这种情形下，如果还试图寻找价值上的一统，不但是不可能的，还会侵害现代人的自由。因此，用伯林的话来说这是一个“概念性错误”(conceptual mistake)：“人类的目标是多样的，它们并不都是可以公度的，而且它们相互之间往往处于永久的敌对状态。假定所有的价值能够用一个尺度来衡量，以致稍加检视便可决定何者为最高，在我看来这违背了我们的人是自由主体的知识，把道德的决定看作是原则上由计算尺就可以完成的事情。”(49)伯林是坚定的价值多元论者，他认为所有善的事物不能共存并得到终极解决，
他不理解价值的和谐所指为何。对他而言，价值的共存既是不可获得的(这是自明之理)，在概念上也是不融贯的，于是他指出：“在一些伟大的善之中，有一些是完全无法共存的。这是一个概念性的真(a conceptual truth)。我们注定要去选择，而每一种选择也许都蕴涵着一种无法弥补的损失。”(50)
当然哲学家们一直在努力提出对于多元价值冲突的解决方案，比如德沃金继续捍卫价值一体性命题，主张价值之间的相互融贯和支持(51)。对于价值本身，哈贝马斯认为，价值是主体间共享的偏好，“共享的价值表达了诸善的可偏好性(preferability)，而这些善在特定的集体中被认为是值得追求的，通过目标导向的行动是能够被获得或实现的。”(52)在后形而上学思维(postmetaphysical thinking)的条件下，一方面，古典的道德实在论发生了转变，普遍的价值或善也采取一种抽象的形式，以至于不难在这些价值或善中发现义务论原则，比如人的尊严、团结、自我实现和自主性；另一方面，“后形而上学的价值理论考虑到了价值的特殊性、价值序列的弹性和价值构造的地方性。这些价值理论或者把价值追溯到传统以及特定文化的稳固价值取向，或者——如果它们想强调价值选择的主观性和审慎性——把价值追溯到关于元偏好和‘更高层次意志’(metapreferences and ‘higher-order volitions’)的生存论决定。”(53)
在对价值认识的基础上，哈贝马斯对于多元价值的冲突提出了他的司法场域的解决方案，即基于司法沟通理论的价值协调。在这一过程中，程序发挥了关键的作用。哈贝马斯反对德沃金的独白式的价值融贯论，尽管他赞同德沃金的理论目标。哈贝马斯的程序主义进路表明，司法裁判并非法官个人的哲学反思，而是经由审慎的对话论辩程序、从多方参与者的视角出发来诠释和评价各种理由、价值和理解，同时确保法的安定性和正确性。程序性地理解法安定性，可以更好地因应价值多元主义；程序性地理解法正确性，强调心灵的沟通、论辩和说服，更易达致正确的裁判(54)。在论辩理论中，正确性意味着由好的理由所支撑的可接受性，由此论辩程序所寻找的权利不是一个实体，而是一个社会建构。多元价值的沟通是否能为人们接受，所创造的权利是否能够具有稳定性，在一定意义上取决于一个社会特有的权利文化。在这个层面上，我们发现不幸历史事件的发生以及人们对此的反思构成了权利文化的重要条件，也是形成关于权利的社会共识的重要基础，德肖维茨的论证在这个层面上是有意义的。就全球层面来说，二战的悲剧开启了人权的进程；就中国层面来说，对文革悲剧的深入反思为中国此后走向权利的时代提供了社会基础，这也是上个世纪八十年代“权利本位论”能够具有重要思想启蒙意义的社会条件之一。这是出于对“历史”的恐惧，而不是“概念”的分析。权利基于价值，而诸多价值之间的协调无论通过什么方式(是哈贝马斯的“沟通”还是德沃金式超级大法官的“独白”)，都是要寻求一个更好的论证理由，做出一个最优的选择，但这至少部分地依赖于一个特定社会的权利文化。
德肖维茨的权利来源论降低了事实性/有效性这个问题的难度并误置了解决问题的场域，从对其理论的反思中我们能够进一步发现，权利来源的核心问题是权利的安定性、规范效力与内容的正确性之间的关系。法律权利的存在是以实在法之规定为前提的，这是其存在的条件。除此之外，权利之来源还有“存在意义”上的理解，即权利为何而存在，否则就失其规范基础。这就使得权利与价值相关联，但是这种关联具有不可穿透性的特点。权利的实在性在实践推理的意义上具有独立的价值，但是在疑难案件中就需要我们打开“无知之幕”，重新检讨权利背后的奠基性理由和深层价值，并结合案件事实重新进行权利推定或权利续造。但同时我们也要认识到，价值并不预设普遍必然的有效性，后形而上学时代的价值是特殊的、可伸缩的、局部有效的，是一个寻找共识的过程。在这个过程中，对惨重灾难的历史记忆特别有助于共识的形成，由此我们就为德肖维茨关于权利的历史灾难起源论提供了一个新的存在理由和空间。
注释：
①H.L.A.Hart,Essays in Jurisprudence and Philosophy,Oxford University Press,1983,pp.196～198.
