彭新林：中国特色腐败犯罪污点证人作证豁免制度构建要论

    【摘要】腐败犯罪污点证人作证豁免,是国家为了追诉某些严重腐败犯罪而对不得强迫自证其罪权的妥协和限制,并非污点证人的权利。确立腐败犯罪污点证人作证豁免制度,是履行《联合国反腐败公约》义务、贯彻严厉惩治腐败犯罪刑事政策、缓解腐败犯罪取证难困境和提高腐败犯罪诉讼效率的需要,且其不违反刑法基本原则,具有道德相容性,与司法腐败之间没有必然联系,具有现实可行性。构建中国特色腐败犯罪污点证人作证豁免制度,可从作证豁免的类型、对象、条件、程序、保障措施等方面入手。
    【关键词】腐败犯罪 污点证人 作证豁免 《联合国反腐败公约》
    腐败犯罪污点证人作证豁免制度涉及到刑事诉讼中当事人角色的转换，对证人权利的保护、作证豁免程序的运作等一系列程序性问题。我国刑事诉讼法没有规定这一制度。在《联合国反腐败公约》颁布之前，学界更多的是关注如何改革完善中国刑事诉讼中的证人作证制度，而对腐败犯罪污点证人作证豁免制度探讨不多。但在《联合国反腐败公约》规定腐败犯罪污点证人作证豁免制度后，学界对腐败犯罪污点证人作证豁免制度的研究就逐渐升温，也推出了一些成果。不过，总的来说，介绍或者述评式研究成果较多，而进行深入理论分析的成果较少；分散或者画龙点睛式的研究成果较多，而进行系统研究的研究成果较少。关于什么是污点证人，司法实践中对污点证人的豁免有何法律依据，我国是否有必要确立污点证人作证豁免制度，污点证人作证豁免制度包括哪些内容，哪些配套制度和规则需要建立，等等，这些问题仍存在较大的争议，亟待理论上进行澄清和回答。
    一、腐败犯罪污点证人作证豁免的概念和性质
    （一）腐败犯罪污点证人作证豁免的概念
    污点证人⑴是腐败犯罪污点证人作证豁免的基础和核心范畴，因此在准确界定腐败犯罪污点证人作证豁免之前，先让我们廓清污点证人的概念。何谓污点证人？学界存在多种不同的观点，较有代表性的观点如下：第一种观点认为，所谓污点证人，就是指犯罪活动的参与者为减轻或免除自己的刑事责任，与国家追诉机关进行合作，在诉讼中作为控方证人，指证其他犯罪人犯罪事实的人。⑵第二种观点认为，污点证人就是具有犯罪污点且知道案件情况的人，多存在于贿赂犯罪、共同犯罪和团伙犯罪等案件之中。⑶第三种观点认为，污点证人是指有犯罪污点，但因了解案情而被司法机关通知作证的诉讼参与人。⑷第四种观点认为，污点证人乃是指具有某种犯罪事实，但因了解重大犯罪情况并能提供主要或关键控诉证据，经与检察机关协商，由检察机关决定，赋予其一定程度的司法豁免权，而被强制作为控方证人，提供证据证明被追诉者犯罪事实的人。⑸第五种观点认为，污点证人是指了解案件情况并具有某种犯罪嫌疑，经司法机关指定，赋予其作证的刑事责任豁免权，而被强制作为控方证人，提供证据证明被追诉者犯罪事实的人。⑹第六种观点认为，污点证人是指自己涉嫌某种较为轻微的罪行，同时了解案件情况，掌握重要犯罪证据，但拒绝供述的犯罪嫌疑人，经与司法机关协商，由司法机关决定，赋予其一定程度的司法豁免权，而被强制作为控方证人，提供证据证明被追诉者犯罪事实的人。⑺以上六种观点基本代表了诉讼法学界关于污点证人概念的看法，还有一些类似的表述，此不赘述。
    上述关于污点证人概念的观点虽表述各异，但实质内容基本上一致，大体揭示了污点证人的内涵与外延，都有一定的合理性，也都存在一些不足。其中，第一种观点对污点证人的界定，感觉似乎成为污点证人是其自身的一项权利，是污点证人为减轻或免除自己的刑事责任而主动与国家司法机关合作，而非司法机关的权力。这种观点是颇值得质疑的。当然，该问题涉及到下文要探讨的污点证人作证豁免的性质问题。第二种观点认为污点证人就是具有犯罪污点且知道案件情况的人，界定的范围过于宽泛，到底是指以前就有犯罪污点（前科）还是指本次犯罪污点或者直接参与本次犯罪活动？如若是前者，污点证人实质上相当于普通证人，只不过是有前科而已，但这根本不影响作证，国家给予其一定的司法豁免权缺乏依据；如若是后者，到底是包括所有参与犯罪的人还是指其中罪行较轻微者？等等，诸如此类的问题，该种观点表述模糊不清，未能清晰地界分，实不足取。第三种观点也存在前述第二种观点表述模糊的问题，可能导致不适当地扩大污点证人的范围，而且也未完整地揭示污点证人的内涵，如污点证人享有一定的司法豁免权并未揭示出来。第四种观点和第五种观点具有较大的合理性，基本揭示了污点证人的实质，只是表述角度存在差异，但都表述为“强制作为控方证人”似有不妥，因为污点证人作证必须是自愿、理性的选择，目的是为了减轻或者免除自身的刑事责任，而非强制作证。而且第四种观点将确定污点证人的主体仅限于检察机关有所不妥，也不符合实际情况，实际上还包括法院等司法机关，所以表述为“司法机关”更为妥当、贴切和准确。第六种观点除了具有前述第四、五种观点表述为“强制作为控方证人”的不足之外，还存在表述不够准确的问题，污点证人一般是案件中罪行较轻者（包括在严重犯罪），而非仅指涉嫌某种较为轻微的罪行（不包括严重犯罪），“罪行轻微者”不能与“轻微的罪行”划等号。
