余文唐：家庭暴力与婚内赔偿——基于现行法律制度的辨思

    [内容摘要]  因家庭暴力引起的婚内侵权赔偿诉讼请求，是否被我国的现行法律所允许？在此问题上，不论是法学理论界还是司法实践界，也不论是婚内侵权赔偿制度的反对者还是主张者，都普遍存在着一定程度的法律误读。这种误读主要体现在误认为婚姻法及其司法解释否认婚内侵权赔偿制度，并且停留在夫妻关系存续期间不得请求分割共有财产的传统认识上。而实际上，婚姻法并无对家暴的婚内侵权赔偿作出规定，不存在排斥民法通则关于侵权赔偿规定适用于婚内侵权赔偿的问题；相关司法解释也只是针对婚姻法关于离婚损害赔偿的规定作了反面解释，同样没有否认基于民法通则侵权责任而提起的婚内侵权赔偿请求；可以根据物权法的新规定以分割夫妻共同财产的方式进行婚内侵权赔偿，但婚内侵权赔偿诉讼中分割夫妻共同财产应以足够赔偿为限。最后的结论应当是：离婚损害赔偿与婚内侵权赔偿这两个制度，在现行法律框架下可以并行不悖；家暴受害人可以基于婚姻法或民法通则规定，在离婚损害赔偿与婚内侵权赔偿之间作出择一请求。
    [关键词]  家庭暴力  婚内侵权赔偿  离婚损害赔偿  请求权竞合  择一请求
    完整的婚姻侵权赔偿制度，应当包括婚内侵权赔偿和离婚损害赔偿两大类。 这不仅仅是理论上的理想追求，更是许多国家和地区立法、司法的鲜活实践。而在我国，民法通则关于侵权责任的规定，本可以涵盖并适用于该两种赔偿。但在现行婚姻法规定离婚赔偿后，是否排斥了侵权责任的一般规定在婚内赔偿上的适用？对此持肯定结论的论者相当之多，而且不论是婚内赔偿制度的反对者还是主张者皆然。尤其是婚姻法司法解释（一）出台后，这种认识更是得到普遍强化。于是，因家庭暴力而提起婚内赔偿的起诉每每被驳回，完善婚姻法中的婚姻赔偿制度和修改相关司法解释的呼声迭起。同时，基于婚内不得分割夫妻共同财产的传统认识，在如何克服这一"阻碍"上，论者们提出婚内判赔离婚执行、通过调解而以协议方式或者借鉴国外非常财产制宣告而改定财产制等诸多设想与建议。那么，在我国现行法律制度或框架下，婚内赔偿制度是否真的被否认？婚内是否真的不得分割共有财产？婚内赔偿与离婚赔偿这两个制度究竟是不是并行不悖？笔者在法谚"使法律和谐的解释是最好的解释"的鼓动下，试着对前述问题进行辨思，以期从司法论或解释论上寻得合适的答案。
    一、关于所涉法律规定的相互关系
    与家庭暴力引起的损害赔偿的法律规定，主要涉及婚姻法第46条、民法通则第106条第2款和妇女权益保障法第58条。 对于三者的关系，许多论者认为它们之间存在着法律冲突，主张按照立法法已作规定的特别规定优于一般规定的规则，适用特别规定。具体地说就是：其一，否定婚内赔偿的论者往往基于婚姻法否认婚内赔偿的误识，认为在是否允许婚内赔偿上婚姻法与民法通则存在冲突，应当适用婚姻法的特别规定；其二，主张婚内赔偿的论者基于与否定论者同样的误识，但认为婚姻法规定与妇女权益保障法规定相冲突，应当优先适用妇女权益保障法的特别规定。本文认为，前述观点起码存在这样两个方面的问题：误解婚姻法规定和误用特别优先规则。
    婚姻法并无规定家暴的婚内赔偿，而无规定不等于否定。这里起码存在两种可能：一是以规定离婚赔偿来否认婚内赔偿；二是因为民法通则已有侵权责任规定而无须另行规定。究竟立法本意为何，这是很难探究得清的。法律解释的实践证明，在这方面往往是见仁见智、各说各理。更何况即使探明了立法本意，按照主客观相结合解释论尤其是目的解释论的主张，也要考虑甚至需要基于现实社会而作出"与时俱进"式的妥当解释。既然婚姻法对婚内赔偿没有作出规定，也难以或不宜仅仅以探求立法本意来确定婚姻法对婚内赔偿的态度，那么就不应该妄言婚姻法与民法通则在婚内赔偿上存在法律冲突。至于婚姻法与妇女权益保护法相关规定的关系，不仅存在着和婚姻法与民法通则之间同样的问题，而且就连两者中谁为一般规定、谁是特别规定都难以判断得清，那就更加无从谈起两者之间的一般规定与特别规定冲突和特别规定优先规则的适用。况且即使基于婚姻法否认婚内赔偿这一前提，也推不出两者之间存在冲突及优先适用妇女权益保护法的结论。因为后者只是规定"可以向人民法院提起民事诉讼"，而离婚赔偿诉讼不也是民事诉讼吗？根据什么非得说其中的"民事诉讼"指的是婚内赔偿诉讼？ 所以，依笔者之见，在婚姻法对婚内赔偿并无规定的情形下，与其先推测或假想其否认婚内赔偿，再基此而运用法律冲突规则拒绝民法通则相关规定适用于婚内赔偿，不如实在一点，就基于其对婚内赔偿没有规定，而适用其他相关法律的规定更为妥当。
