高圣平：论土地承包收益权担保的法律构造

    内容提要：在土地承包经营权抵押受到强行法限制的背景下，土地承包收益权作为土地承包经营权的权能，其担保化亦应受限。但土地承包收益作为农业经营主体行使土地承包经营权所可得的未来收益，可以归入“应收账款”，由此，土地承包收益权担保可以定性为应收账款质权，从而发挥农地的金融价值。各地开展的土地收益保证贷款试点大多是以土地承包收益权作为反担保财产(让与担保或质押)，存在一定的法律风险，应依应收账款质权的基本法理予以重构。即使在目前推行“承包土地的经营权抵押”的政策之下，土地承包收益权担保在非试点地区仍具价值。
    关 键 词：土地承包收益权  让与担保  土地经营权抵押
    一、问题的提出
    土地承包收益权担保，或土地经营收益权担保，是近年来农村金融实践中出现的一类创新产品，以承包土地的未来收益或未来流转收益作为担保财产，在一定程度上规避了《物权法》第184条第2项禁止以“耕地……等集体所有土地使用权”担保的规定，满足了承包土地上的金融需求，被誉为“一项稳定而兼具突破性意义的‘破冰之举’”，[1]同时，土地承包收益权仅以土地承包经营权的未来收益作为担保财产，即使债权人届期不能清偿债务，担保权人也仅能就未来收益优先受偿，并不会导致债务人丧失土地承包经营权，契合了目前农村土地制度改革的底线和主流观点——不使农户丧失承包权。[2][3]这一观点得到了相关文件的支持，如《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(以下简称“《2014年中央一号文件》”)就明确指出“允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。值得注意的是，国务院办公厅2014年4月20日发布的《关于金融服务“三农”发展的若干意见》(以下简称《金融服务意见》)并未继续使用《2014年中央一号文件》的表述，直接指称“土地承包经营权抵押贷款”、“承包土地收益权抵押担保”；而国务院2015年8月10日发布的《关于开展农村承包土地经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(以下简称《指导意见》)又改称“农村承包土地(指耕地)抵押贷款”。这在一定程度上体现了农村土地制度改革的经济逻辑与法律逻辑之间的冲突。由各地公布的相关金融创新产品的介绍来看，其中法理并未厘清。土地承包收益权究竟是什么性质的权利？土地承包收益权担保是抵押权构成还是质权构成？如此等等，并不明确。本文不揣浅薄，拟就此一陈管见，以求教于同仁。
    二、金融创新视角下的土地承包收益权担保与检讨
    在《农村土地承包法》和《物权法》之下，以家庭承包方式取得的土地承包经营权的流转较受限制。《农村土地承包法》第32条基于公共政策的考量，不允许以家庭承包方式取得的土地承包经营权设定抵押，“如允许农民抵押自己的土地……如遇偿债不成，将使这些农民失去土地，也就意味着失去了生活的保障”。[4]结合《物权法》第180条第1款第3项“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押、同法第184条第2项“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押的相对表述，可以看出，《物权法》亦禁止以家庭承包方式取得的土地承包经营权设定抵押权。
    为探索农村金融服务的新途径和新模式，促进农村土地承包经营权的资本化和金融化，各地推出了不同的试点金融产品。如吉林省于2012年试点“土地收益保证贷款”创新品种，[5]“在不改变现行农村土地承包经营制度和土地农业用途的前提下，本着依法合规、平等协商、风险可控的原则，农户和其他主体将一部分土地承包经营权流转给具有农业经营能力的物权融资农业发展有限公司，并用该部分土地承包经营权的预期收益作为还款保证，同时农业发展公司向金融机构出具愿意承担连带保证责任的书面承诺，金融机构按照约定的贷款利率，向借款人提供贷款”①。重庆市在推出土地承包经营权抵押贷款产品②之后，又于2014年推出了“土地收益保证贷款”新品种，在该模式中，“借款主体将农村土地承包经营权流转(或再流转)给担保机构委托的符合相关条件的资产管理机构或农业经营主体，同时将地上种植(养殖)物及附属设施等作为动产抵押给担保机构，由担保机构为借款主体向金融机构提供融资担保从而实现融资”。③四川省于2014年年初选取8个市的9个县(市、区)开展“土地流转收益保证贷款”试点，[6]“在不改变土地农业用途、不附带各种政策补贴的前提下，农户或农村土地承包经营权流转的受让方，本着自愿的原则，将土地承包经营权作为融资性担保公司的反担保措施，向金融机构提出贷款申请，由融资性担保公司向金融机构提供保证担保，由金融机构发放贷款”④。
    在这些金融创新品种中，四川土地流转收益保证贷款模式，实际上是“融资性担保公司的保证担保+农业经营主体的反担保(土地承包经营权抵押)”，只是抵押权人不是金融机构，而是融资性担保公司，金融机构的还款保障除了农业经营主体的收入(第一还款来源)之外，就是融资性担保公司的保证，融资性担保公司的求偿保障为土地承包经营权抵押权，其创新性不足；吉林土地收益保证贷款模式，与四川模式相比，金融机构的还款保障没有变化，但担保公司的求偿保障为其享有的形式上的土地承包经营权，且其只能以该土地承包经营权的转包收益作为实现求偿权的保障；重庆土地收益保证贷款模式，与吉林模式相比，金融机构的还款保障没有变化，担保机构的求偿保障增加了地上种植(养殖)物及附属设施等动产抵押权，其他的部分没有实质性的变化。本文以下选取吉林模式展开分析。
    吉林省是传统农业大省，农户贷款占各项贷款总额只有6％。[7]为着力深化金融改革、推进金融创新、改善金融服务，进一步强化金融对“三农”发展的支撑作用，吉林省提出要“不断拓宽贷款抵押担保物范围，积极完善配套管理办法，推进林权、农村土地承包经营权、大型农用机械和农村宅基地抵(质)押贷款试点”⑤，并积极探索农地金融化的新模式——土地收益保证贷款。“这一模式首次将土地未来收益权作为农民的贷款保证，突破了现有的必须以实物作抵押、或由其他多名农民联保的贷款模式。”[8]吉林省还希冀以此破题农村金融融资困局及解决其带来的城乡金融二元结构顽疾，探寻解决“三农”问题的根本之道，更好地统筹城乡发展，进而为破解城乡二元结构提供具有参考价值的地方实践。[8]