    结合上述分析，笔者认为，污点证人作为一种特殊的证人，主要有以下几个特点：一是污点证人不是一般意义上的证人，而是有现实犯罪污点的人。一般意义上的证人是指除当事人以外的了解案件情况并向专门机关作出陈述的人，通常与案件最终结局并无切实利害关系；而污点证人则是犯罪活动的直接参与者，在被确定为污点证人之前，其处于犯罪嫌疑人的诉讼地位；在确定为污点证人后，污点证人的诉讼地位本质上属于证人，是由犯罪嫌疑人或被告人转化而来的特殊证人。此外，污点证人的污点乃是现实的犯罪污点，即未经刑事司法程序处理的现实犯罪，而非以前受过刑事处罚的前科；如果是曾受过刑事处罚的前科而非现实犯罪污点，则与作证并没有直接关系和必然联系，此时的证人只是一般证人，提供的证言也与一般的证人证言无异，而与污点证人无涉。二是污点证人掌握重要的犯罪证据，对准确揭露犯罪起到关键性的作用。正如有学者所说，污点证人必须掌握重要的关键性犯罪证据，且该证据通过正常渠道难以获取或无法获取，此时才能启动污点证人豁免程序，这是对污点证人制度的必要限制。因为该制度是以牺牲部分实体正义为代价的，如果这种牺牲是不必要或可避免的，则应当通过其他方式实现对犯罪的追诉。⑻三是污点证人作证必须是出于自由意志的选择。污点证人背负着犯罪污点，通过向检控机关承诺出庭作证，来换取刑事责任的豁免。在这一过程中，一方面，涉及到一些诉讼权利的获得和部分实体权利的放弃，犯罪嫌疑人应当知悉作为污点证人的法律后果。另一方面，污点证人本来作为共同犯罪的参与者，却在诉讼中调转矛头直指同伙的罪行，极有可能使自己置于遭到打击报复的潜在危险之中。所以，是否担任污点证人，应当由犯罪嫌疑人作出自主的判断和理性的选择。⑼四是污点证人一般是同案中罪行较轻的犯罪嫌疑人或者被告人，由司法机关选定。污点证人所犯之罪相对轻微或者在犯罪中处于次要或辅助地位，其提供实质性配合和帮助，所指证的犯罪事实相应较为严重或者系同案中的首要分子或主犯。只有这样，才能充分体现确立污点证人及其作证豁免制度本来的意义。五是污点证人享有一定程度的司法豁免权。污点证人之所以愿意反戈一击，在诉讼中提供实质性配合，帮助司法机关查明全案犯罪事实或者查获主要犯罪嫌疑人，目的是为了减轻或者免除自身的刑事责任。因此，在犯罪嫌疑人转化为污点证人后，应当给予其一定程度的司法豁免来换取其作证的合作，如作不起诉处理，或者所作证言不被用于对其不利的指控，或者从轻、减轻或免除刑事处罚。
    综上，所谓污点证人，是指具有犯罪污点且知道案件情况，在诉讼中向司法机关提供实质性配合和帮助，由司法机关确定，赋予其一定程度的司法豁免权，指证其他犯罪人犯罪事实的人。
    廓清了污点证人的概念，就为正确界定腐败犯罪污点证人作证豁免的概念奠定了基础。所谓腐败犯罪污点证人作证豁免，是指司法机关在追诉腐败犯罪过程中，为取得某些重要的犯罪证据或者追究首恶分子的严重罪行，对同案或其他案件中罪行较轻的犯罪嫌疑人或者被告人（污点证人）作出承诺，在他们如实作证后，将减轻或免除其刑事责任的一种制度。
    （二）腐败犯罪污点证人作证豁免的性质
    关于腐败犯罪污点证人作证豁免的性质问题，实际上也涉及到作证豁免的定位问题，即作证豁免到底是污点证人的一项权利还是司法机关的职权？对此，我国诉讼法学界存在较大的争议。其中，较有代表性的一种观点认为，腐败犯罪污点证人作证豁免的性质应定位为证人的一种权利或特权。如一些学者翻译的《美国法律词典》中就将作证豁免译为：“在司法或立法程序中，通过给予特定的人以免于自证犯罪的特权，以保证真实地作证的一种方法。”⑽另有学者也指出，所谓证人豁免权或免证权问题，即英美法系国家中所说的证言特免权或者特权问题。⑾还有学者指出，污点证人通过对司法机关提供诉讼上的帮助，换得豁免刑罚的特权，免受刑事追诉或得到从轻、减轻、免除刑事处罚的对待。