刘仁文：后劳教时代的法治再出发

    【中文摘要】劳教制度的废除，是新一届中央领导集体上台后，面对过去一些年来众多劳教个案引发社会对该制度的强烈诟病后所作出的“壮士断腕”式的果敢决定。劳动教养制度废止后，我国维护社会治安的制度由原来的治安管理处罚法、劳动教养和刑法“三驾马车”变成了治安管理处罚法和刑法“两驾马车”，由此造成的一些制度漏洞需要弥补。同时，在后劳教时代，对收容教养、收容教育、强制戒毒、强制医疗等众多剥夺人身自由的行政拘禁制度，都要进行司法化改造。
    【中文关键字】废除劳教；剥夺人身自由；司法化
    【全文】
    “后劳教时代”的提法目前有很多人在用，但是有人也提出，既然存在后劳教时代，难道中国还有劳教时代吗？所以这个提法尽管在学术界大家比较尊重，但官方还是有些不同看法。但是，我们认为，既然劳教曾经作为一种制度存在过，那么说存在过一个劳教时代也未尝不可。今天为什么以“后劳教时代的法治再出发”为题呢？2013年年底劳动教养制度（下文简称“劳教”）废除以后，实际上现在还面临着很多问题要解决。比如，前段时间演员黄海波“嫖娼事件”以后，社会开始广泛关注收容教育制度。另一个值得注意的例子是唐慧案，唐慧因上访而被劳教，经一些媒体的报道后，很多人同情唐慧及其女儿，实际上经过一段时间的反思，后来大家又认为当时对组织、强迫唐慧女儿卖淫的几个人判处死刑是不是太重了。最近，最高人民法院也顶住压力没有核准这个案件的死刑判决。另外，现在社区矫正法正在制定。劳教废除后，社区矫正这一块能不能跟上？最近正在研究的《刑法修正案（九）》也有相关问题涉及到劳动教养制度废除后要不要做一些完善。
    另外，劳教废除后，最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）特别是最高法院相继颁布了一系列的司法解释，有的司法解释事实上扩大了犯罪圈，这带来一些争议：“两高”作为司法机关能不能在立法没有授权的情况下扩大犯罪的范围？我们还看到，最近由全国人大常委会授权“两高”对轻微刑事案件的速裁机制进行试点，实际上这个也是跟劳教制度的废除有关。也就是说，劳教制度废除后，事实上犯罪圈扩大了，人民法院的刑事审判任务也增加了，为了解决这个问题，就由全国人大常委会授权司法机关试点速裁机制。这个速裁机制比《刑事诉讼法》规定的简易程序的步子迈得更大。总言而之，劳教制度废除后还存在许多的问题需要解决。
    一、劳动教养制度废止之回顾
    对于劳教制度的改革已探讨多年。至少是在上个世纪九十年代，这一问题就已经成为法学界的热门话题。1997年修改刑法时储槐植教授就指出，这次刑法修改的重要任务就是要解决劳教问题，但是由于当时修改刑法的时间比较紧迫，考虑到劳教问题涉及到刑罚结构的调整等一系列复杂的问题，所以后来刑法修改时就把这一问题放下来了，留作以后再研究，单独解决这个问题。
    中间随着法轮功的出现等社会形势的变化，劳教改革及其立法经历了一些波折。到了2005年，针对劳教制度的改革，准备制定一个违法行为矫治法。当时还被列入了全国人大常委会的立法规划，但是在很长的一段时间这个草案也没有出来。2008年，全国人大常委会在公开的报告中说，要按照制度改革的立法计划，制定违法行为矫治法。全国人大常委会法制工作委员会还同中央政法委、最高法院等交换了意见，进一步研究。到了2009年，全国人大的工作报告又指出劳动教养制度要改革为违法行为教育矫治法。最初叫违法行为矫治法，现在叫违法行为教育矫治法。但是，这个法经过第十届、第十一届两次全国人大常委会一直没有出来，主要障碍就是决定权放在哪里确定不下来。
