车浩：试衣间啪啪啪是否违法？

    如果一对男女把试衣间的门关好，然后在里面毫无顾忌地做爱，并不掩饰发出的声响，对声音可能透过门墙传出并为他人察觉，也毫不在意，客观上造成了其他顾客的困扰和尴尬，难道我们只能束手旁听，却无任何法律可以规制这样的行为吗？
    假设，在车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所，有一对衣冠齐整的男女做爱，但他们并没有脱去外衣，而且还刻意遮掩关键部位，既不让想他人发现，更不想让一丝春光暴露于外。这种情形如何认定？在法律上会处罚吗？
    既然做爱是人性的一种本能，又是种族繁衍的必经手段，它为什么被“光天化日”所排斥，而只能在黑暗中进行？为什么，在公共场所的做爱，都不能被接受为那公共场所的秩序的一部分，而要被认定是“对秩序的扰乱”？
    1          
    优衣库的视频被刷屏的时候，我应该在做梦。醒来时，伊已经被朝阳群众举报，了无痕了。
    这时有人来电话，约我写一篇，可见都没见，哪来激情写。何况纸上得来终觉浅，那些真有激情的，都去试衣间里躬行去了，哪还会趴在办公室写一篇。
    关键是不知道写啥。我以前都没听说过优衣库，只知道优酷。优酷搞了这么多年视频，现在优衣库一脱衣服，就比优酷出名了，不公平。
    而且，世界那么大，人们见识过璩美凤、陈冠希、李宗佑等一批老一辈行为艺术家的巨星风采，谁还会对这点三里屯视频大惊小怪？
    出乎我意料，这次好像有点不同了。通常模式是：朝阳区观众鉴定完视频后，一般要向公安机关举报。公安机关鉴定完视频后，一般要从法律上追究其他区的观众。然后也就拉倒了。
    但这次，除了视频传播者的责任之外，人们开始正经八百地讨论，那对视频中的男女，有没有法律上的责任？
    原因是，与那些前辈在家里表演不同，优衣库影片的摄影棚，是一个在法律上界定起来有点困难的地方——试衣间。
    很多人翻出了《治安管理处罚法》第44条规定，“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处5日以上10日以下拘留。”
    现在问题来了：在试衣间里做爱，违法了吗？
    2          
    一开始引起我注意的，是微信上一个关于优衣库事件的采访。
    受访律师认为，试衣间属于提供给顾客的服务场所，应当认定为公共场所，而且发生性关系比法律条文规定的裸露身体更严重，法律后果也应该更严重。
    我在朋友圈里转发评论，“这都是在上学时没好好学习的”。类似这些稀里糊涂和稀泥的说法，看了也就是一笑而过。
    再后来，看到朋友圈里有经济法和宪法的教授认真关心这事，他们坚定地认为，当事男女的行为并不违法，因为试衣间不是公共场所。理由是，它可以被解释为广义的“住宅”。
    这种苦心孤诣维护个体自由的老右派式的执着，让人感佩。但是，这个理由还是有点难以接受。
    在法律解释上，住宅一词的边界，必须受制于“住宅”在汉语中可能文义的射程。只有在这个边界之内，才能充分考虑具体空间的实际功能。
    如果说解释工作是一场球赛，可能文义就是球场上的边裁。任何功能解释和目的解释，不管多能跑，翻跟头都行，但不能让球出界，否则，边裁就得吹哨，重新比赛。
    至于说，一个词语的可能文义究竟是什么，只要解释者站在客观的立场，诉诸一般中国人的汉语语感，考虑日常交往中的语言习惯，并不难把握。
    举个例子，《刑法》规定了倒卖车票船票罪，那倒卖飞机票的，能不能处罚？
    无论两者作为运输合同凭证的功能多么相似，相信也不会有人赞成在汉语中把飞机票称作“车票”。正如“打车”和“打飞机”也是各有其意，绝不能混用一样。