由此可见，污点证人作证豁免在实质上是国家与犯罪嫌疑人之间的一纸双赢契约。⑿等等。当然，也有不少学者对此提出了异议，认为腐败犯罪污点证人作证豁免并非污点证人的权利，实乃司法机关的一项权力。如有学者指出，政府方拥有作证豁免的绝对控制权，是否豁免、豁免谁、如何豁免完全由政府方决定。可见，作证豁免的性质是政府拥有的司法权力，而不是证人享有的权利或特权。⒀作证免责的性质并不是证人享有的权利，更不是证人享有的特权，而是作为追诉方的政府所拥有的权力。⒁笔者赞同这种观点。因为从腐败犯罪污点证人作证豁免制度产生的背景来看，腐败犯罪污点证人作证豁免主要是国家为了追诉某些严重的腐败犯罪，解决“任何人不得强迫自证其罪”的特权与通过证人作证来获取犯罪证据之间的矛盾，即国家为了有效地获得犯罪证据，有效地控制犯罪而又不损害证人的宪法特权，才不得不在二者之间寻求一定的平衡。⒂也就是说，腐败犯罪作证豁免制度的确立是国家为了追诉某些严重腐败犯罪而对于“不得强迫自证其罪”这一特权的妥协和限制，因而是国家的一种主动选择。相关犯罪嫌疑人或者被告人可以提出成为污点证人并作证豁免的请求，但并非其当然权利，能否成为污点证人并获得作证豁免待遇，最终应由代表国家行使司法权的司法机关确定。
    二、我国确立腐败犯罪污点证人作证豁免制度的必要性和可行性
    我国现行刑事立法没有明文规定腐败犯罪污点证人作证豁免制度，但有体现该制度内在精神的相关规定，而且刑事司法实践中也存在着腐败犯罪污点证人作证豁免的实践。目前，《联合国反腐败公约》以及美、英、德、加、台湾、香港等国家和地区纷纷确立了腐败犯罪污点证人作证豁免制度，并且这一制度日益焕发出旺盛的生命力。笔者认为，随着中国民主法治进程的加快以及《联合国反腐败公约》在中国的全面贯彻落实顺应时代趋势和法治发展潮流，在刑事立法中确立腐败犯罪污点证人作证豁免制度应是历史的必然。
    （一）确立腐败犯罪污点证人作证豁免制度的必要性
    确立腐败犯罪污点证人作证豁免制度的必要性，主要体现在以下几个方面：
    1．履行《联合国反腐败公约》义务的需要。“条约必须遵守”是通行的国际法准则。《联合国反腐败公约》第37条明确规定了腐败犯罪污点证人作证豁免制度，即该条第1款规定：“各缔约国均应当采取适当措施，鼓励参与或者曾经参与实施根据本公约确立的犯罪的人提供有助于主管机关侦查和取证的信息，并为主管机关提供可能有助于剥夺罪犯的犯罪所得并追回这种所得的实际具体帮助。
        
    ”第2款规定：“对于在根据本公约确立的任何犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的被告人，各缔约国均应当考虑就适当情况下减轻处罚的可能性作出规定。”第3款规定：“对于在根据本公约确立的犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的人，各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不予起诉的可能性作出规定。”因而随着《联合国反腐败公约》在中国的批准生效，积极借鉴和吸纳《公约》的有关内容，是中国的一项义务，也是刑事法学界和司法实务界无法回避的一件大事。中国适用腐败犯罪案件的刑事诉讼程序也越来越迫切地需要与它协调一致，其中就包括腐败犯罪污点证人作证豁免制度的确立。因而顺应国际反腐败犯罪趋势，在刑事诉讼法中确立腐败犯罪污点证人作证豁免制度就具有重要意义，有利于促进中国反腐败刑事法治的现代化和国际化。
    2．贯彻严厉惩治腐败犯罪刑事政策的需要。在刑事诉讼法中确立腐败犯罪污点证人作证豁免这一制度，契合党和国家当前严厉惩治腐败犯罪的刑事政策，对于更加有效地惩治和预防腐败犯罪案件，保持反腐败的强劲势头，加大对腐败犯罪案件的打击力度具有重大意义。由于在腐败犯罪尤其是贿赂犯罪中，参与者常常是犯罪的唯一知情人，因此犯罪被发现的概率往往取决于其中的参与者是否有向检控机关报告的意向。在鼓励、敦促腐败犯罪参与者主动报告自己或他人犯罪方面，除法律规定的法定从宽外，检控机关许诺减轻处罚或给予适当奖励常常是至关重要的因素。因此，在司法实践中，在具体运用刑事政策时，在法律允许的前提下，应该将那些可能成为侦查、惩治和预防腐败犯罪的潜在的同盟分子争取过来，化消极因素为积极因素。⒃利用污点证人作证豁免制度，查处腐败犯罪案件主要犯罪嫌疑人，可以在心理上给腐败行为更大的震慑，在一定程度上减弱利益关系人的信赖感，消除其合作基础，更能体现司法程序控制犯罪的功能，对于查清案件事实，追诉重要案犯，具有关键性的作用。⒄总而言之，虽然对污点证人进行一定程度的司法豁免，国家减轻或者免除了对某些罪行轻微者的刑事责任，但实质上并没有削弱惩治腐败犯罪的力度，其实反而有利于集中打击更为严重的腐败犯罪分子，因为通过作证豁免既可以获取必要的犯罪证据，又可以突破腐败犯罪利益链条，分化瓦解犯罪联盟，维护了更大的司法利益，其刑事政策功效是显而易见的。