    在这个过程中，公安部对这个制度也做了一些改革。比如，2002年，公安部做了个规定，对于决定劳教2年以上的以及未成年人劳教的案件，要建立一个聆询制度。这个聆询制度大体类似于公开听证制度，从理论上讲，当事人是可以请律师的。公安机关的法制科、法制处来听取你的意见。然而，这个制度是存在问题的，主要就是2年以下的劳教它不推行这个制度。当然，这个制度也给劳教制度的废除带来一个好处，即过去劳教期限是1到3年，必要时可延长1年，有了这个制度后，公安机关为提高工作效率，规避这个制度，一般劳教期都确定在2年以下，这样就带来了劳教期限的缩短，相应带来劳教人员的减少。2013年1月份，中央政法委书记孟建柱在中央政法工作会议上说，要在年内停止适用劳教制度。由于多数劳教人员的劳教期都是2年以下，到了年底这些劳教人员基本上都放出去了。如果还按照过去，动不动就劳教3年，那么其人员基数就会很大，废除起来就会比较困难。所以，这个内部的改革事实上为劳教制度的废除创造了条件。
    2005年，公安部进一步加强改进劳教审批工作，缩短了劳教的期限，明确的说一般不再超过2年了，并且规定律师可以代理劳教案件，还扩大了所外执行的范围。所以，公安部内部一直在做一些改革，这些改革是取得了一些成绩的。但是，大家知道，公安机关毕竟是既做裁判员又做运动员，而且带有封闭性，所以说效果是非常有限的。
    到2011年，大家都还在谈劳教制度的改革，而不是废除。2011年，根据最高法院等十个院部委《关于印发违法行为教育矫治法试点工作的通知》，甘肃、山东、江苏、河南等地开始试点劳教制度改革。比如，南京市就成立了南京市违法行为教育矫治委员会试点工作领导小组。随后，我们社科院的调研小组又到南京做了调研。根据我们的调研，这一改革并没有带来根本性的变化。
    从以上回顾可以看出，实际上在新一届中央领导层换届之前，劳教制度一直徘徊在改与不改这样一个过程之中，至于说彻底废除，来得确实比较突然。拐点是出现在2012年的11月份，中共十八大强调用法治思维和法治方式来治理社会。2013年初的中央政法工作会议上孟建柱谈到这个问题时说，中央已经研究报请全国人大常委会批准，年内停止适用劳教制度，在人大常委会批准之前，要严格控制使用劳教手段，对常访、信访、闹访等一些对象不再采取劳教措施。我们认为，劳教制度之所以被坚决废除，并不是长期酝酿的结果。这就带来一个新的问题，因为过去的准备不足，过去的准备一直是进行改革，制定一个违法行为教育矫治法，现在劳教制度突然被废除了，那么所余留的问题应当如何加以解决？
    长期以来，劳教制度积累了太多的民愤，特别是在薄熙来、王立军案件、重庆打黑除恶事件，以及唐慧这样的个案中，劳教制度招致了太多的社会不满。大家之所以借唐慧案炒作劳教制度，并不是说唐慧本身有多么在理，而是整个社会借这个案件发出声来，以表达对这个制度的不满。事实上，正是长期以来在维稳思维下，对信访、上访的搞劳教，才使劳教制度进一步增加了它的恶名。公安部实际上也意识到了不能用劳教制度来对待信访户。
    另外，近年来推广社区矫正制度也是非常有效果的。过去在社区矫正试点之前，我国的管制刑基本没有用，因为人口流动性强，没法执行。近年来社区矫正在全国陆续推广，取得了比较好的效果，也使劳教的功能被部分取代，从而使得被劳教的人员数量逐年减少。全国被劳教人员数量最多的时候达到了30多万人，但是到2012年底，真正被关在劳教所的劳教对象大概只有5至6万人。5至6万人，31个省市来分担，压力不是很大，也就是说，即使把这些人都放掉理论上讲也没有什么压力。当然大家也会问，劳教对象最高的时候30多万人，现在5至6万人，那些劳教干警做什么工作？大家知道，在过去若干年来，从司法部到地方劳教部门和劳教所，主要的工作就是搞强制戒毒。所以，如果有6万劳教人员加20多万强制戒毒人员，跟过去30多万差不多。也就是说，这些劳教干警的任务主要是搞强制戒毒。由此，在这样一个情况下，劳教制度离废除也就不远了，因为关的人很少，而且主要的工作也已转向强制戒毒了。所以果断地把这一制度予以废除也是具有现实可能行的。
    关于劳教废止后原劳教人员该怎么对待，当时我们研究中有两种处理意见：一种意见认为，法律不溯及既往，要维持过去决定的严肃性，这些人应继续在劳教所接受劳教，等劳教期满后再放出去。另一种意见认为，鉴于社会上对劳教反应这么大，中央也决心要废除它，而且留在劳教所的劳教人员也不多了，因此对这部分人员应当一律释放。最后全国人大常委会采纳了后一种意见，即在宣布废除劳教制度的同时将所有在押的劳教人员一律释放。到此为止，劳教制度应当说是被干净彻底地废除了。