    同理，即使把“住宅”的日常用法推至弹性的边界，谁会带着相亲对象指着试衣间说，我有房，这就是我的“住宅”？——女方可能反手一巴掌，这还是老娘的爱呢。
    解释者不得逾越可能文义的限度，因为那代表着立法的民主基础。无论对部门法还是宪法，都是一样。一旦超越，就进入了立法者的领域。
    除非你是美国最高法院那五位大法官。连“婚姻”都能修改成包括同性的结合，对“住宅”进行无限解析更不在话下。——可惜，在中国没有这样的机制。违宪审查都不存在，还幻想对宪法用语进行篡改，死了这条心吧。
    解释不进去，能不能类推适用呢？
    不错，试衣间与住宅的空间，都是与外界相对隔离的。但是，作为一个关键特征，住宅的核心功能是基本的生活起居，这无论如何也不好让试衣间承担。
    如果真有人在试衣间里吃喝拉撒睡，要么会被认为是行为艺术家的表演，要么，这块地儿就不会再被人叫做“试衣间”了。
    所以，将试衣间解释为“住宅”，或者在功能上类推适用住宅，试图以此来为当事人插上自由的翅膀，飞离“公共场所”的泥沼，恐怕是行不通的。
    不是住宅，那试衣间就应当属于“公共场所”吗？
    3          
    有人给出了斩钉截铁的回答：是！
    “判断公共场所的标准是进出对象的不特定性，而不是‘任何时候任何人都可随便进去’。否则，没有地方算得上公共场所。公共厕所是典型的公共场所，‘公共’二字就是很好的证明。公共场所只是就公共性而言，与保护隐私并不矛盾。
    同时，公共场所也有规矩，也需要适当的限制，如公共厕所就有男女之别。试衣间只要里面没人谁都可以进去（试衣），不能因为里面有人时其他人不能进去就否定其公共性，更不能因为试衣时有可能暴露个人隐私就否定其公共性。在这种谁都可能进入或者接近的场合，发生男女鱼水之欢，显然比一般的‘故意裸露身体’更为恶劣。”
    ——金泽刚：“试衣间应是公共场所”，《新京报》2015年7月21日
    这段铿锵有力的论述，出自一位刑法同行之手，直接把我震懵了。左思右想，竟不知如何评述。只想弱弱地问一句：
    如果试衣间真被论证成公共场所了，并依据第44条处罚，那所有进入试衣间脱衣服试穿的人，是不是都属于“在公共场所故意裸露身体”呢？
    原来，这商场里的试衣间，竟是一座每个人都注定要沉沦其中的原罪陷阱。真是细思恐极。
    4          
    挑刺儿很容易。困难的是正面阐述：试衣间到底是不是公共场所？
    《治安管理处罚法》中有5处条文规定了“公共场所”，但是没有对公共场所做出一般性的定义，只是在第23条明确列举了“车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆”这几处常见的公共场所。
    按照体系解释的基本原理，其他法条中的“公共场所”，至少应当与这些明确列举的场所在性质和功能上相当，具有共性特征。
    翻看人大法工委撰写的法律释义，给出的说法是，“公共场所是指具有公共性的特点，对公众开放，供不特定的多数人随时出入、停留、使用的场所。”
    把这句话再向前推进一步，意思就更加清楚了。只有一个在物理空间上可以“供不特定的多数人随时出入、停留、使用的场所”，才能承载人们的公共生活。
    法律人之所以要讨论这样一个场所，正是因为人们通过这个场所进行社会活动，形成了一定的公共生活秩序。不是这个场所本身，而在这些场所中展现出来的公共生活，才是法律关心的对象。
    所以，“公共场所”不是一个物理的、建筑的、空间的概念，而是一个法律的、文化的、规范的概念。它不是一个由水泥砖瓦组成的静态的空间，而是由一群人的社会生活交织而出的动态的秩序。
    把握住这一点，有助于我们理解“公共场所”背后的法律精神，而不至于脱离开法律的思考，僵化地通过新华字典解释“公共场所”这四个汉字。