    其实，一般规定与特别规定的适用关系不仅有两者冲突时适用特别优先规则，还有特别法无规定时适用普通法的规则。也就是说，一般规定虽然在特别事实中没有适用的余地，但其在符合其构成要件的普通事实中仍然能够得到适用，此即所谓一般规定所具有的"备用"功能。正如A·H·特拉伊宁所指出的："特殊构成，对于类的构成来说，是所谓占优势的。因此，类的构成似乎是为了在特殊构成没有概括的场合留作备用的"。 之所以一般规定具有这种"备用"功能，这是因为一般规定与特别规定均为有效规范是两者之间适用效力比较的前提，两者之间只有适用上的"优先"与"劣后"之分，而无效力上的"有效"与"无效"之别。换句话说，特别规定优先规则中的"优先"，只是表明在两者发生冲突时，特别规定优先适用于一般规定，并不发生处于"劣后"位序的一般规定无效的法律后果。两者冲突时如此，无特别规定时则更是如此。基此，基于婚姻法没有婚内赔偿的特别规定这一实际情况，适用民法通则关于侵权责任的一般规定于婚内赔偿，应该说是顺理成章的事了。这样，还可以进一步得出结论：婚姻法第46条、民法通则第106条第2款和妇女权益保障法第58条这三个规定之间并不存在所谓的冲突。
    二、关于相关司法解释的准确理解
    婚姻法司法解释（一）第29条第2、3款，是被许多论者视为证明婚姻法否认婚内赔偿的一个权威而直接的依据。因为这些论者认为，该司法解释明确地否认了婚内赔偿。例如，有论者写道："《婚姻法解释一》的规定，在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据《婚姻法》第46条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。这一规定直接排除了无过错方配偶对实施家庭暴力和虐待行为的过错方配偶提起婚内损害赔偿的权利。受害人要请求损害赔偿，只能提起离婚诉讼，通过离婚损害赔偿请求权的行使方式来实现赔偿请求。当同一事实具备离婚损害赔偿责任和一般侵权责任的构成要件时，《婚姻法解释一》采法条竞合学说，按照特别规定优先于一般规定的规则，在涉及到夫妻间人身损害赔偿关系问题时，优先适用《婚姻法》而排斥了《民法通则》。" 然而，果真如此吗？笔者对此仍然心存疑虑。
    婚姻法司法解释（一）第29条规定第2、3款规定："人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。"仔细研读可以发现，该司法解释用的是"基于婚姻法第四十六条"、"依据该条规定"。也就是说，"不予支持"和"不予受理"的关键原因，是当事人提起损害赔偿的请求权基础为婚姻法第46条。法律之所以适用于某个事实，正是因为法律规定的构成要件与案件事实相符合；法院之所以支持某种诉讼请求或受理某个起诉，正是因为该诉讼请求或起诉与其作为请求权基础的法律规定相吻合。婚姻法第46条规定的是离婚损害赔偿，适用它的重要条件是家庭暴力等四种过错行为"导致离婚"。"导致离婚"是过错行为的结果，而且必须是现实的结果而非仅仅是"可能"或"危险"。只有这种结果确实发生，才能"基于"或"依据"婚姻法第46条支持离婚损害赔偿的请求。而被法院"判决不准离婚"，"导致离婚"的结果没有真正发生；"不起诉离婚"，更是不符合"导致离婚"的要件。概而言之，司法解释规定的"不予支持"或"不予受理"，是"基于"或"依据"婚姻法第46条的"不予支持"或"不予受理"，也就是基于当事人请求不符合该法条规定的"导致离婚"这一要件。