    二、劳动教养制度废止后的制度完善
    劳教制度废除以后，河南省曾出现了一个引人注目的机构，叫非正常上访人员训诫中心，在其它地方也出现了类似的法治教育基地、法治培训班等。也就是说，在彻底废除劳教制度后，由这些机构继续对那些上访人员进行教育改造。这些情况被报道出来以后，大家非常担心劳教制度会不会死灰复燃。而根据我国《立法法》的规定，对于限制人身自由的强制措施及其处罚只能由人大及其常委会通过法律来规定。也就是说，这样的法律一定要立法机关来制定，而不能是由国务院、公安部或者哪个地方来制定法规，这是不可以的。因此，毫无疑问，这些报道出的事情引起了社会的高度警惕，大家觉得，对于这些形形色色的非正常上访人员训诫中心一定要取缔，防止他们扩大。
    还有一个现象就是，去年最高法院、最高检察院先后出台了多个降低犯罪门槛、扩大犯罪圈的司法解释，比如《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》，等等。这些解释无疑是考虑到了劳教制度废除后维护社会稳定的需要。学者们总体认为，应当按照罪刑法定原则的要求，通过立法机关光明正大的修改法律，通过司法机关这样做并不妥当。但是，目前司法机关的司法能动性比较大，效率也很高，普遍尽快的落实中央批示并付诸实施。但对此，学术界还是有争议，大家觉得，在目前刑法没有修改之前，最好是就低不就高，毕竟我国还有《治安管理处罚法》，还有治安拘留措施。尽管治安拘留在下一步的改革也是个重要的问题，因为按照有关的国际公约，任何剥夺人身自由的措施，尤其是实体性处罚，是不能作为行政处罚措施的。在国外也没有短期剥夺人身自由的行政处罚措施。当然，我们现在的治安拘留期限是15天，最高能到20天，相比起劳教，目前大家对治安拘留进行改革还没有紧迫感，但这个问题下一步肯定会提出来。
    （一）劳教废除后《治安管理处罚法》和《刑法》的衔接问题
    劳动教养制度废止后，我国维护社会治安的制度由原来的治安管理处罚法、劳动教养和刑法“三驾马车”变成了治安管理处罚法和刑法“两驾马车”。然而，我国的劳教对象毕竟在高峰时期达到了二、三十万，就算废除前降低到了五、六万，但对这五、六万也不能长期一概不管了。毫无疑问，这里面有一部分就是不该管，比如为了贯彻当地党政领导的批示，把一些上访户送到劳教所，这种做法肯定是不对的。所以这一部分就是要完全不管。还有一部分就是过去的“以教代侦”人员，即公安机关因为证据不足或办案期限所限，将其送到检察院起诉不了，放了又怀疑他实施了犯罪的人员。对这部分人员，公安机关长期以来用劳教作为“以教代侦”的工具。这也是不合法的，因为按照《刑事诉讼法》的无罪推定原则，不能证实行为人犯罪，办案期限到了就应当放人，而不能说刑事诉讼走不通了就搞劳教。所以这部分人员也不能再管了。除此之外，还有一部分人员在任何一个国家的法律体系中都要管，我们现在把劳教废除了也要去研究。而这里面就涉及到分流了，有的应归入治安处罚范围，有的则应归入刑事处罚范围。对这些问题，
        
    我们下一步必须要展开研究。这里的一个重大的问题就是《治安管理处罚法》和《刑法》的衔接问题。比如，现在的治安拘留期限最高是15天，而刑罚中的拘役最低期限是1个月，中间还差15天。那么，应当如何把二者衔接起来呢？是把治安拘留期限提高，还是把拘役期限下调？现在我们的观点是尽量把拘役期限往下调，因为刑罚里面有社区矫正。治安拘留本来是公安机关不经过法院而裁处的，因而缺乏监督制约，再将它延长到1个月显然不合理。