    吉林“土地收益保证贷款”模式的主要做法是：
    第一，由县级政府成立物权融资服务中心，并设立物权融资农业发展有限责任公司(以下简称“物权融资公司”)，一个机构、两块牌子，共同作为政府主导的融资平台；该公司为企业法人，具有一定的注册资本金，不以盈利为目的，主要职能是为农户和其他农业经营主体(以下称“农业经营主体”)贷款提供担保服务。[9]
    第二，农业经营主体将土地承包经营权转让给物权融资公司，同时，该物权融资公司将土地承包经营权再转包给农业经营主体。合同签订后，农业经营主体应将《土地承包经营权证》原件交回发证机关，由发证机关保管。双方申请发证机关在土地承包经营权登记簿上以及《土地承包经营权证》上做变更登记，注明新的土地承包经营权人为物权融资公司。物权融资公司应向农业经营主体交纳的转让款，与农业经营主体应向物权融资公司交纳的承包款相抵销，互不找差价。
    第三，农业经营主体向金融机构申请贷款，物权融资公司与金融机构签订为农业经营主体贷款提供连带担保责任的《保证合同》，物权融资公司以土地流转收益、公司本身的资本和政府建立的信贷周转保障基金作为责任财产担保金融机构贷款债权的实现。
    第四，当农业经营主体及时偿还金融机构的借款本息，农业经营主体与物权融资公司之间的土地承包经营权流转合同自动解除，农业经营主体将贷款金融机构出具的结清证明交给物权融资公司，物权融资公司有义务申请发证机关作回转变更登记，土地承包经营权返还给农业经营主体。
    如果农业经营主体没有按期还款，农业经营主体与物权融资公司之间的转包关系自动解除。此时，由物权融资公司代农业经营主体偿还对金融机构的借款，该部分借款与物权融资公司应交付给农民的转让款同等额度的部分相抵销。同时，物权融资公司有权挂牌征集承包人，确定价格最高者为承包人。转包期限以年为最小单位，以预计的转包费数额满足偿还借款本息为限。转包土地承包经营权时，农户及其所在集体经济组织成员享有优先承包权。通过转包获得的款项达到或超过农业经营主体借款本息，则物权融资公司转包期限届满之日，本转让合同自动解除，土地承包经营权返还给原农业经营主体。转包获得的款项数额超过农业经营主体借款本息的剩余部分，归农业经营主体所有。转包款扣除借款本息、代偿利息后若有剩余，物权融资公司有义务将剩余部分给付农业经营主体。
    第五，土地承包经营权流转期间，农业经营主体参加农业保险的，应在贷款合同中明确借款人自愿承诺将农业保险赔款优先用于偿还银行借款。当农业经营主体无法偿还银行借款时，由银行向农业保险承保机构提供贷款合同及经农业经营主体签字确认的《农业保险赔款权益转让书》，农业保险承保机构将相应赔款直接支付给银行。物权融资公司受让已经参加农业保险的农村土地承包经营权的，应当书面告知农业保险承保机构⑥。
    第六，为了确保农户的生存利益，农户仅能将其土地承包经营权的2/3用于土地收益保证贷款，即使农户不能按时归还贷款，土地承包经营权被转包，仍旧有1/3的土地作为口粮田，既不会失去土地，也不会失去基本生活保障。在转包期间，有关土地的各种惠农补贴等仍属于原农户。通过对贷款额度的限制，土地承包经营权被转包的期限一般不超过3年，最长不超过5年。[8][10][11]
    吉林省农地金融化的地方实践在形式上规避了法律上对以家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押的限制性规定，[5]通过创新金融产品的设计，间接达到农地金融化的目的。但这一模式的法律解读，却给我们带来了另外的结论。
    第一，虽然土地收益保证贷款创新产品的设计借鉴了公路、桥梁等不动产收益权担保贷款模式，其初衷在于以农业经营主体土地承包经营权未来的收益为担保物向银行申请贷款，[5][8]但是就公布出来的产品设计方案和试点政策来看，却并不是以土地承包经营权的未来收益权作为担保的。在我国《物权法》之下，不动产收益权的金融化路径是借助于对《物权法》第223条第6项“应收账款”的目的性扩张解释，[12]501并经由相应登记规范的明确规定来达到的。详细分析土地收益保证贷款的交易结构，其实质在于：农业经营主体向金融机构申请贷款，物权融资公司为该贷款提供连带责任保证，同时农业经营主体以其土地承包经营权为物权融资公司提供反担保。如此，虽然吉林模式名曰“土地收益保证贷款”，但在性质上并不是直接以土地承包经营权收益权作为担保财产，实际上还是以土地承包经营权作为担保财产，否则，物权融资公司的相关担保权利应当在中国人民银行征信中心应收账款质押登记系统进行登记。所谓以土地承包经营权的转包收益来清偿物权融资公司的代偿债务，只不过是土地承包经营权抵押权实现方式不同而已，并不影响对其交易本质的定性。
    第二，按目前的土地收益保证贷款的结构安排，农业经营主体是将其土地承包经营权转让给物权融资公司，但物权融资公司并不真正地享有土地承包经营权。物权融资公司所取得的该土地承包经营权仅其担保作用，在农业经营主体到期清偿了贷款后，该土地承包经营权即转回原农业经营主体；在农业经营主体到期不偿还贷款时，
        
    物权融资公司向金融机构代偿后，即以该土地承包经营权转包，并以转包收益清偿其代偿金额，清偿完后，该土地承包经营权即转回原农业经营主体⑦。由此可见，农业经营主体与物权融资公司之间实际上设定的是土地承包经营权让与担保。所谓让与担保，是指在债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保财产的整体权利附条件地移转给债权人，但不移转担保财产的占有，在债务得到清偿之后，担保财产的整体权利返还给担保人，在债务届期未获清偿时，债权人直接就担保财产取偿的一种担保方式。[13]398就让与担保，我国现行法上并未承认，吉林模式面临着较大的法律风险。