    例如，商场是《治安管理处罚法》第23条规定明确的“公共场所”。在大白天商场正常营业的时候，把尸体停放在人来人往的商场大厅，这行为无疑符合该法第65条规定的“在公共场所停放尸体”。
    但是，商场下班之后，深更半夜趁着商场里无人，同样是把尸体停放在商场大厅，天亮来人之前又运走，这种行为就不应当适用第65条。
    在物理空间上，这都是同一个商场，但是下班之后，在空旷无人的商场之内，已经不存在任何由顾客往来形成的社会生活，也就失去了值得保护的公共秩序。
    被抽离了公共秩序的场所，仅仅是一片冰冷的水泥森林，犹如没有灵魂的躯壳，不再属于法律意义上的“公共场所”。
    “山还是那座山，梁还是那道梁”，但没有了人的生活，法律之眼就不再眷恋。
    直到太阳升起，开门营业，第一个顾客走进来，这家商场才重新回到《治安管理处罚法》的怀抱。
    再如，公园和展览馆都是《治安管理处罚法》第23条规定的“公共场所”。同样是跳广场舞，在公园里跳就没问题，但如果是在展览馆里跳，就可能构成第23条规定的“扰乱公共场所秩序”。
    同样一座殡仪馆，肯定不属于第65条规定的“在公共场所停放尸体”中的“公共场所”，但是，却可以认定为第44条“在公共场所故意裸露身体”中的“公共场所”。
    相反，浴池和厕所肯定不属于第44条意义上的“公共场所”。进入这些场所，还故意不裸露身体的，可能反而有点问题。相反，对第65条而言，浴池和厕所当然属于“公共场所”，敢在这些场所停放尸体的，不处罚简直没天理。
    说了这么多，总结一下：
    在公园跳舞，在殡仪馆停尸，在浴池裸露身体，这些本来就是这些场所中的社会生活和公共秩序的一部分，当然不存在扰乱秩序的问题。因此，认定相关法条的“公共场所”时，就应当把这些场所剔除出去。
    相反，在展览馆里跳舞，在殡仪馆裸奔，在浴池停尸，那就与这些场所的社会生活和特定秩序格格不入，甚至会造成严重侵扰。将这些场所认定为相关法条中的“公共场所”，对侵犯秩序的行为进行惩罚，就是对法律的正确理解和适用。
    其实，这些结论，仅凭朴素的法感情就能轻易获得。从法理上说，公众在不同场所进行的社会生活的内容是不同的，不同场所的特定功能存在差异，对应着各种具体而相异的公共秩序。
    因此，在认定“公共场所”的时候，不能抽象地、泛泛地一概而论，而是必须结合相关法条的具体语境，廓清该法条中“公共场所”的特定功能和相应范围，结合在个案的具体场所中开展的社会生活的内容来加以判断。
     总结完毕，关于试衣间的问题，答案也基本出来了。
    即使承认试衣间是一般意义上的公共场所，它也不是《治安管理处罚法》第44条意义上的“公共场所”。
    理由很简单，试衣间是干嘛用的？试衣服的。换衣服的过程中，能完全避免身体（关键或敏感）部位不裸露吗？不能。如果能，谁还进试衣间呢。但凡进去的，就是怕走光——没见过买手套的，还专门进试衣间戴一下吧。多新鲜啊。
    所以，试衣间的特定功能，就在于让进入其中的人，可以放心地裸露身体。如果一定要说试衣间也是公共场所，那么，这就是场所里应当受到保护的生活和秩序。
    于是，试图适用《治安管理处罚法》第44条来处罚试衣间里的性爱，就遇到了下面的法律适用的悖论：
    如果把试衣间里的男女裸身性爱认定为“故意裸露身体”，那么，就不能再将试衣间评价为本条中的“公共场所”。——因为在试衣间里“故意裸露身体”，不仅没有违反它的秩序，相反，本来就是这个秩序的一部分。——由此得出的结论是，在试衣间里做爱的行为，因为不符合“公共场所”的要素，不能适用第44条。