    此外，中国传统刑法还强调犯罪行为要有危害结果，那么废除劳教后，对于那些危害结果不严重但屡教不改、有较大主观恶性的行为，要不要修改刑法，适当扩大犯罪圈，目前这个问题可以考虑。实际上，《刑法修正案（八）》和马上要出台的《刑法修正案（九）》在这个问题上已经有所考虑了，比如危险驾驶入罪和扒窃入刑等。盗窃罪现在有的情形把数额也去掉了，危险驾驶罪也并不强调后果。现在还有些新的做法，比如说使用伪造、变造的假身份证等情况，劳教废除后到底要不要做一些适当的扩大，这是大家目前在研究和探讨的一个问题。而如果在《刑法》中对犯罪圈作过大的调整，势必会对《刑法》和《治安管理处罚法》的关系形成一个颠覆性的挑战。因为大家一般都觉得严重的危害行为按刑法处理，比较轻的按治安处罚处理。现在如果将有关的行为一步到位都按刑法处理，这就涉及到《治安管理处罚法》和《刑法》的关系应当如何去协调的问题。在《治安管理处罚法》里有的治安罚款很高、治安拘留也比较严重，而刑法中却有管制和缓刑，有的罚金也并不高，所以《治安管理处罚法》和《刑法》的关系究竟如何协调处理，是目前从事刑法学习和研究的人应当重点关注的一个问题。
    （二）强制戒毒问题
    劳教所里现在有20多万人都是在接受强制戒毒，司法部劳教局也直接改成了强制戒毒局。但在有些地方，情况却不一样，劳教部门未必会直接改为强制戒毒部门。为什么呢？因为各个地方毒品形势的严重程度不一样，有的地方毒品形势很严峻，它就没问题，有的地方毒品形势不严峻，现在让它都转化为强制戒毒局，却是名不符其实的。那么，这些地方的劳教场所到底怎么办？其实，到底叫什么名字应取决于转型后职能，如果只强调戒毒这一项，戒毒管理局是比较合理的；如果说还要承担其他的功能，比方说接受收容教养、收容教育和强制医疗，那恐怕叫教育矫治局更合适一些。教育矫治局和监狱的区别就在于，它是教育和矫治、治疗机构，而不是惩罚机构。不管是吸毒成瘾的人，还是实施了危害行为的精神病人或未达刑事责任年龄的人，由于他们没有对刑罚的感知能力，按照刑法也不构成犯罪，因而并不能送到监狱里进行惩罚。但是，这些人毕竟对社会具有一定的危险性，因而需要把他们与社会隔离开来，但隔离开来的目的不是惩罚，而是对他们进行一定的治疗或救治，以使他们顺利回归社会。
    近年来，由于戒毒人员持续增长，绝大多数劳教场所干警的工作也比较饱和，工作和思想状态比较稳定。但有些毒品形势不严峻的地区，由于存在专门的强制医疗部门或专门的少管所，因而那里就出现了场所和警力的富余。这个怎么办呢？目前，有的地方尝试拓展其他职能，比如说将其改造成轻刑监狱，罪行比较轻微的犯罪人转到这里来服刑。事实上，已经存在数十年的劳教制度已经有了一套规范化的做法了，有的劳教所里面的设备非常完善，也非常人性化，还有医院和各种心理方面的医生，因而基本能够承担改造轻刑犯的职能。但是，相比较而言，由于强制戒毒是一个崭新的措施，目前各地强制戒毒所的工作人员在这方面的经验和技能都还是很不够的。所以，对强制戒毒的业务如何进一步进行规范和完善，是目前这个系统面临的一个重要任务。
    此外，还有些问题要解决。比如，劳教制度废除以后，劳教警察的身份就有待进一步明确。现在有的劳教干警非常悲观，认为自己为党和国家工作了几十年，最后却失业了，而且身份也不好，一听是劳教干警，大家也看不起他，觉得是为虎作伥，实际上他们辛辛苦苦工作了几十年。这些问题的解决恐怕都是下一步的后续措施了。现在初步考虑能不能把劳教干警改叫戒毒干警或者社区矫正干警，把他们的身份做一些转化。再有就是检察监督有待进一步明确。大家知道，云南的劳教所是设有检察监督室的，现在法律没有明确规定强制隔离戒毒所要有检察监督室，所以劳教制度废除以后，驻所检察监督室按照最高检察院的规定也撤离了，那么检察监督在这方面就空位了。这是不利于对这些场所的法律监督，以及对非正常事件的处理和干预的。
    强制戒毒实际上是一种典型的保安处分措施。除此之外，保安处分还包括收容教养、收容教育、强制医疗等。强制医疗现在实现了一个很大的进步，新的《刑事诉讼法》所规定的一个特殊程序就是强制医疗要经过法院的裁决。这应当成为将来整个剥夺人身自由的保安处分制度的一个发展方向，即一切剥夺人身自由的处分措施都要经过法院的裁决。
    （三）社区矫正的相关问题
    劳动教养制度废除后，社区矫正应当如何完善？有人说，应当增设一种类似于国外保安处分性质的行为监督措施。行为监督大概类似与我们所讲的管制，即对有危险性的人要有个过渡期，监督一下，比如深夜不能不回来，不能接触被害人、证人，不能报复，等等。实际上，我国的《刑法修正案（八）》中已经有了相关的制度，即禁制令。禁制令就是一种非常典型的保安处分措施。现在这样的一些制度都还在探讨之中。另外，目前在实践中，社区矫正只是针对管制犯、缓刑犯、监外执行犯和假释犯四种人适用。对此，有必要进一步扩大社区矫正的适用范围，比如说要扩展至过失犯、短期的拘役犯等，从而减少监狱的压力。