    我国法上采取物权法定主义，就物之担保(担保物权)的种类和内容，须由法律直接作出规定。但我国《物权法》和其他法律中所规定的物的担保种类并无让与担保这种类型。虽然在物权立法过程中，就让与担保的立法化，学者展开了激烈的争论，[14]433[15][16]85但《物权法》最终并未将让与担保成文化。司法实践中就让与担保的效力问题一直存在争议，目前的主流观点是，因让与担保违反物权法定原则而不具有物权效力，但如无其他无效事由，可以认可让与担保合同的债权效力。[17][18]在农业经营主体并无其他债权人时，即使仅认可让与担保的债权效力，对担保权人的保护与认可其物权效力几近相同；但在农业经营主体还有其他债权人的情况下，担保权人仅享有就标的物的债权，则对担保权人的保护不同。就吉林模式而言，虽然可以认可农业经营主体与物权融资公司之间反担保安排的债权效力，但就物权融资公司而言，其求偿权表现为仅能向农业经营主体主张债权，则面临着追偿不能的风险。如果农业经营主体存在其他的债权人，基于债权平等原则，若物权融资公司与其他债权人的债权均已到期，则各债权人都可就土地承包经营权的转包收益平等受偿，物权融资公司就转包收益并不当然取得优先于其他债权人的地位。由此可见，吉林模式的反担保制度安排面临着较大的市场风险。
    第三，吉林模式中，农业经营主体的土地承包经营权首先转让给物权融资公司，在主债务或代偿债务得以清偿后，土地承包经营权再从物权融资公司转让给农业经营主体，两次转让过户面临着双重征税和双重付费(登记费)的问题，这一制度安排增加了当事人之间的交易成本和制度运行的社会成本。如果直接以土地承包经营权收益权作为质押，通过中国人民银行征信中心应收账款质押登记系统办理质权登记，即可依法设立权利质权(应收账款质权)，在主债务得不到清偿或出现约定的实现质权的情形时，由质权人直接取得土地承包经营权收益权的方式，来实现应收账款质权。果若如此，这一做法比起吉林模式的成本更低，同样可以达到规避土地承包经营权不得抵押的规定。同时，在吉林模式中，物权融资公司虽然受让取得了土地承包经营权，但却无法行使法律上所规定的土地承包经营权权利内容，无法在相应承包地上行使占有、使用、收益的权利，也无法处分该土地承包经营权，其所享有的所谓土地承包经营权，仅仅只是名义上的，并不是《物权法》上的土地承包经营权，有违物权法定原则。这也是司法实践中否定让与担保物权效力的重要原因。相比较而言，直接以土地承包经营权收益权设定质押，却是法律上直接规定的应收账款质权，自应得到司法实践的承认。
    第四，吉林模式中，物权融资公司是否可以作为土地承包经营权的受让方，还存在制度风险。我国《农村土地承包法》第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”这里为土地承包经营权的转让设定了三个条件：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”；“经发包方同意”；受让方是“其他从事农业生产经营的农户”。虽然前两个条件通过本集体经济组织的相关证明可以满足，但作为受让方的物权融资公司并不是“其他从事农业生产经营的农户”，即使作扩大解释，将其他主体亦包括在内，但必须是农业经营主体。由此可见，物权融资公司能否作为土地承包经营权的受让方存在疑问。相关政策说明文件一再强调物权融资公司“具有种植能力”，[11]但实际上，物权融资公司并不是“从事农业生产经营”的企业。[11]物权融资公司实现担保权时，也仅仅只是转包土地承包经营权，并不是自己直接行使土地承包经营权，所谓“具有种植能力”，只是为了满足土地承包经营权的转让条件而已，并无实际内容。
    第五，吉林模式中，虽然相关政策说明文件指出，物权融资公司“只是一个平台，不是经济实体，更不是担保公司”，[11]但物权融资公司从事的是融资性担保业务⑧，依照《融资性担保公司管理暂行办法》的规定，应当达到该办法规定的设立条件，并经监管部门审查批准。但吉林模式将物权融资公司定性为担保主体，并以此为主要业务，但又不是担保公司，其代偿能力至为可疑。随着贷款规模的扩大，担保额度必将不断增大，物权融资公司的担保能力更加捉襟见肘，因此，以物权融资公司为核心的风险防控体制无法规避潜在的贷款逾期风险。同时，物权融资公司仅能以土地承包经营权转包的收益来抵偿代偿债务，如果土地承包经营权转包不及时，或出现一些转包执行过程中的问题，物权融资公司的正常运转必将面临巨大困难。
    第六，吉林模式中，物权融资公司实现担保权的方法仅限于转包土地承包经营权。转包有其特定的含义，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第2款的规定：“转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。”由此可见，物权融资公司仅能将土地承包经营权转包给同一集体经济组织的其他农户，影响了土地承包经营权流转价值的发现，也间接影响了相关贷款授信额度。吉林模式中，土地收益保证贷款的“贷款额度≤土地收益评估价值×70％”，[11]并没有真实反映土地承包经营权本身的市场价值。
    综上，虽然吉林土地收益保证贷款模式在形式上规避了以家庭承包方式取得的土地承包经营权不得抵押的禁止性规定，但以让与担保方式建构农业经营主体与物权融资公司之间的反担保关系，却面临着较大的法律风险和市场风险。仅以转包土地承包经营权的方式实现担保权，无法发现土地承包经营权的市场价值。由此看来，采取让与担保等迂回路径，至少在目前的制度背景下，无法找到其适法地位。不过，吉林模式还是给了我们一些有益的启示，如用于担保的土地承包经营权仅占农户农地的2/3；担保权的实现方式可以不采取转让土地承包经营权的方式，而采取转包土地承包经营权的方式等等。
    三、土地承包收益权担保的适法路径
    我国《物权法》上虽以不动产和动产为担保财产，但在例外的情况下也承认权利可以作为担保物权的客体⑨。该法第180条第1款规定的“建设用地使用权”，“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”、“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”⑩；第223条规定的“汇票、本票、支票”等均可作为担保物权的客体；第184条并规定了“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”等不得抵押，“土地承包收益权”究竟属于上述何种类型的权利？对这一问题的回答直接决定了土地承包收益权担保权的体系定位和创新路径。