    如果你反对上面的说法，质疑说，试衣间里的秩序只是为了正常的换衣服，男女做爱怎么能说是这秩序的一部分？那么，这就是认为，男女做爱不能被评价为“故意裸露身体”了。——由此得出的结论是，在试衣间里做爱的行为，因为不符合“故意裸露身体”的要素，不能适用第44条。
    所以，还是放过他们吧。
    5          
    继续讨论。在试衣间到底是不是公共场所的问题上，其实还可以换一种思路。
    当我们谈论“公共场所”与“私人空间”之别时，广场与住宅是最典型也最易理解的例子。
    在人流穿梭的广场上，没有人能够支配自己周边的空间。眼看着一个厌恶的人从眼前走过，但你毫无办法，不能对他发出“此路是我开”的禁令，因为那空间是“公共场所”。
    但是对自己住宅里的空间，人们有着绝对的支配力。你不仅可以让喜欢的人进来，更可以让不喜欢的人永远在门外。法律人最喜欢念的咒语就是，“风能进，雨能进，国王不能进。”
    那试衣间呢？它是更像广场，还是更像住宅？
    每个人自从穿衣服开始，大概就没有没进过试衣间的。遍布在各大商场和各个街头小店的试衣间，是一种专门为买衣服的顾客试衣而设的空间。
    这种空间通常不大，容纳1-2人而已，通过设置门锁或者门帘等障碍，与外界隔离开来。但它的奇特性在于，既不完全像住宅，也不完全像广场。
    与住宅相似，又与广场不同的是，当你进入试衣间时，那里面的空间就归你支配。门锁或门帘的阻碍作用，不仅是事实上的，而且是规范上的——未经你许可，其他人不能也不允许进入这个空间。
    但是，一旦你离开了试衣间，里面没人了，别的顾客就可以任意进去，并取得同你之前一样的支配权。这可不像住宅，即使家里空无一人，那也是你持续支配的空间。
    （这也是为什么，我不同意有的学者将试衣间解释成“住宅”的原因。它们不仅在日常语言的用法上难以相通，在人与空间的规范关系方面，也相去迥异。）
    这样看来，进出试衣间人员的不特定性，以及空间的非独占性，倒又有点像广场了。
    如果把广场理解为一种无人可独占和支配的空间，把住宅理解为一种归个人独占和支配的空间，那么，试衣间，就是一种介于广场与住宅之间的、神奇的空间。
    它的神奇性在于，每个人一旦进入，就具有了一种独占和支配这空间的规范性魔力。而他一旦离开，这魔力旋即消失，又会被其他进入者获得。频繁换手的空间支配力，充满了暂时性与流动性，这就是试衣间既不同于公共场所，也不同于私人空间的独特之处。
    有谁规定的真理说，这世界上的空间，只能区分为公共场所与私人空间两类？为什么一定要用人造概念来形成二元对立，用非此即彼的方式来剪裁事物呢？
    所以，不必陷入到试衣间“若非私人空间，就必然是公共场所”的泥沼里。你完全可以说，它两者都不是，所以找不到明确的法律禁令。
    就这样。
    6          
    让我们继续讨论吧。
    说完了“公共场所”，再说说“故意裸露身体”。“在公共场所故意裸露身体”，这条文虽然只有几个字，里面的世界却很大。
    先说“身体”，肯定不是指人体的所有部位。否则，夏天穿短裙秀长腿的姑娘，以及在路边光膀子撸串的爷们，都可能被抓起来。
    凭借朴素的法感情，人们会很容易说，“身体”应该是指那些敏感的身体部位，例如男女的生殖器。
    但是，问题来了，如果有人在公共场所尿急，一时之间又找不到卫生间，于是跑到角落里脱裤子方便，这算不算“在公共场所故意裸露身体”？
    可能有人会说，当然算。公共场所的角落，那也是公共场所，随地大小便，还可能被人看见关键部位，多不讲道德。当然，也会有人认为不算，虽然有点不雅，毕竟也没对着谁尿吧。
    哪一种说法对呢？
    范伯格在讨论刑法的道德界限时认为，对一个明显（但不是极端的）的自由主义立场而言，可能不会接受将家长主义和道德主义作为惩罚根据，但至少会同意损害原则和冒犯原则。