    目前，《社区矫正法》国务院法制办已经通过了，现在要提交立法机关进一步审议。《社区矫正法》目前也面临着很多问题，有人担心会不会把社区矫正也变成类似于劳动教养的制度措施。因为《社区矫正法》现在要强调建立社区矫正的警察队伍。这一做法也有一定的道理，有的社区矫正人员不听话，该报告的不报告，该劳动的不劳动，该回家的不回家，怎么办，没有一个社区矫正的警察队伍去管他也不行啊。但是，要建立这样一支警察队伍并规定一些管理监督措施也要非常谨慎。一方面，为了管理的需要应当有这样的机构和这样的人员队伍；但另一方面也防止社区矫正又异化成非常规的限制人身自由的措施。这些问题都值得大家高度关注。比如说，有人主张在《社区矫正法》当中应增加一种行为监督的干预手段，对于那些屡教不改的轻微违法犯罪人员，经过专家小组的评估认为他可能继续危害公共安全或他人安全的，在判处治安处罚或刑罚的同时应附加判处一定时间的行为监督（比方说1到6个月），以对其行为习惯及心理进行矫治治疗。由于这是一种在社区中进行的保安处分措施，相较于劳教，其严厉性无疑大大降低了。
    此外，在社区矫正实践中，各地还纷纷设立了中途之家、社区矫正中心等专门场所，以对那些无家可归、无业可就、无亲可投的社区服刑人员提供过渡性的临时食宿服务。这一措施取得了一些好的效果，但是发展不平衡，有的地方人、财、物严重不足，需要从财政和编制方面予以保证。比如，社区矫正在北京发展的挺好，在有些省份就比较落后，社区矫正不仅经验不足，而且也没有足够的人、财、物去管理那些社区服刑人员。社区矫正的前提得有社区，而我国的社区好多地方还很不发达、很不成熟，有的地方根本没有社区。社区发展不成熟，整个制度矫正制度要推行好，恐怕会存在许多问题。另外，现在在对社区服刑人员的交付接收、执行变更、解除社区矫正以及实行电子监控等方面，如何实现维护社会安全与保障公民个人人身自由的平衡，也是一个需要重点关注的问题。
    （四）三个聚众犯罪的问题
    目前，我国《刑法》中有三个聚众犯罪，即聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪和聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。在当前的司法实践中，有人举出唐慧这样的例子，她不是聚众，而是一个人，但是她到法官的办公室一闹就是十几天，怎么办？还有的上访者，已经经过司法机关处理，但他就是不服，他天天给主管的法院院长、副院长打骚扰电话，无数次的闹，怎么办？鉴于此，有关部门建议说，对不是聚众，而是单个人冲击国家机关、扰乱社会秩序和公共场所秩序的，能不能作为轻罪纳入刑法来处理，以树立法律的权威。这个问题目前争议非常大，有人认为这样可能导致劳教借尸还魂，甚至雪上加霜，即过去是用劳教来对付信访人员，现在却用刑法来对付。这个问题确实很纠结。如果相关部门能够把这个问题说清楚，立法机关不是不可以考虑，但是现在笼统地把以上聚众犯罪中的“聚众”两个字去掉来运用刑法，是绝对不行的，也是非常危险的。
    （五）组织、利用邪教组织破坏法律实施罪的问题
    我国《刑法》中还存在一个组织、利用邪教组织破坏法律实施罪。大家知道，过去劳教制度存在的时候，其在对付法轮功方面确实是有用的，现在劳教制度废除了，怎么办？《刑法》中组织、利用邪教破坏法律实施罪的起刑点是3年以上，那么如果没有其他剧烈的破坏国家法律的行为，而仅仅是散发一些传单，传播一下相关教义，判3年以上是不是太重了？所以，现在研究是不是能够把这一罪名的基本刑调整为3年以下有期徒刑、拘役或者管制。这个问题大家还在讨论。总而言之，大家要看到，废除劳教后，恐怕刑法要做一些适当的修改和调整。废除劳教本来是个好事，是有利于保障人权的，但如何防止把这样一件好事推向反面，则是我们当前需要慎重研究的问题。当然，我们不是说一概不能入刑，只要是法律结构协调的需要、社会治理的需要，国内外都有相关的法律进行规制，我们也不能留下死角和漏洞。