    土地承包收益主要体现为两种形式：其一，农业经营主体在承包土地之上种植的各类农作物(11)(事实上处分承包土地的收益)；其二，农业经营主体转包、出租其承包土地的权利等所取得的收益(法律上处分土地承包经营权的收益)(12)。两者均属农业经营主体行使土地承包经营权的结果，在解释上，第一类收益属于天然孳息，虽其中注入了人类的劳动，也不脱天然孳息的属性；[19]78[20]49[21]43-44[22]23第二类收益属于法定孳息。我国《物权法》第116条规定了孳息的归属规则，“在设定用益物权的情形，如无相反约定，天然孳息和法定孳息均归用益物权人”，[21]45土地承包收益也就均归属于土地承包经营权人，与作为集体土地所有权人的承包人无涉，但当事人之间另有约定的除外。
    如此看来，对土地承包收益的权利，即所谓土地承包收益权，仅仅只是土地承包经营权的权能(内容)，且为土地承包经营权的核心内容(13)，我国《物权法》第125条就此作了明确的规定，“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利”。土地承包经营权的收益权能体现为通过利用承包地获取土地的天然孳息(农作物等)和法定孳息(出租、转包承包地的收益等)。[19]781[23]由此可见，土地承包收益权并不构成单独的权利，不应作为担保财产。相反，土地承包收益无论是天然孳息还是法定孳息，在法院采取保全措施之后，均为土地承包经营权抵押权效力之所及。[12]341而作为土地承包收益权“母权”的土地承包经营权，也被《农村土地承包法》和《物权法》禁止担保，农地的金融价值由此丧失殆尽。
    其他金融创新品种的经验和做法给了农地金融创新以启示。公路、桥梁、隧道等基础设施的所有权在我国法上没有明确的界定，也没有适当的方法公示权利状况，直接影响到这些不动产的金融价值的实现。金融实践的发展创新出了一种所谓不动产收益权担保，不以这些不动产的所有权而以其收益权作为担保，回避了这些不动产(所有权)是否可以担保以及如何设定担保的争议。这一创新并得到了司法解释的认同。[24]343就土地承包收益权的担保问题，有学者主张，土地承包收益权应属不动产收益权之一，而不动产收益权又属于《物权法》第223条第6项规定的可以出质的权利——“应收账款”之列，[25]由此，土地承包收益权的担保即属权利质权之一种，在《物权法》中找到了其适法位置。地方金融实践中，土地承包收益担保创新品种的设计也确实受到了不动产收益权质押的启发。[5][8]如此，应予明确的是，《物权法》中的“应收账款”是否足以涵盖土地承包收益权？
    在中文语境下，“应收账款”是一个会计学上的术语，在《物权法》上被赋予其特定的法律含义而成为法律术语。但就“应收账款”在物权法上的内涵与外延，一直存在争议。参与立法者认为，“应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利，不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权”。[26]404这一定义明显采纳了《美国统一商法典》第九编的界定(14)。由此可见，应收账款是因合同而生的非为证券所表彰的金钱给付请求权。[12]542在解释上，应收账款的基础法律关系尚须已经存在。“无基础法律关系的未来应收账款难以特定，且债务人也系不特定的第三人，无法公示，不能作为出质权利。”[27]336准此以解，土地承包收益权，尤其是其中农业经营主体在未来转包、出租土地承包经营权所产生的收益，并无土地承包经营权转包、出租合同的实际发生，就此而论，土地承包收益权尚无基础法律关系的存在，不属于此种意义上的“应收账款”。
    我国《物权法》上的“应收账款”系来源于《美国统一商法典》，美国法上“应收账款”的界定自是在解释该概念时所应考量的。但由于《美国统一商法典》和我国物权法上就可以设定担保的权利的类型化方法并不一致，我国法上应收账款的界定还不能与美国法作同一解释，上述解读应予修正。中国人民银行《应收账款质押登记办法》第4条规定：“本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。”(第1款)“本办法所称的应收账款包括下列权利：(一)销售产生的债权，包括销售货物，
        
    供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；(二)出租产生的债权，包括出租动产或不动产；(三)提供服务产生的债权；(四)公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；(五)提供贷款或其他信用产生的债权。”在这里，明确将“出租产生的债权，包括出租动产或者不动产”列于其中。
    美国法上就权利担保不区分抵押和质押，仅以权利的不同加以类型化(15)，主要分为投资财产(其中包括凭证式证券、无凭证证券、证券权利、证券账户、期货合约、期货账户等)、其他准无体财产权(其中包括物权凭证、流通证券、担保债权凭证、信用证权利等)以及其他无体财产权(其中包括应收账款、储蓄账户、商事侵权损害赔偿请求权、一般无体财产权等)。在这里，起兜底作用的是“一般无体财产权”(包括付款无体财产权和软件)。我国《物权法》第223条规定的“汇票、支票、本票”(第1项)类似于美国法上“其他准无体财产权”中的“流通证券”；“债券、存款单”(第2项)相当于美国法上“其他准无体财产权”中的“担保债权凭证”；“仓单、提单”(第3项)相当于美国法上“其他准无体财产权”中的“物权凭证”；“可以转让的基金份额、股权”(第4项)可以归入美国法上“投资财产”；“可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”(第5项)属于《美国统一商法典》第九篇未予明定的权利类型，归入兜底类型“一般无体财产权”(16)；“应收账款”(第6项)在称谓上与美国法上“其他无体财产权”中的“应收账款”相同，但其含义却并不相同，中国人民银行《应收账款质押登记办法》第4条规定的应收账款的内涵与外延明显要广于美国法；“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”(第7项)是一个兜底条款，类似于美国法上“一般无体财产权”。