②Joseph Telushkin,Jewish Wisdom,New York:Morrow,1994,p343.转引自[美]艾伦•德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，黄煜文译，北京大学出版社2014年版，第50页。
③See Alon Harel,"Theories of Rights",in Martin P.Golding and William A.Edmundson(eds.),The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory,Blackwell Publishing,2005,pp.191-206.Leif Wenar,"Rights",The Stanford Encyclopedia of Philosophy(Fall 2015 Edition),Edward N.Zalta(ed.),URL=〈https://plato.stanford.edu/archives/fall2015/entries/rights/〉.
④这本书的英文版书名并不是中译本的问句表述方式，而是以肯定的形式认为权利来自于错误。See Alan Morton Dershowitz,Rights From Wrongs:A Secular Theory of the Origins of Rights,Basic Books,2005.
⑤See Stephen C.Angle,Human Rights and Chinese Thought,Cambridge University Press,2002,pp.104～115.刘禾：《帝国的话语政治：从近代中西冲突看现代世界秩序的形成》(修订译本)，生活•读书•新知三联书店2014年版，第146～186页。
⑥参见金观涛、刘青峰：《观念史研究》，法律出版社2010年版，第115～130页。关于19世纪末—20世纪初中国社会思想中之个人自主意义上的权利的研究参见Stephen C.Angle,Human Rights and Chinese Thought,Cambridge University Press,2002,pp.130～133.
⑦Alon Harel区分了“内在于一项权利的理由(reasons that are intrinsic to a right)”和“外在于一项权利的理由(reasons that are extrinsic to a right)”：前者指的是，根据这些理由特定的要求就可以被归类为那些权利；后者指的是，那些理由影响了一个要求应该被保护的力量或重要性，但是对于这个要求作为权利的一个实例来说并不具有本质的意义。See Alon Harel,"What Demands Are Rights? An Investigation into the Relation between Rights and Reasons",Oxford Journal of Legal Studies,Vol.17,No.1(Spring,1997),p.102.比如根据这一解释，商业言论的保护就不能被划入言论自由权类型中，因为保护言论自由权的基础性理由(比如自主性)并不能证成保护商业言论，后者主要的理由在于促进经济繁荣。See See Alon Harel,"What Demands Are Rights? An Investigation into the Relation between Rights and Reasons",Oxford Journal of Legal Studies,Vol.17,No.1(Spring,1997),pp.104～105.Also see Edwin Baker,Human Liberty and Freedom of Speech,New York:Oxford University Press,1989,pp.194～244.
⑧[美]艾伦•德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，黄煜文译，北京大学出版社2014年版，第14页。
⑨参见[美]艾伦•德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，黄煜文译，北京大学出版社2014年版，第69、72～73、78～79页。
⑩(12)(13)(15)(16)(17)(18)(19)参见[美]艾伦•德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，黄煜文译，北京大学出版社2014年版，第5、45～47、8、5、7、8、50、66页。
(11)Ron Chernow,Alexander Hamilton,New York:Penguin,2004,p.60.转引自[美]艾伦•德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，黄煜文译，北京大学出版社2014年版，第1页。
(14)Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1977,pp.177,xi,184.
(20)德肖维茨对这一观点的详细解释参见[美]艾伦•德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，黄煜文译，北京大学出版社2014年版，第103～104页。
(21)比如，菲尼斯(John Finnis)认为：“没有一个关于法律的自然法理论曾经主张过，‘成为法律，一个规范必须为道德所要求’，或者‘所有的法律要求也是’——这一点独立于有效地被证实为法律——‘道德的要求’。自然法理论家认为，诸如‘在城市街道时速不能超过35英里’这样一个正义的和有效制定的法律规则的内容直到被制定这一规则的司法(法律机构)法律权威有效证实才为道德所要求。关于法律的自然法理论的中心任务是解释‘纯粹实在的’法律之制定怎样能创设道德的义务，而直到制定的那一刻起这些义务才存在。”John Finnis,"Natural Law:The Classical Tradition",in Jules L.Coleman and Scott Shapiro(eds.),The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law,Oxford University Press,2002,pp.20～21.这是菲尼斯在回应法实证主义者Jules L.Coleman and Brian Leiter对其权威理论的批评时所写下的一段话，如下这个总结几乎成为批评自然法理论的标配，但其实也许是基于误解：“要成为法律，一个规范必须为道德所要求。一个规范是道德的一个要求这一事实给予了行动者遵循它的一个(也许是首要的)理由，在这个意义上道德具有权威。”Jules L.Coleman and Brian Leiter,"Legal Positivism",in Dennis Patterson,A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory,Oxford and Cambridge,Mass.:Blackwell,
1996,p.244.