    3．缓解腐败犯罪取证难困境的需要。在腐败犯罪特别是贿赂犯罪案件中，直接证据较为稀缺，加之腐败犯罪没有犯罪现场，犯罪的潜伏期长，间接证据也易丢失，这决定了腐败犯罪案件证据来源的有限性。加之，腐败犯罪分子之间的互相关照、提携，建立了长期的合作关系，在共同的利害关系下，双方形成了高度信赖，面对这样的局面，获取证据更加困难。⒅正如有学者指出，如果行贿人不承认，往往就不能定罪。所以，为了惩治受贿人，我们必须与行贿人进行“交易”，因为行贿人也想到如果他印证了，首先要承担道义上的责任（这是中国人情社会的共性）。其次，他必然还要考虑自身的利益。承认通常就意味着自己构成了行贿罪，趋利避害是人的本性，所以，有多少行贿人愿意承认呢？⒆上述学者所言，鲜明揭示了腐败犯罪案件中取证的特殊性和困难性。因而确立腐败犯罪污点证人作证豁免制度，一旦司法机关争取到了实施腐败犯罪行为的某人成为污点证人并提供关键证言，有关犯罪的重大情节就能得到证明，其证言中提及的人员、事物与场所，又能够引出新的侦查线索，帮助侦查机关找到案件的突破口，获取更多的证据支持指控，从而克服侦破腐败犯罪案件取证中的困难，及时有力地实现对腐败犯罪的追诉与打击。⒇一言以蔽之，确立这一制度有助于缓解腐败犯罪尤其是贿赂犯罪取证难的困境，司法机关应作出理性而现实的选择。
    4．提高腐败犯罪诉讼效率的需要。国家的司法资源投入毕竟是有限的，在刑事司法资源一定的情况下，就必须考虑诉讼过程中的经济理性问题，即如何通过一种合理的科学的程序运作方式以较低的诉讼成本获得较高的诉讼效益。(21)确立腐败犯罪污点证人作证豁免制度，使获得一方犯罪嫌疑人的供述这个艰巨而复杂的任务变得轻松而快捷，不像现在这样，既浪费人力、物力和财力，又拖延诉讼的进程，而且由于对该犯罪嫌疑人罪行的豁免，使得其陈述的案件事实更加客观、全面，其陈述的真实性、可靠性大大提高。同时，这些陈述为收集相关的物证、书证等间接证据提供了可靠的线索，可以有效缓解目前侦查人员为收集间接证据而东奔西跑、手忙脚乱的紧张局面，减少司法资源的消耗，切实降低诉讼成本，提高诉讼效率，从而可以让司法机关将更多的精力投入到查办其他案件上去，进而将有限的司法资源进行更为合理的配置。(22)也就是说，通过引入污点证人作证豁免制度，对罪行轻微者给予一定程度的司法豁免，获得其实质性配合和帮助，一方面可以成功清除指控严重腐败犯罪过程中的证据障碍，直接节约司法资源，减少诉讼成本支出，提高诉讼效率；另一方面，通过放弃对罪行轻微者的追诉而节约出来的司法资源，可以用来追诉更为严重的腐败罪行，从而实现了司法资源的优化配置。
    （二）确立腐败犯罪污点证人作证豁免制度的可行性
    确立腐败犯罪污点证人作证豁免制度不仅是必要的，而且还具有现实可行性。关于腐败犯罪污点证人作证豁免的可行性，也有不少学者表示了忧虑，认为在中国确立该制度还存在一些障碍，主要包括以下几个方面：一是作证豁免的适用超越了刑法的基本原则。作证豁免的适用是有条件地放弃对犯罪团体中一部分犯罪分子的刑事追诉，这就从根本上违背了罪刑法定原则和罪刑相适应原则。因此，在中国现有制度环境下，没有作证豁免适用的空间。二是作证豁免适用与现有的道德不容。作证豁免的适用，以有利于侦破案件或者追诉主要犯罪分子为目的，而犯罪分子罪行如何，认罪态度的好坏，以及有罪证据是否充分，不是作证豁免适用考虑的关键环节。这意味着国家有意识地放纵一部分犯罪，无异于公共权力的滥用。尤其是国家在一部分犯罪分子的背叛行为中获利，并对背叛者予以奖赏，更使国家陷入了道德上不义的漩涡之中。三是适用作证豁免容易产生司法腐败。在目前司法环境中，作证豁免对法官、检察官自由裁量权的过度依赖，极易滋生司法腐败。(23)对上述三个问题的不同回答，根本上决定了确立腐败犯罪污点证人作证豁免制度是否具有正当性和现实可行性。那么，上述这三个问题是否真的存在呢？笔者下文试对其作一辨析。如果上述问题不能成立或者被证伪，也就是从反面佐证了确立这一制度的可行性。