    由于“其他财产权利”出质尚需“法律、行政法规”明确规定，我国《物权法》第223条第7项并未真正起到拓展权利质权标的物的作用，“应收账款”的外延扩充就成了金融担保创新的首选工具。由《应收账款质押登记办法》第4条的规定来看，我国法上的“应收账款”大抵涵盖了美国法上的“信用证权利”、“应收账款”、“储蓄账户”、“商事侵权损害赔偿请求权”、“一般无体财产权”中的“付款无体财产权”等，原来的内涵确定即应重新考量。我国法上如此广泛的外延，应收账款的共同特征可以用金钱给付请求权(付款请求权)来概括，但应将已为第223条第1-5项明定的金钱给付请求权排除于外，其在性质上属于金钱给付请求权的兜底性规定。如此，土地承包收益权在性质上当属土地承包经营权因转包、出租等所生的金钱给付请求权，未为《物权法》第223条第1-5项所涵盖，只应属于第6项“应收账款”之列(17)。
    在立法史上，不动产收费权、收益权经由金融创新而进入人们的视野，先有国务院及中国人民银行、中国银监会等发布的规范性文件的推动(18)，再有最高人民法院司法解释的认同(19)。在物权立法过程中，就不动产收益权是否可以作为担保物以及如何定位问题，一直存在争议。直至2005年6月《物权法草案第三稿》才将“公路、电网等收费权”作为可以出质的权利的范围予以明定(20)，2006年8月《物权法草案第五稿》、2006年10月《物权法草案第六稿》将“公路、桥梁等收费权”和“应收账款”同时作为出质权利予以规定(21)，2006年10月《物权法草案第七稿》删去了“公路、桥梁等收费权”，保留了“应收账款”。其立法理由在于：“公路、桥梁等收费权可以纳入应收账款，而且目前的收费状况比较混乱，哪些收费权可以质押，哪些不能质押，还需进一步清理。因此，在这一条中规定‘应收账款’即可，不必明确列出‘公路、桥梁等收费权’。”(22)这一立法态度一直延续到《物权法》最终通过。由此可见，从立法史上看，我国《物权法》上的“应收账款”包括了不动产收益权。这些不动产收益权与土地承包收益权一样，在担保权设定之初均不存在以产生应收账款的基础法律关系，在一定程度上拓展了“应收账款”的外延，从而改变了美国法上的“应收账款”的内涵界定。
    综上，我们大抵可以得出这样的结论：在现行法上禁止以家庭承包方式土地承包经营权抵押的情况之下，土地承包收益权是作为“应收账款”之一种，可以设定质权。既属应收账款质权之一种，土地承包收益权质权应在中国人民银行征信中心应收账款质押登记系统中登记；未经登记，土地承包收益权质权不设定。目前农村金融创新实践中，虽将土地承包收益权解释为不动产收益权之一种，但大多并未将这一认识贯彻到底，如是否登记？在哪里登记？登记在质权设定中有何意义？实值重新考量。
    这一创新路径在目前仍然具有意义。根据《指导意见》的规定，在经过批准的试点地区(主要在农村改革试验区、现代农业示范区等农村土地经营权流转较好的地区)开展“承包土地的经营权抵押贷款”试点，其中涉及突破《物权法》第184条等相关法律条款，由国务院按程序提请全国人大常委会授权，允许试点地区在试点期间暂停实施。但就其他非国家批准的试点地区，《物权法》第184条禁止以家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押的规定仍然不得突破。在我国一再强调依法治国方略的当下，任何改革的推进均需在法律框架下展开。如此，将土地承包收益权纳入“应收账款”并进而设定权利质权，就成了非试点地方的可选路径。
    四、土地承包收益权担保的解释困境与“三权分置”下的思考
    虽然通过对《物权法》上“应收账款”的解释，可将金融创新中的土地承包收益权担保定位于权利质权，从而取得适法性，但如此解释仍然面临着体系上的困境。
    我国实定法上对于权利作为担保财产时，有权利抵押权与权利质权的区分。就建设用地使用权以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权作为担保财产时，其上所设定的是抵押权，至于《物权法》第180条第1款第7项所规定的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”中可能包括的“其他财产权利”，在解释上亦仅以不动产权利为限。就所有权和不动产权利之外的财产权利作为担保物时，其上所设定的是质权。[28]学说上认为，担保财产上设定质权之后，担保人即丧失对担保财产的利用权，“由质权人留置标的物，剥夺债务人之占有，造成债务人心理上之痛苦或生活上之不便，以压迫其从速清偿债务”。[29]946就土地承包收益权设定担保后，除了当事人另有约定之外，担保人仍然继续行使着土地承包经营权，并取得收益，并不因设定担保而丧失其使用权，担保权人也不当然取得土地承包经营权及其中收益权。此时，“从功能的角度来看，毋宁说它们近似于抵押权”。[30]193尤其是，担保期间，担保权人并无行使土地承包经营权及其中收益权的权利，“其担保的作用反近于抵押权，谓之介于一般质权与抵押权之中间区域，亦无不可”，[31]288仍将土地承包收益权担保定位于权利质权，过于牵强。