    三、“大劳教”的司法化改造
    我们目前废止的劳教制度主要针对的是1957年全国人大常委会批准国务院公布的《关于劳动教养问题的决定》和1979年全国人大常委会批准国务院公布的《关于劳动教养的补充规定》，这些法律文件针对的对象是狭义上的，我们叫作“小劳教”。根据2013年年底通过的全国人大常委会的决定，这个“小劳教”已经废除了。但是，现在需要进一步关注的问题是“小劳教”之外的“大劳教”。什么是“大劳教”呢？就是其他众多剥夺人身自由的行政处罚和行政强制措施，如收容教育等，暂不论收容教育是一种行政处罚，还是行政强制措施，或者是行政拘禁制度，总之这种剥夺人身自由的措施都没有经过法院的判决，而是由公安机关自己来决定，这从程序上来说是严重不符合有关国际公约的要求和世界上先进法治国家的通行做法的。
    这里需要重点强调的是《公民权利和政治权利国际公约》，我国于1998年签署了这个公约，但到现在一直没有批准。该公约牵扯到我们国内法的好多问题，如该《公约》要求严格限制死刑。又如该公约规定，任何剥夺人身自由的措施都应当依照法律实行，这里的法律一定是指立法机关制定的法律。除此之外，根据该公约的有关规定，剥夺人身自由的措施或处罚还得授予一个有司法职能的机关，通过不偏不倚的程序来实施。这样一些规定与我们现在的强制剥夺人身自由的行政处罚或行政强制措施还存在相当的紧张关系。比如，在我国，逮捕是由检察院批准，我们还可以说检察院是类似于法院的一个司法机关，因为它享有一些司法职能。但是，公安机关却是一个典型的行政机关，并不具有司法机关的性质。然而，公安机关对卖淫嫖娼人员所实施的收容教育这种剥夺人身自由的措施，却是由其自己决定的。这显然违反了前述公约的精神。特别是最近的黄海波事件，又把这个制度推向了一个风口浪尖。
    收容教育根据的是1993年国务院颁布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，即对卖淫嫖娼的，由县级公安机关决定收容教育，期限是6个月到2年。大家可能会质疑这种措施太重了，但这个制度为什么官方改革的动力不大呢？因为这个制度主要针对的是社会上的特殊群体，在中国道德社会的舆论压力下，卖淫嫖娼本身就是“哑巴吃黄连，
        
    有苦说不出”的事情，这些人员能够发出来的声音是很有限的。但是，作为一个法治社会，我们却不得不考虑对这些行为的合法治理问题。不可否认的是，由于缺乏有力的监督制约，我们目前对这类行为在很多地方采取了选择性执法，而且执法的标准也很模糊。在这种情况下，其对法治带来的危害和对人权造成的侵害是不可低估的。过去对这类行为，可能在一个地方进行劳教，在另一个地方进行治安拘留，在其他地方却进行治安罚款或进行收容教育，因此其结果往往是不可预期的。而且，如果有的人确实有严重的性罪错，或者有这样很不好的习惯和毛病，实施治安拘留也是没有用的，收容教育也没有办法改变他。因为目前的收容教育和劳教是一样的，都是变相的劳动改造，是惩罚。而对于这些有病态性格的人员，惩罚是无效的，他们需要必要的行为干预，应当对症下药，对其采取一些教育矫治和治疗措施，而不是简单的惩罚。这也是我们为什么要提倡把它改造成保安处分措施的主要原因。保安处分措施与刑罚的主要区别就是，保安处分措施是为了保护社会的安全，没有办法才将行为人与社会隔离开来，隔离的原因是因为这个时候行为人是病人，我们要对他采取关心、爱护、教育、治疗这样的措施。而刑罚所面对的是正常的人，他有刑事责任能力却犯了罪，在这种情况下就要惩罚他，要让他感知到其行为的刑罚后果。
    目前，我国的收容教育制度从各个方面都经不起推敲。卖淫嫖娼在中国不是刑事犯罪，但是对其在处罚上却比较随意。而且，收容教育本身在剥夺人身自由的期限方面也太长了，表面上说它不是刑罚，但实际上比刑罚处罚更严厉。另外，这些人也没有人去同情他们，他们自身也不敢请律师、请媒体报道，所以在国家和社会层面都处于弱势。作为一个法治社会，这些问题我们都要去关注，不能像劳教那么随意。