    1．腐败犯罪污点证人作证豁免不违反刑法基本原则。罪刑法定原则与罪刑相适应原则均是刑法的基本原则。罪刑法定原则作为首要的刑法基本原则，其基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。也就是说，犯罪与刑罚必须预先由法律加以明确规定。罪刑法定原则从其诞生之初，就是以限制权力、保障人权为己任，以刑法对公民权利的保障为其首要价值目标，因而顺应了现代社会民主和法治的发展趋势。在腐败犯罪案件中，对于罪行较轻微的犯罪嫌疑人或者被告人，如果其与司法机关合作，在诉讼中提供实质性配合，指证其他罪行较严重者，国家给予其一定程度的司法豁免，减轻或者免除其刑事责任，并未涉及违反罪刑法定原则的问题。因为罪刑法定原则是相对于罪刑擅断主义而言的，主要是限制随意入罪而非针对出罪。事实上，腐败犯罪污点证人作证豁免恰恰体现了罪刑法定原则保障人权的基本精神。认为污点证人作证豁免违反罪刑法定原则的观点，可能是对罪刑法定原则的基本含义以及价值蕴含存在误解所致。此外，腐败犯罪污点证人作证豁免也不违背罪刑相适应原则。罪刑相适应原则的基本含义是：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院亦应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称。乍一看，腐败犯罪污点证人作证豁免似乎有违罪刑相适应原则，但实则不然。一方面，确立腐败犯罪污点证人作证豁免，是国家面对腐败犯罪取证困境所作出的理性选择，是追诉严重腐败犯罪分子刑事责任的合理代价，与其因证据不足或者陷入取证困境而放纵严重腐败犯罪分子，还不如确立污点证人作证豁免制度，让腐败犯罪“堡垒”从内部攻破，由罪行较轻微者充当污点证人反戈一击，彻底分化瓦解腐败犯罪分子内部联盟，从而实现更好、更集中地惩治腐败犯罪，实现罪责刑相互适应，这是维护更高层面上的国家利益。另一方面，对于腐败犯罪中罪行轻微者（污点证人），如果其在诉讼中愿意提供实质性配合，帮助司法机关扫清指证腐败犯罪的证据障碍，从而成功追诉其他严重腐败犯罪分子，也反映出其主观恶性和人身危险性的降低，当然会影响所承担的刑事责任的大小。而确立腐败犯罪污点证人作证豁免制度，给予污点证人一定程度的司法豁免，恰是对其积极配合行为的奖赏性回报，客观反映了其刑事责任大小的变化情况，体现了罪责刑相适应的理念。总而言之，笔者认为，腐败犯罪污点证人作证豁免，不但没有违反刑法的基本原则，相反恰恰体现了罪刑法定原则和罪刑相适应原则的基本精神。
    2．腐败犯罪污点证人作证豁免具有道德相容性。腐败犯罪污点证人作证豁免具有道德相容性，主要体现在两个方面：首先，在腐败犯罪案件诉讼中，对污点证人实行作证豁免并非如某些学者所言的完全不考虑罪行轻重、认罪态度好坏以及有罪证据是否充分等情况。事实上，司法机关在决定是否将犯罪嫌疑人或被告人确定为污点证人时，必须考虑罪行的轻重，只有腐败犯罪中罪行轻微者才会被确定为污点证人，否则就难以体现出污点证人作证豁免制度的价值蕴含和本意。此外，如果犯罪嫌疑人或被告人认罪态度不好，在诉讼中不愿意提供实质性配合甚至拒不配合，也不能将其确定为污点证人；因为此时适用作证豁免的前提和基础不存在，毕竟司法机关既未得到指证其他重大腐败犯罪嫌疑人的关键证据，又未有效节约司法资源、提高诉讼效率，不可能对犯罪嫌疑人或者被告人适用作证豁免。其次，所谓“国家在一部分犯罪分子的背叛行为中获利，并对背叛者予以奖赏，使国家陷入了道义上的不义漩涡中”的观点，更是站不住脚的。对于罪行轻微的污点证人，由于提供了关键证言或者证据，本身就是知罪认罪、悔过自新的行为，理当予以鼓励。对这些污点证人（即所谓的背叛者）给予作证豁免的相应宽大待遇，恰是为他们提供了迷途知返的“金桥”，而非“一棍子打死”，充分彰显了国家的道义。事实上，腐败犯罪污点证人作证豁免，不仅有利于污点证人改邪归正、回归正常的社会生活之中，而且也体现了刑罚的教育、改造功能，符合刑罚预防犯罪的根本目的，不存在与现有道德价值观不相容的问题。其实，污点证人作证豁免的道义基础，与《刑法》第68条规定的立功制度设置的初衷颇有相似之处。立功的基本含义就是犯罪分子揭发他人犯罪行为并查证属实，或者提供重要线索从而得以侦破其他案件；对于有立功表现的，可以获得相应的宽大待遇。由此可见，与刑法中规定的立功制度所具有的道德基础和重要意义一样，腐败犯罪污点证人作证豁免制度的确立也完全是具有道德相容性的。