    在我国台湾地区，权利同样可以作为抵押权或质权的客体，分别称为权利抵押权(准抵押权)、权利质权，并分别规定于“民法”第三编“物权”的第六章“抵押权”之第三节“其他抵押权”和第七章“质权”之第二节“权利质权”。权利担保物权系对权利的交换价值的支配权，有别于就物的交换价值的支配权，通常称之为准物权。[29]1011就权利抵押权与权利质权的区分，我国台湾地区“民法”规定：“地上权、农育权及典权，均得为抵押权之标的物。”(第882条)“称权利质权者，谓以可让与之债权或其他权利为标的物之质权”(第900条)。这里的“其他权利”，系指“所有权及不动产用益物权以外的其他财产权”。[32]400学说上认为，权利抵押权以所有权之外的不动产物权为标的，[33]328在物权法定主义前提之下，只有地上权、农育权、典权、采矿权、定置或区划渔业权等权利才能设定权利抵押权，除此之外的其他权利，即使具有财产价值，也不得成为抵押权的标的物。[34]599“财产权虽得让与，然其权利之行使被停止或质权人行使其权利为不适当者，虽得设定抵押，然不得设质。”[31]390因我国台湾不承认不动产质权，而且权利质权准用动产质权的规定，因此，可与不动产所有权等同视之的不动产用益物权(地上权、农育权、典权)或准不动产用益物权(渔业权、矿业权等)虽然在性质上属于可让与的财产权，但与质权性质相违，均不得设定权利质权。[29]1012[31]390[33]387有学者进一步解释道：“以此些权利作为权利质权之标的物者，其设定应以该权利让与之方式为之，即须经由登记，始生效力，已与质权性质不相符合，且权利人若经由权利设质而须交付本于该权利所占有之不动产者，有发生质权存在于不动产之疑义，故此等权利均不得为权利质权之标的物。”[34]638由此可见，我国台湾地区大抵维系传统法上担保物权的二元化构成，即与不动产属于同一性质的财产权可以作为权利抵押权的标的物，与动产属于同一性质的财产权可以作为权利质权的标的物。[35]364
    《美国统一商法典》第9-109条(d)(11)明确规定，“不动产租赁或者由此而生的租金”不属于动产担保交易范畴，其担保问题适用不动产法律。[36]1-171不动产担保法与动产担保法分别形成于不同的时期，并具有许多不同的法观念和法原理。[37]16-3普通法上不愿意将租金担保权的实行与不动产担保权分开，以免因租金与不动产的分离影响到抵押人(不动产所有人)降低清偿抵押债务的能力。[37]16-33由此可见，即使在美国法上，类似土地承包收益权这样的不动产权利亦属不动产抵押(mortgage)的范畴。
    《魁北克民法典》深受《法国民法典》的影响，但其地缘因素又决定了其无可避免地要植入英美法元素。其中，第六卷“优先权和担保物权”(23)即在美国担保交易功能主义立法模式(24)的影响下，采取了一元化的“担保物权(hypothecs)”概念，[38]4但担保物权的类型化却并未采取美国法上的方法，而呈现出大陆法的痕迹。《魁北克民法典》先是将担保物权区分为约定担保物权和法定担保物权(第2664条)，再将约定担保物权区分为动产担保物权和不动产担保物权(第2665条)，债权上设定的担保物权属于动产担保物权的一种类型(第2710条)。《魁北克民法典》第2695条规定：“在不动产所产生的现存或嗣后取得的租金之上设定的担保物权，以及在涵盖了租金的保险合同的保险赔偿金之上设定的担保物权，为不动产担保物权。”(第1款)“上述不动产担保物权，应在土地登记簿上予以公示。”作此种类型化的安排，其主要目的在于解决不动产之上可能出现的权利冲突问题。因为，不动产担保物权和动产担保物权的设定形式和公示方法均不相同。[38]51动产担保物权只须采取一般书面形式，但涉及不动产租金的担保物权，相关文书须以公证形式作成(25)；不动产担保物权是在土地登记局的土地登记簿上登记；动产担保物权是在债权和动产物权登记局的债权和动产登记簿上登记(26)。在魁北克民法上，不动产租赁并不构成或产生不动产或不动产权利，承租人仅仅取得不动产的占有权，非为物权，而承租人享有此权利尚需以支付租金为对价。因此，民法上将之视为动产权利。[38]83不动产租金仍然属于动产(第907条、第910条)，仅仅只是在其上设定了担保物权时，才视为不动产。[38]58
    由此可见，比较法上将土地承包收益权这种“不动产权利”作为质押财产存在体系上的困难。我国物权法虽然也采纳了权利担保物权体系上的两分法，但其中规则的设计并未贯通抵押权与质权的区分法理。[30]解释上，土地承包收益权担保更适合定位于抵押权，从而作为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”(《物权法》第180条第1款第7项)之一种，但接着下来的是，土地承包收益权抵押权如何登记？登记在其中具有什么意义(对抗主义还是生效主义)？又面临着解释上的困难。如此，将之定位于权利质权，作为“应收账款”之一种实为便宜之举。
        
    解决这些解释困境，唯有修改现行法律，赋予土地承包经营权以抵押担保权能。
    《2014年中央一号文件》正式提出在“三权分置”学说之下重构土地承包经营权抵押制度，其中指出：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”《指导意见》更是明确提出“按照所有权、承包权、经营权三权分置”稳妥有序开展“承包土地的经营权抵押融资”。如此，在经批准的试点地区，承包土地的抵押制度应当重新构建。
    “三权分置”的经济学学说已然成为主导农村土地制度改革的创新理论，[39]其在法律上可以表达为：其一，集体土地所有权人(集体经济组织)与本集体农户签订土地承包经营合同，农户取得土地承包经营权，此时，没有必要把农户的土地承包经营权分解为土地承包权、土地经营权；其二，农户如欲让其他农业经营主体利用该农地从事农业生产，则由该农业经营主体与农户签订利用合同(流转合同)，由农地利用者在农户的土地承包经营权之上设定土地经营权。土地经营权在性质上也属于物权。由此，就不流转的农地，农地利用关系即表达为“集体的土地所有权+农户的土地承包经营权”；就欲流转的农地，农地利用关系表达为“集体的土地所有权+农户的土地承包经营权+农业经营主体的土地经营权”。
    这样，《指导意见》所述的“承包土地的经营权抵押”可以区分为两种情形：第一种情形是未流转的土地承包经营权的抵押。在解释上，此际“承包土地的经营权”仍然属于土地承包经营权人——农户，农户也是农业经营主体，亦有融资需求，同样可以以“承包土地的经营权”设定抵押(27)；第二种情形是“以各种合法方式流转的农村承包土地的经营权”抵押，此时，土地承包经营权之上已设定土地经营权，土地经营权人以其土地经营权设定抵押权。在解释上，抵押权人只需取得抵押权，无须取得土地经营权(抵押权人是金融机构时，也不能取得土地经营权)。因此，在农户没有流转其承包地的情况下，无须为抵押权人设定土地经营权，再为其设定土地经营权抵押权，农户自可直接以其土地承包经营权为抵押权人设定抵押权，只是在实现抵押权时，仅处分其土地经营权即可。如将土地承包经营权作为抵押财产，即突破了《物权法》第184条的禁止性规定，在“依法有序”的“两权”抵押贷款试点原则(28)之下，应由国务院按程序提请全国人大常委会授权，允许试点地区在试点期间暂停实施上述法律条款(29)。由此可见，“三权分置”的产权结构可以在一定程度上破解前述农地抵押困局。[40]