    除了收容教育还有一个收容教养制度，收容教养制度的典型案例就是李某某这个案子。根据1982年公安部下发的《关于少年犯管教所收押范围的通知》，公安机关可以对被收容教养的少年处以长达1至3年的剥夺人身自由。这一做法既不符合《立法法》，也不符合我国的《行政处罚法》。《行政处罚法》是规制行政处罚的，但收容教养是个行政强制措施，并不是行政处罚。上述的收容教育制度是国务院通过行政法规确立的，而收容教养制度是公安部通过部门规章确立的。按照《公民权利和政治权利国际公约》中的相关规定，剥夺和限制人身自由的强制措施或处罚只能由全国人大及其常委会通过法律加以规定，这是不可授权的。我国的《立法法》也有类似的规定。所以，规定收容教养的行政法规，显然立法层级太低。而且，其在实践中的实施效果也并不好，因为存在交叉感染的问题，行为人出来以后可能会变得更坏。特别是李某某一案，就存在着这方面的问题。因为被收容教养者并没有刑事责任能力，所以这些人首先要通过家庭进行教育，如果家庭确实没这个能力，为了社会安全的需要，国家可以干预起来。比如，对于李某某来讲，他的父母亲都有很好的经济条件，国家为了节省成本，可以让他们先去进行教育。对此，肯定也要有一些制度去进行规制，例如，不能让小孩去接触某些人，不能进入某些场合，晚上必须几点回来，等等。如果父母没有做到，不仅要惩罚其父母，而且由于这时家庭已经无法履行职责了，所以国家公权力要进行干预，把他接收过来。这样做，一方面可以节省国家的教育成本，另一个方面，其实践效果也比较好。而现在把这些人都关进少年犯管教所，由于存在交叉感染，出来后这些人可能会变得更加老道，很麻烦。总而言之，收容教养制度目前也面临着很大的挑战。
    还有一个问题就是强制戒毒。目前，强制戒毒是公安机关单方面做出的决定。由于缺乏监督和制约，导致实践中强制隔离戒毒的决定及其变更的随意性很大。所谓“灯泡是最好的警察，阳光是最好的防腐剂”，就是这个道理。所以，对目前的强制戒毒要进行司法化改造。
    对精神病人的强制医疗也是如此。对此，2012年新的《刑事诉讼法》初步解决了这个问题，就是对依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗，设立了一个特别的司法程序。但这个制度在实践中刚刚起步，还很不规范。因为对这些人是不定期的关，那么后果可能比刑罚还要严厉。刑罚中的5年或10年有期徒刑，期满后就要释放，但这个强制医疗是不定期的，一直要关在里面，直到病好为止，这个就很严重了。现在新《刑事诉讼法》规定，对被强制医疗的人要定期进行诊断评估。但这里的定期是半年，1年，还是多久？对这些问题都需要进一步研究。这里面还有一个更大的问题，就是《精神卫生法》。由于《精神卫生法》并没有规定司法化的程序，是由公安机关直接将行为人送至精神病医院，因而就可能存在行为人“被精神病”的危险，而且对这些人的关押都没有期限限制。因此，在对待精神病人的问题上，如何实现既保卫社会，又保障他们的人权，仍然是一个值得研究的问题。
    再就是《治安管理处罚法》中的治安拘留。过去在劳教制度的遮蔽下，治安拘留并不是一个严重的问题，但在劳教制度废除后，治安拘留的问题就浮出了水面。公安机关可以擅自剥夺一个人的人身自由15到20天，从人权保障的角度来讲，这个问题也是值得进一步研究的。未来对于治安处罚特别是治安拘留，恐怕还是要遵循在各级法院内部设立治安法庭，通过适用简易程序，使治安拘留接受司法审查这个改革思路。
    此外，限制或剥夺人身自由的强制措施还有很多。其中，比较突出的就是“双规”、“双指”。“双规”由纪委适用，“双指”由行政监察部门适用，即在规定或指定的时间、地点到案接受调查。这类强制措施比《刑事诉讼法》规定的办案期限还要长，并且也没有明确的时间和地点的规定，随意性较大。作为一个法治社会，对这些问题也是不能回避的。