    3．腐败犯罪污点证人作证豁免与司法腐败之间没有必然联系。至于认为“腐败犯罪污点证人作证豁免容易产生司法腐败”的观点，也是比较牵强的。首先，我们可以在立法上明文规定腐败犯罪污点证人作证豁免适用条件、适用范围、适用程序、豁免对象、监督制约等内容，合理规范司法机关适用污点证人作证豁免的自由裁量权，使裁量权的运行正当、合理，防止损害公共利益现象的发生。其次，司法机关在适用污点证人作证豁免制度时具有一定的自由裁量权是正当合理的，是保持该制度必要的弹性和张力的客观要求。只有这样，司法机关才能根据犯罪嫌疑人或者被告人及其作证的实际情况，给予相应程度的豁免待遇，更好地体现司法公正。这就好比法官量刑时有一定的自由裁量权，从而也可能会产生司法腐败现象，但却并不因此废止或者拒绝量刑一样，不能因为司法机关在适用腐败犯罪污点证人作证豁免制度时有一定的自由裁量权，也可能会产生司法腐败现象，而因噎废食地否定确立该制度的可行性。事实上，腐败犯罪污点证人作证豁免与司法腐败之间没有必然联系和直接的关系。
    三、中国特色腐败犯罪污点证人作证豁免制度的构建
        
    我国确立污点证人作证豁免制度的必要性和可行性，已如前述。但如何构建一项科学、合理并且具有中国特色的腐败犯罪污点证人豁免制度，使其成为完善中国刑事诉讼制度的又一闪光点，则是需要我们认真思考的问题。在借鉴域外立法经验的基础上，结合我国司法现实，笔者认为，中国特色腐败犯罪污点证人作证豁免制度的构建，应包括以下几方面的内容。
    （一）作证豁免的类型
    从英美法系国家和地区的司法实践来看，作证豁免主要有两种类型：一是罪行豁免，它是指不得对被豁免的证人在其提供的证言中所涉及的任何犯罪事实进行起诉的豁免形式。二是证据使用豁免，它是指被豁免的人提供的证言或任何根据该证言而获得的信息，不得在随后进行的任何刑事诉讼中用作不利于该证人的证据豁免形式。(24)在罪行豁免中，污点证人因作证而被免除了刑事责任，其犯罪污点被彻底清除。当然，罪行豁免并不是免除污点证人一切犯罪行为的刑事责任，对于作证时证言中涉及的非本案要求其证明的犯罪行为，证人此后无权主张罪行豁免。(25)在证据使用豁免中，并没有彻底免除污点证人的刑事责任，其犯罪污点只是被有限清除。检控机关仍可以根据其他独立、合法的证据来源来指控其犯罪行为。关于中国腐败犯罪污点证人作证豁免的类型，笔者赞同有限的罪行豁免。因为证据使用豁免只是污点证人的证言不得在随后进行的诉讼中用作不利于其指控的证据，检控机关仍可根据其他合法独立的来源掌握的证据对其进行追诉，未完全免除其刑事责任。这对犯罪嫌疑人转变为污点证人的诱导力十分有限，尤其是在当前中国“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的司法环境下，污点证人还要冒着受打击、报复的极大风险，让其反戈一击指证与其有着共同利益关系的其他腐败犯罪嫌疑人，可以说基本不太现实，难以充分发挥出腐败犯罪污点证人作证豁免制度的刑事政策功效。正如有学者指出，由于证据使用豁免未能彻底免除证人的刑事责任，容易导致证人为了防止检控方利用自己的证言“秋后算账”，在作证时有意“留一手”，甘愿冒伪证罪或藐视法庭罪的风险也不如实作证，而且证据使用豁免中要求控方证明自己追诉被豁免证人的证据必须有“独立的、合法的”来源，不具备操作性。实际上，检控方往往是以证人的证言为线索去收集其他证据来指控证人。(26)从另一方面说，由于罪行豁免是比较彻底地免除污点证人的犯罪污点，如果辅之以良好的污点证人保护制度，污点证人基于趋利避害的考虑，一般是愿意在诉讼中提供实质性配合的，而且所获证言的质量较高，真正达到了设立腐败犯罪污点证人作证豁免制度的目的。
    当然，本文所主张的罪行豁免是有限制的，是一种有限的罪行豁免。之所以要对罪行豁免设置必要的限制，不仅是防范权力滥用、契合严厉惩治腐败犯罪刑事政策的需要，而且也可以在很大程度上避免罪行豁免带来的不利影响，消除公众的疑虑。具体来说，罪行豁免的这种“有限”，主要表现在以下三个方面：一是豁免的罪行仅限于污点证人证言涉及且本人参与的犯罪活动。对于污点证人没有提供实质性配合或者与证言无关的其他罪行，仍需进行刑事追诉。二是罪行豁免并不免除污点证人因提供虚假证言作伪证的责任。如果污点证人一方面利用作证豁免制度而免除自身的刑事责任，另一方面又不如实作证提供虚假证言妨害司法，或者拒绝作证(27)，构成伪证犯罪或者其他犯罪的，应当依法追究刑事责任。三是罪行豁免并不免除污点证人应当承担的民事赔偿责任。正如有学者指出：“因为是否要求加害人赔偿以及赔偿方式和数额是属于被害人诉权范围之内的事，国家无权对其加以处置，也不能将其作为‘交易’的筹码。”(28)因此，污点证人即使被免除了刑事责任，被害人仍然可以要求其承担相应的民事责任。