    依笔者之见，婚姻法司法解释（一）第29条第2、3款规定，只是针对婚姻法第46条所进行的反面解释，并没有涉及民法通则等其他法律规定。我们可以将其简化或换一种表述，就是："只有家暴等造成离婚结果的，离婚赔偿请求才可以予以支持；没有造成离婚损害结果的，离婚赔偿请求不予支持"；从受理角度说，就是："只有提起离婚诉讼，才能受理离婚赔偿请求；没有提起离婚诉讼，不能受理离婚赔偿请求。"可见，该司法解释只涉及离婚赔偿，并无涉及婚内赔偿。因而也就不存在"采法条竞合学说，按照特别规定优先于一般规定的规则，在涉及到夫妻间人身损害赔偿关系问题时，优先适用《婚姻法》而排斥了《民法通则》"的问题。当然，勿需讳言，该司法解释也不是无可挑剔。比如，其第3款规定就很容易使人只关注婚内赔偿，疏忽其中的"依据婚姻法第四十六条规定"，进而产生婚内赔偿请求被禁止的错觉。如果将其稍加改动，即"在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而依据民法通则有关规定单独提起损害赔偿请求的，人民法院应予受理"，那么就不会再有前述的法律误读了。
    三、关于夫妻共同财产的婚内分割
    反对婚内赔偿的另一个法律理由是我国的法定夫妻财产制是共同共有制，而依传统民法理论，共同共有财产在共有关系存续期间是不可分割的。而主张婚内赔偿的论者也将可赔财产限于婚前财产等个人财产，或者认为可婚内判赔离婚执行。这显然是基于夫妻共有财产婚内不可分割的传统观点。的确，传统民法理论认为共同共有人在共有关系存续期间不得请求分割共有物，多数国家和地区的民法也如是规定。不过，我国物权法对此已经有所突破，允许共同共有人在特殊情形下请求分割共有物。论者们囿于传统民法理论，或许有情可原。但是，就连前不久刚刚征求过意见的婚姻法司法解释（三）草案，在其第16条也这样规定："婚姻关系存续期间，当事人约定实行分别财产制的，一方以人身、财产受到损害为由要求对方进行赔偿的，人民法院可予以受理。"这就有必要在这里论及物权法的相关规定。
    《物权法》第99条规定："共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。"据此，我国不再是一概否认共同共有人在共有关系存续期间对共有物的分割，而是附条件地予以开禁："共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割"。目前理论界对"共有基础丧失"存在不同理解： 一种观点认为是指"共有人之间应该有的与之相应的关系没有了，但法律上的共有关系还存在。如夫妻关系恶化，长期分居，但因为某种原因该对夫妻一直没有离婚。这时夫或妻请求分割共有财产，就应该得到支持"。另一种观点则认为，应指"共同共有解体了，共同共有关系消灭了，如夫妻离婚，家庭成员独立分户，遗产分割。"且不论该两种观点的对与错，仅说严重的家庭暴力属于"重大理由"，这应该是没有多大异议的。 因此笔者认为，家庭暴力受害人可以根据该规定中的"重大事由"在婚内提出分割共同财产进行赔偿的请求，法院对该请求应当依法予以支持。当然，婚内赔偿是否支持，似应借鉴"质的限制说"，即对于夫妻间一时疏忽的轻度过失所造成的侵权行为以不得请求损害赔偿为宜，对于夫妻间故意或重大过失所造成的侵权行为应准许被害配偶请求损害赔偿以资救济。
     需要进一步探讨的是：基于婚内赔偿而分割夫妻共同财产的，是只需部分分割还是彻底分割？前者指只需分割出赔偿数额的两倍作为被害人的个人财产；后者则指将所有的夫妻共同财产予以分割，然后进行赔偿，即所谓"强制改变财产形式，在确定侵权责任的同时将共有改为个人分别所有，侵权行为人用其个人财产承担赔偿责任"。 依笔者之见，因家庭暴力引起的婚内赔偿诉讼中只应部分分割而不能彻底分割。这是因为，婚内赔偿诉讼所要解决的是赔偿而不是夫妻财产分割问题，因此应以足够赔偿为限度。而彻底分割则属于另一种诉所应解决的：婚内夫妻财产分割之诉。当然，如果受害人基于家庭暴力而一并提出婚内赔偿和财产分割之诉，而且两诉均得到支持， 那么就可以采用彻底分割之后再赔偿的方式予以解决。