(22)Jeremy Waldron,"Kant's Legal Positivism",Harvard Law Review,Vol.109,No.7(May,1996),p.1545.
(23)Immanuel Kant,"Metaphysical First Principles of the Doctrine of Right",in The Metaphysics of Morals 33,§44,[Ak.312](1797),Mary Gregor trans.,Cambridge University Press,1991,p.124.
(24)Leviathan(1651),ch.Xiv; Raphael,British Moralists,para.57.Quoted from John Finnis,Natural Law and Natural Rights,Second Edition,Oxford University Press,2011,p.208.
(25)John Finnis,Natural Law and Natural Rights,Second Edition,Oxford University Press,2011,p.208.
(26)Ibid.,p.210.
(27)(28)Jeremy Waldron,p.1541.
(29)See H.L.A.Hart,The Concept of Law,Second Edition,Oxford University Press,1994,p.211.See also H.L.A.Hart,"Positivism and the Separation of Law and Morals",in his Essays in Jurisprudence and Philosophy,Oxford University Press,1983.
(30)Jürgen Habermas,Between Facts and Norms:Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy,translated by William Rehg,Cambridge,Massachusetts:The MIT Press,1996,p.255.
(31)德沃金的结论以这样一种观念为预设，亦即权利具有一种规范的或是道德的力量，凭借这一点，权利据此推定凌驾于与之相竞争的公共利益之上。这种观点同样为很多哲学家所持有。参见例如Robert Alexy,"Individual Rights and Collective Goods",in C.Nino(eds.),Rights,New York:New York University Press,1992,pp.178-179.Ronald Dworkin,"Rights as Trumps",in Jeremy Waldron(eds.),Theories of Rights,Oxford:Oxford University Press,1984,p.153.David Lyons,"Utility and Rights",in David Lyons(eds.),Rights,Welfare and Mill's Moral Theory,New York:Oxford University Press,1994,p.152.
(32)Jürgen Habermas,p.256.
(33)Ibid.,p.258.
(34)Ibid.,p.259.
(35)Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht,34,269(1973),304.这是德国联邦宪法法院在1973年2月14日的决议中通过引用基本法第20条第3款(the Basic Law,Art.20,Sec.3)而做出的一个结论。转引自Jürgen Habermas,Between Facts and Norms:Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy,translated by William Rehg,Cambridge,Massachusetts:The MIT Press,1996,p.244.
(36)Joseph Raz,"Reasoning By Rule",in his Between Authority and Interpretation:On the Theory of Law and Practical Reason,Oxford University Press,2009,p.205.
(37)Ibid.,p.208.
(38)Ibid.,p.210.
(39)Robert Nozick,Philosophical Explanations,Cambridge,MA:Belknap Press,1981,p.499.
(40)Ronald Dworkin,"Do We Have a Right to Pornograph?",in Ronald Dworkin,A Matter of Principle,Harvard University Press,1985,pp.335～372.
(41)对权利的一般性论述参见William A.Edmundson,An Introduction to Rights,Cambridge University Press,2004.Duncan Ivison,Rights,Acumen Publishing Limited,2008.关于权利这三种预设的分类参见徐向东：《自我、他人与道德——道德哲学导论》(下册)，商务印书馆2009年版，第741页。
(42)John Finnis,"Natural Law:The Classical Tradition",Duncan Ivison,Rights,Acumen Publishing Limited,2008.关于权利这三种预设的分类参见徐向东：《自我、他人与道德——道德哲学导论》(下册)，商务印书馆2009年版，第741页。in Jules L.Coleman and Scott Shapiro(eds.),The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law,Oxford University Press,2002,p.25.
(43)Jürgen Habermas,p.262.
(44)Ibid.,p.230.
(45)Ibid.,p.256.
(46)Ibid.,p.257.
(47)相关论述参见王鹏翔：《规则是法律推理的排他性理由吗？》，载王鹏翔主编：《2008法律思想与社会变迁》，“中央研究院”法律学研究所筹备处(台北)2008年版，第345～386页。
(48)Jürgen Habermas,p.384.
(49)[英]以赛亚•伯林：《自由论》，胡传胜译，译林出版社2003年版，第244～245页。
(50)Isaiah Berlin,The Crooked Timber of Humanity:Chapters in the History of Ideas,Second Edition,Princeton University Press,2013,p.14.
(51)See Ronald Dworkin,Justice for Hedgehogs,Belknap Press,2013.
(52)Jürgen Habermas,p.255.
(53)Jürgen Habermas,p.257.
(54)李俊增：《论违宪审查之程序理性——从Dworkin独白取向之裁判理论到Habermas之司法法律论辩理论》，载《“中研院”法学期刊》(台北)2015年第16期，第166～167页。