    五、结语
    “农村金融是现代农业经济的核心”，[41]1农村经济的发展端赖于农村金融服务的提升。虽然商业金融在农业金融体系中本不应占据主要位置，但也不能全部仰仗政策金融和合作金融。“担保难”一直是制约农村商业金融发展的主要因素之一。土地承包经营权的资产要素属性，决定了这一重要的经营性资产在农村商业金融中的价值。现行法上基于公共政策的考虑禁止土地承包经营权抵押，直接催生了各地的金融创新，但这些创新品种又存在程度不同的制度风险。“三权分置”学说之下，抵押权效力所及的仅仅只是承包土地的经营权，即使担保权人实现抵押权，也仅仅只能是以土地经营获得的农产品收入或地租收入优先受偿，[40]只是使农户丧失土地经营权。但这也仅仅具有说明价值，丧失了土地经营权的农户所保有的土地承包权还有什么实质意义？以强制性制度变迁重构农地抵押法制，赋予土地承包经营权以完全的市场化内容，就成了最终的选择。
    注释：
    ①吉林省政府金融办发布的《吉林省土地收益保证贷款试点暂行办法》(2012年6月)。
    ②《重庆市人民政府关于加快推进农村金融服务改革创新的意见》(2010年11月23日，渝府发[2010]115号)。
    ③《重庆市人民政府关于加快推进农村产权抵押融资工作的意见》(2014年2月21日，渝府发[2014]4号)。
    ④中国人民银行成都分行和四川省农业厅等联合发布的《四川省农村土地流转收益保证贷款试点工作方案》(2014年1月)。
    ⑤吉林省人民政府《关于进一步强化金融服务“三农”发展的指导意见》(吉政发[2012]15号)。
    ⑥《吉林省土地收益保证贷款试点暂行办法》第9条。
    ⑦有的县的试点方案是，在农民不能按期还款时，由物权融资公司通过公开竞价的方式，将土地发包给其他农民，用发包收益偿还银行借款，借款偿还后，将土地经营权返还给农民。参见孙杰光：《吉林省土地收益保证贷款运行情况调研报告——以梨树县为例》，载《长春金融高等专科学校学报》2013年第3期。
    ⑧融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为(《融资性担保公司管理暂行办法》第2条第1款)。
    ⑨《物权法》第2条第2款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”
    ⑩有观点认为，《物权法》第180条第1款第7项规定的“其他财产”仅指有形财产，不包括财产权利。本文作者对此不敢苟同。从该款上下文可以看出，该款所列明的“财产”除了有形财产之外，尚包括无形财产(权利)，作为兜底条款的第7项中的“财产”自应作同一解释，即包括有形财产和无形财产在内。
    (11)本文未将林权及相关权利纳入讨论范围，这里的讨论也就不包括林木。
    (12)《重庆市人民政府关于加快推进农村产权抵押融资工作的意见》将土地承包收益界定为，承包方经营、流转其承包土地获得的收益和个人或组织(专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业及其他组织)在流转来的土地上经营获得的收益以及农村产权派生的收益等。
    (13)包括土地承包经营权在内的用益物权，以物的使用收益为其目的，参见王利明著：《物权法研究》，中国人民大学出版社2013年版，第768页；梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社2010年版，第251页；王泽鉴著：《民法物权》北京大学出版社2010年版，第270页。
    (14)《美国统一商法典》第9-102条(a)(2)规定：“应收账款(account)，除了用于‘account for’(结算)中之外，是指因以下情形而发生的金钱债务偿付请求权，其是否因履行而取得，则非所问：(i)财产已经或者将要被出卖、出租、许可使用、让与或者以其他方式被处分，(ii)服务已经或者将要被提供，(iii)保险单已经或者将要签发，(iv)次位债务(secondary obligation)已经或者将要发生，(v)能源已经或者将要提供，(vi)因租船合同或者其他合同而使用或者承租船舶，(vii)使用信用卡、赊账卡，或者包含于该卡之中或者为使用该卡所需了解的信息所产生的；或者(viii)在由州、州政府部门或者由州、州政府部门许可或者授权的人所开办或者发起的博彩或者其他形式的赌博中的赢得物。这一术语包括健康护理保险应收款。这一术语不包括：(i)由担保债权凭证或者票据所表彰的偿付请求权，(ii)商事侵权赔偿请求权，(iii)储蓄账户，(iv)投资财产，(v)信用证权利或者信用证，或者(vi)因贷放或者出卖的货币或者资金所生的偿付请求权，但因使用信用卡、赊账卡或者包含于该卡或者为使用该卡所需了解的信息而生的偿付请求权除外。参见美国法学会、美国统一州法委员会编：《〈美国统一商法典〉及其正式评述》(第三卷)，高圣平译，中国人民大学出版社2006年版，第67-68页。
    (15)就此的详细介绍，参见高圣平著：《动产担保交易制度比较研究》，中国人民大学出版社2008年版，第66-68页。
    (16)知识产权法在美国多属联邦法的范畴，但包括担保交易等在内的商事交易的立法权在各州。有鉴于此，《美国统一商法典》第九篇并未试图解决知识产权担保的所有问题，仅就联邦法未作规定者作出相应规定。如，《美国统一商法典》没有特别规定知识产权担保的公示规则，而是将其视为“一般无体财产权”，依登记而公示。See Barkley Clark,Barbara Clark,The Law of Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code.3rd ed.Washington D.C.:A.S.Pratt,2011.,p.1-116.