    另外，公安机关的留置权也是存在问题的。按照《人民警察法》中对留置的规定，留置并不是把嫌疑人送到拘留所，而是带到派出所。由此就可能导致大量的刑讯逼供都发生在这种场合，从而造成冤假错案。刑事拘留和逮捕也有问题。尽管逮捕需要检察机关批准，新的《刑事诉讼法》还要求进行羁押必要性的审查，但由于检察机关毕竟属于公诉机关，代表国家去追诉犯罪，在这样的情况下，效果仍然不是很理想。因此，我们还是希望，凡是剥夺人身自由的措施都必须接受司法审查，即由法院来决定。
    总之，前面所讲的“大劳教”，包括强制戒毒、收容教养、收容教育等剥夺人身自由的强制措施，由行政机关既做运动员又做裁判员的做法，并不合理，这些问题下一步都需要重点解决。基本的思路就是要按照《立法法》的要求，由全国人大及其常委会通过制定法律的方式加以规定，低于这个层级的行政法规和部门规章无权规定这些内容，应当宣布无效。当然，在这些法律中，重点就是为其设置相应的司法审查或裁决程序。也就是说，要按照中国已经签署并正在积极准备批准的《公民权利和政治权利国际公约》的要求，以宪法关于尊重和保障人权的精神为指导，将剥夺人身自由的决定权赋予一个不偏不倚的、中立的法庭来行使。这种对“大劳教”措施的司法化改造方式，应当是我们未来法治发展的必然趋势。
    目前，强制医疗已经通过新的《刑事诉讼法》基本上解决了司法化的问题，这无疑代表了在剥夺和限制人身自由领域里我国法治未来发展的一个方向，即所有剥夺和限制人身自由的措施，不论是属于处罚，还是属于其他的强制措施，都要经过正当的司法程序。至于如何立法，我们认为，最理想的办法就是制定一部统一的刑法典，把所谓的重罪、轻罪和违警罪都规定在刑法典中，治安拘留归入刑罚范畴，强制戒毒、收容教育、收容教养、强制医疗等规定为保安处分。《治安管理处罚法》还可以继续保留，但处罚措施中不能再规定治安拘留，而只能规定治安警告、治安罚款、剥夺营业执照和驾照等不剥夺或限制人身自由的措施。刑罚或保安处分的二元制，是世界上许多国家和地区的普遍做法。在我国当前的情况下，这种做法作为学术研究可以提，但在实践中可行性并不大，《治安管理处罚法》可能还会在一个相当长的时间存在，治安拘留不可能短期废除。
    现在还有一个根本性的问题就是，有人认为保安处分属于不定期刑，因而很危险。我们认为，这种认识是不准确的。我国目前虽没有保安处分之名，但是其相关的处分措施却都存在，比如，强制戒毒、收容教养、收容教育，强制医疗，哪一种措施不存在？这些措施在我国不但广泛存在，而且都是由行政机关决定的。与其这样，我们还不如将它们予以法治化、类型化和程序正当化，并通过司法审查，由法院来裁决。当然，这种制度设计可能会带来司法负担加重的问题。但是，正如我前面所谈到的，目前全国人大常委员已经授权“两高”就速裁速决机制搞一些试点。因为，大家知道，对于一些轻罪或微罪，我们不可能像对待重罪一样，强调法院要开庭审理，所有的证据都要呈到法庭上来，进行交叉询问，一开庭好几天。这样法院肯定负担不了，所以必须要将实体法和程序法结合起来，进行程序分流，该繁就繁，该简则简。
    另外，从满足社会治理需要的角度来讲，我们也不能说过去的劳教制度就是一个一无是处的制度。因为有相当一部分行为和行为人，任何一个法治社会都是要对其进行管理的。问题是这个制度被异化了，被异化的根源就是这个制度设计没有制约，所以导致它的害处大大超过了益处。因此，现在重点就是解决这样一些问题，即通过制度改革或调整，使那些该被管到的行为或行为人还是要被管到，只不过是在管理的制度或方法设计上要更加科学合理，而不能说劳教制度废除以后，对其所涉及的相关行为或行为人就都放任不管了。在西方法治社会，对原属我国劳教范围的相当一部分行为和行为人，也是要进行管理的，只不过他们所采取的是法治化或司法化的管理手段。比如，这些行为人有请律师的权利，有通过中立的法庭裁决的权利，有上诉的权利，等等。这样，必然会限制公权力的滥用，从而更好地保障人权。而这也才是一个法治社会应然的治理方式。
    【作者简介】
    刘仁文，中国社会科学院法学研究所研究员，最高人民检察院公诉厅副厅长（挂职）。
    【注释】
    本文系根据刘仁文研究员于2014年7月7日在河北大学的一次学术演讲整理而成。