    （二）作证豁免的对象
    关于作证豁免的对象，要符合以下两个条件：首先，污点证人必须是亲身参与了犯罪活动的自然人，而不能是单位或者未亲身感知案件事实的自然人。当然，也不能是本身为侦查人员但参与了犯罪行为的所谓“卧底”污点证人。其次，作证豁免制度的目的是通过豁免轻微罪行来惩罚严重罪行。因此，应当明确作证豁免只适用于在犯罪中处于次要或者辅助地位、罪行轻微的犯罪嫌疑人或者被告人，如帮助犯、从犯、胁从犯或者一般参加者等，不能是处于犯罪核心地位的首要分子、主犯或者其他严重犯罪分子。具体确定污点证人时，应当参考涉案人员在共同犯罪中所处地位和所发挥的作用、证言的价值、取证的难易等因素综合确定。如就贿赂犯罪这一典型的腐败犯罪而言，检控机关确定的污点证人一般应优先考虑行贿人，只有在案情特殊或者行贿人不愿或者不宜做污点证人时，方可选择受贿人。
    （三）作证豁免的条件
    腐败犯罪污点证人作证豁免，只有符合一定条件才能适用。参照有关国家和地区的立法，启动腐败犯罪污点证人作证豁免制度，应当符合以下几个条件：其一，污点证人拒绝提供证言或其他证据，检控机关通过正常途径难以获取。污点证人拒绝提供证言或其他证据的，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫其证实自己有罪，这是行使“拒绝自证其罪权”的体现。如果相关犯罪嫌疑人或者被告人在诉讼中主动揭发他人犯罪行为或者提供重要犯罪线索或者提供其他实质性配合，或者检控机关通过正常途径能获得相关的证言或其他证据，也不能确定该犯罪嫌疑人或被告人为污点证人。其二，欲追诉的腐败犯罪相对比较严重，且污点证人的证言及其提供的其他证据是成功对其追诉的关键性证据。如果欲追诉的腐败犯罪不够严重或者比污点证人所犯之罪还轻，那么对污点证人进行作证豁免就没有实质意义，也不能保护更大的法益。因为作证豁免实质上也涉及到利益权衡问题。正是通过豁免较轻微的罪行来成功追诉严重的罪行，才能体现对污点证人作证豁免更为优越，彰显其正当性和合理性。其三，作证豁免不得损害社会公共利益。易言之，污点证人作证豁免是国家放弃对部分轻微犯罪的追诉，必须符合社会的整体利益，不得损害司法尊严和威信。
    （四）作证豁免的程序
    关于作证豁免的程序，结合中国当前的司法体制，应确定检察机关作为腐败犯罪污点证人作证豁免的申请和决定主体。检察机关在查办腐败犯罪案件的过程中，发现可适用污点证人作证豁免程序情形的，先由办案部门提出适用污点证人作证豁免的申请，然后报经本院检察长批准或者提交检察委员会讨论决定；为了切实防止检察机关适用这一程序过程中可能出现的执法不公的问题，应加强对适用腐败犯罪污点证人作证豁免这一程序的监督制约。就内部监督而言，对于本院检察长批准或者提交检察委员会讨论决定而适用作证豁免程序的，应当报请上一级人民检察院核准；就外部监督而言，应将拟适用这一程序的腐败犯罪案件纳入人民监督员监督的范围，切实发挥人民监督员制度的作用，以增强对这一程序监督的刚性和社会公信力。如果最终决定适用作证豁免程序的，由检察机关作不起诉处理。当然，这涉及到对刑事诉讼法中规定的不起诉制度的修改完善，可考虑在立法中增加一种不起诉的类型，即在腐败犯罪案件诉讼中，提供实质性配合的污点证人，可以作出不起诉处理。
    （五）作证豁免的保障措施