    至此，可以对本文的主要观点加以归纳。本文认为：其一，婚姻法并无对家暴的婚内赔偿作出规定，不存在排斥民法通则关于侵权赔偿规定适用于婚内赔偿的问题；其二，相关司法解释也只是针对婚姻法关于离婚赔偿的规定作出反面解释，同样没有否认基于民法通则侵权责任而提起的婚内赔偿请求； 其三，可以根据物权法的新规定以分割夫妻共同财产的方式进行婚内赔偿，但婚内赔偿诉讼中分割夫妻共同财产应以足以赔偿为限。基此本文的结论便是：离婚赔偿与婚内赔偿这两个制度，在现行法律制度或框架下是并行不悖的；家暴受害人可以基于婚姻法或民法通则的相关规定，在离婚赔偿与婚内赔偿之间择一请求。这实际上就是认为，离婚赔偿与婚内赔偿之间属于请求权竞合，当事人可以基于不同请求权基础，选择其中的一个请求权。但一个请求权得到满足后，另一个请求权随之消灭。
    注释：
    1.学者们关注与论争的焦点集中于家庭暴力引起的婚内侵权赔偿问题，司法实践遇到的也主要是这方面的诉求。故本文以家庭暴力引起婚内侵权赔偿为视域，然其意义并不限于此。
    2."婚内侵权赔偿"与"婚内赔偿"在本文通用，"离婚损害赔偿"与"离婚赔偿"亦同。
    3.该三法条分别规定："有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的"；"公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任"；"违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼"。
    4.可以考虑这样一种思路：《妇女权益保护法》规定的"民事诉讼"，应理解为既包括离婚赔偿诉讼，也包括婚内侵权诉讼，因为它并无作出只限于那种诉讼的限定。
    5.[前苏]A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第204页。转引自陈兴良主编：《刑法新罪评析全书》，中国民主法制出版社1995年版，第68页。
    6.范李瑛："婚内损害赔偿与夫妻共同财产制冲突的协调"，http://www.sunsumlaw.com/xsmsldetail.asp?nid=397&cid=0200000000。
    7.参见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第310页。
    8."婚姻法司法解释（三）"（草稿）第15条规定："在婚姻关系存续期间，夫妻一方一般不得请求分割夫妻共同财产，但另一方有严重损害婚姻共同财产利益之行为等重大事由的除外。"
    9.参见陈荣隆："论夫妻间之侵权行为"，《辅仁法学》1985年第4期。
    10.焦少林："夫妻间侵权责任的基本特征"，http://www.51hunyinfa.cn/lihunzatan/20090321/563.html。
    11.彻底分割的支持须注意理由是否"重大"，并结合过错行为所造成的损害是否严重、彻底分割是否必要等加以综合考虑。
    12.基于前述理解，在承认婚姻法没有排斥婚内侵权赔偿的前提下，《妇女权益保护法》的该规定也可作为婚内侵权赔偿诉讼的法律依据。
    13.至于一个请求权因被法院驳回而未得到满足，可否选择另一请求权，笔者基本上持肯定性的观点。比如婚内赔偿因故未被法院支持，可以在提起离婚之诉时一并提起离婚赔偿之诉。笔者甚至欣赏"预备的合并"之诉，即原告为了预防诉讼因无理由而遭受败诉的后果，同时提出理论上完全不相容的两个以上的不同的诉讼标的，当前一位诉讼标的无理由时，请求对后一位诉讼标的进行裁判。当然，原告应明确各请求的优先与劣后的位序。此为题外话。
    备注：本文参加全国妇联2009年11月在北京举办的"反对针对妇女的暴力和男性参与"全国研讨会；原载于肖扬主编：《中国反对针对妇女暴力的研究与行动》，社会科学文献出版社2012年8月版。
    [作者简介]余文唐，福建省莆田市中级人民法院审委会原专委，全国审判业务专家，"1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖"获得者。