    (17)亦有学者认为，不动产收益权与应收账款两者之间权利性质不同，不动产收益权应属于《物权法》第223条第7项“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”之列(参见罗欢平著：《论普通债权质押》，法律出版社2012年版，第105页以下)。但我国迄今尚无一部“法律、行政法规”规定不动产收益权(或土地承包收益权)可以出质，不动产收益权实难通过第7项进入权利质权范畴。
    (18)《国务院西部开发办关于西部大开发若干政策措施意见》、《国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复》、《关于进一步解决学生公寓等高等学校后勤服务设施建设资金问题的若干意见》等。
    (19)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第97条规定：“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第75条第(四)项(可以质押的其他权利)的规定处理。”
    (20)参见《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国物权法(草案)〉修改情况的汇报》(2005年6月24日十届全国人大常委会第十六次会议)，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第27页。
    (21)参见《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国物权法(草案)〉修改情况的汇报》(2006年8月22日十届全国人大常委会第二十三次会议)、《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国物权法(草案)〉修改情况的汇报》(2006年10月27日十届全国人大常委会第二十四次会议)，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第50、66页。
    (22)《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国物权法(草案)〉修改情况的汇报》(2006年12月24日十届全国人大常委会第二十五次会议)，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第73页。
    (23)英文原文为“Prior claims and Hypothecs”。“Hypothecs”是大陆法意义上的典型担保物权——抵押权、质权、留置权的上位阶概念，故译为“担保物权”(参见高圣平著：《动产担保交易制度比较研究》，中国人民大学出版社2008年版，第106页)。中文翻译中有译为“抵押权”的(参见孙建江、郭站红、朱亚芬译：《魁北克民法典》，中国人民大学出版社2005年版，第323页)，为使中文表述不致引起歧义，本文仍以“担保物权”来指称《魁北克民法典》上的“hypothecs”。
    (24)就美国法上功能主义的介绍，参见高圣平著：《美国动产担保交易法与我国动产担保物权立法》，载《法学家》2006年第5期，第82-91页。
    (25)《魁北克民法典》第2692条、第2693条、第2695条。
        
    (26)《魁北克民法典》第2969条规定：“土地登记局置备土地登记簿、提要登记簿及法律或根据本卷制定的条例规定要置备的任何其他登记簿。另外，债权和动产物权登记局置备债权和动产物权登记簿。土地登记官、债权和动产物权登记官分别负责保存此等登记簿。”第2970条规定：“不动产权利的公示在不动产所在地的登记辖区的土地登记簿、土地清册上做出。动产权利和任何其他权利通过在债权和动产物权登记簿上登记而公示。如动产物权附属于不动产，也应依照本卷或根据本卷制定的条例确定的适用于土地登记簿的标准，在土地登记簿上登记。”
    (27)有学者认为，就家庭承包的土地经营权是否可以抵押的问题应区分具体情形不同对待：对于土地资源富集地区，家庭承包的土地较多，户均经营规模较大，在地方政府出台了相应制度并制定了相应补偿方案的前提下，应允许以家庭承包方式取得的土地经营权抵押；而对于其他地区的非规模经营农户，家庭承包土地面积较小、价值不高，且考虑到留出保障家庭基本生活的保障用地，应审慎采用土地经营权抵押方式。参见阎庆民、张晓卜著：《农村土地产权抵质押创新的实现路径》，中国经济出版社2015年版，第120页。本文作者对此不敢苟同。虽然《指导意见》使用了“支持以各种合法方式流转的农村承包土地的经营权用于抵押”这样的表述，但从其“有效盘活农村资源、资金、资产”的指导思想来看，并不是土地经营权流转(土地承包经营权之上设定土地经营权)的情形才有融资需求，土地经营权未流转(土地承包经营权之上未设定土地经营权)的情形也有融资需求。同时，允许农户“承包土地的经营权”抵押，并不意味着金融机构就会愿意接受该抵押财产。上述不同情形实际上是金融机构在信贷交易中所欲考量的因素。从法律和政策上不应就此作出不同的安排，应由作为“经济理性人”的金融机构自行基于市场情形作出决定。
    (28)参见《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》“一、总体要求”之“(二)基本原则”。
    (29)值得注意的是，《指导意见》还提及应暂停实施“《中华人民共和国担保法》第37条”。实际上，《物权法》实施之后，《担保法》中担保物权的规定几乎全部废止(参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2014年版，第163页以下)，《担保法》第37条已经完全由《物权法》第184条代替，不再实施了，根本无须再暂停实施。
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