    腐败犯罪污点证人作证豁免程序的适用，如果没有相关的保障措施，其功能的发挥势必会受到一定的掣肘。具体来说，腐败犯罪污点证人作证豁免的保障措施，至少应包括以下两方面：一是要建立完善的污点证人保护制度。相比于一般意义上的证人来说，污点证人更容易遭受打击报复，这种打击报复包括显性的报复和隐性的报复两类。至于打击报复会在何时或者何种程度上发生，在污点证人作证之初，其本人和检控机关都难以预料，加之与案件的终局处理有切身的利害关系，这势必会影响犯罪嫌疑人或者被告人转化为污点证人进行作证的积极性和主动性。因而要彻底打消污点证人的后顾之忧，使其敢于反戈一击，一方面要给予其罪行豁免的宽大处遇；另一方面也必须创造必要的条件，建立完善的证人保护措施。正如有学者精辟地指出，如果不建立完善的证人保护制度，那么证人可能会由于害怕打击报复，即使经罪行豁免也不敢如实作证，如此将使作证豁免制度失去实际意义。(29)二是要建立污点证人不作证的惩戒制度。既然司法机关给予了污点证人一定程度的司法豁免，污点证人就有如实作证的义务，不得再以“拒绝自证其罪权”抗辩。如果污点证人作伪证妨害司法甚至捏造事实故意陷害他人，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任；如果污点证人之后又反悔拒不作证或者避重就轻的，应当以豁免的罪行进行追诉。
    【注释与参考文献】
    ⑴“污点证人”在不同国家有不同的称谓，如在德国被称为“王冠证人”，在英国和我国香港地区称为“边缘被告人”，而在我国台湾地区则称为“窝里反证人”，但基本意思与内涵是一致的。
    ⑵参见李玉萍：《试论〈联合国反腐败公约〉对我国刑事诉讼证据制度的要求》，载陈光中主编：《〈联合国反腐败公约〉与我国刑事诉讼法再修改》，中国人民公安大学出版社2006年版，第247页。
    ⑶参见周国均、刘蕾：《贿赂犯罪案件污点证人权利之保护》，载《比较法研究》2005年第5期。
    ⑷参见陈富、王蕙：《查处渎职侵权案件应建立污点证人制度》，载《人民检察》2007年第1期。
    ⑸参见郑家明、侯静：《刍议污点证人豁免》，载《五邑大学学报》2006年第8期。
    ⑹参见谷志平：《污点证人制度研究》，载《湖北省社会主义学院学报》2004年第6期。
    ⑺参见周萍、吴高庆：《简论污点证人作证豁免制度》，载《山东警察学院学报》2008年第4期。
    ⑻参见宋洋：《有组织犯罪案件中污点证人豁免制度的引入》，载《国家检察官学院学报》2011年第2期。
    ⑼参见郭枫：《污点证人豁免制度研究》，吉林大学2007届硕士学位论文，第6页。
    ⑽转引自徐静村、潘金贵：《污点证人作证豁免制度研究》，载《人民检察》2004年第4期。
    ⑾参见龙宗智、何家弘：《走出证人作证的误区》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第二卷），中国检察出版社2001年版，第174页。
    ⑿参见马明亮：《刑事审判前的合作模式——以污点证人作证豁免制度为讨论范例》，载《当代法学》2006年第3期。
    ⒀参见注⑽。
    ⒁参见吴高庆：《污点证人作证免责：瓦解腐败犯罪堡垒的重要措施》，载《中国监察》2005年第16期。
    ⒂参见马登科、陈幸欢：《污点证人作证豁免制度探析》，载《昆明理工大学学报（社科版）》2007年第3期。
    ⒃参见陈正云、刁玉锋：《控制腐败犯罪的刑事立法政策探析》，载《人民检察》2004年第4期。
    ⒄参见任学强：《腐败犯罪特殊诉讼程序研究》，上海交通大学2010届博士学位论文，第85页。
    ⒅同注⒄，第94页。
    ⒆参见游伟：《反腐败与当前职务犯罪的刑事政策》，载《华东刑事司法评论》2003年第1期。
    ⒇参见周国均、刘蕾：《贿赂犯罪案件污点证人权利之保护》，载《比较法研究》2005年第5期。
    (21)参见徐静村、潘金贵：《污点证人作证豁免制度研究》，载《人民检察》2004年第4期。
    (22)参见谭世贵、董文彬：《试论在贿赂案件中引入污点证人豁免制度》，载《海南大学学报（人文社科版）》2004年第4期。
    (23)同注⒄，第91～92页；唐磊、张明勇：《论我国贿赂犯罪追诉中刑事豁免制度之建构》，载《四川大学学报》（哲学社会科学版）2004年第3期；等等。
    (24)参见申小红：《污点证人豁免制度研究》，载《法学杂志》2006年第3期。
    (25)参见孙长永：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年版，第104页。
    (26)同注⑽。
    (27)在国外，可能构成藐视法庭罪。
    (28)汪海燕：《建构我国污点证人刑事责任豁免制度》，载《法商研究》2006年第1期。
    (29)参见陈光中主编：《〈联合国反腐败公约〉与我国刑事诉讼法再修改》，中国人民公安大学出版社2006年版，第295页。