    简言之，只有当一个行为损害或冒犯到他人时，才能为刑罚提供正当性基础。
    假设这也是《治安管理处罚法》第44条设立处罚的正当性基础。那么，尿急时找个角落方便，并不是直接针对他人的损害或冒犯，也就不适用这一条。
    可能有人反对说，以“维护社会治安秩序，保障公共安全”为立法宗旨、以拘留为最严厉手段的《治安管理处罚法》，在惩罚基础上应当比《刑法》更宽泛。
    那就切换到保守一点的立场。在损害原则和冒犯原则之外，还接受道德主义作为惩罚根据，即一个行为虽然无害，但是会令公众在道德上反感的话，也能成为治安处罚的对象。
    这样一来，在公共场所方便，就很可能由于具有在道德上令人反感的性质，而被评价为“在公共场所故意裸露身体”的行为。
    于是，是否惩罚在公共场所方便的行为，就取决于，在这两种惩罚根据中，应当为第44条选择哪一种呢？
    要做出适当的选择，还是要回到这个法条的前半段。
    再看一下第44条规定的全貌，“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处5日以上10日以下拘留”。请注意：“猥亵他人”与“在公共场所故意裸露身体”被并列规定在同一个法条中，共用一个法定惩罚力度。
    从体系解释的角度来看，这就意味着，“在公共场所故意裸露身体”与“猥亵他人”共享同一个惩罚根据和基础，它们的行为性质与危害性是相当的。
    因此，惩罚“在公共场所故意裸露身体”的行为，仅仅因为不符合道德还是不够的，而应该如“猥亵他人”一样，必须具有在性方面损害或者冒犯他人的性质。
    从这一点来说，尿急时在公共场所角落里方便，即使符合了“故意裸露身体”的形式，但那只是具有排泄的意味，并不包含性侵害或性冒犯的含义。
    到此为止，我们逐渐看到了“故意裸露身体”的典型形象。那就是俗称的露阴癖，百度定义是：
    在不适当的环境下在异性面前公开暴露自己的生殖器，引起异性紧张性情绪反应，从而获得性快感的一种性偏离现象。
    除了生殖器以外，第44条中的“身体”，还包括其他能够传递性含义和性信息的“准性器官”。例如，臀部或女性的胸部（男性就算了）。面对他人裸露这些传递性信息的身体部位，都是针对他人的性冒犯。
    现在，我们再回到优衣库事件。
    从相关新闻报道的画面来看，当事男女是在试衣间里脱光了衣服做爱。做爱当然具有天经地义的性内涵。裸露的重点部位也打了马赛克。这样看来，认定为“故意裸露身体”，似乎并没什么疑问了。
    但是，别忘了前面说过，仅仅是重点部位的裸露还是不够的，仅仅是行为本身具有性含义也不够，与“猥亵他人”相并列的“故意裸露身体”，必须具有在性方面损害或者冒犯他人的性质。
    猥亵他人当然是直接的性侵害了。对着别人脱裤子的露阴癖，也当然是对他人的性冒犯。
    但是，在一个相对封闭的试衣间里做爱，只有当事男女两人，其他人未经许可不能入内更无从得见，如果不是当事人自拍的视频流出，根本就无人得知试衣间里的风景，这样的行为，到底是直接性侵害或性冒犯了谁呢？
    找不到答案的话，就只能得出结论说：
    由于不存在针对他人的性侵犯或性冒犯，因此，试衣间里的性爱，不能被涵摄进（与“猥亵他人”相并列的）“故意裸露身体”的规定之中。
    7          
    看到这里，可能有人会追问，如果当场就有其他顾客发现了试衣间里的异常，注意到里面的情况，因此感到非常尴尬和不适，这算不算是被冒犯呢？
    这是一个好问题，把我们的讨论又引向了深入。
    一种可能的情况是，或许由于试衣间的门帘不严，其他顾客看到了里面的裸身性爱的场景。在这种情况下，能否认定“故意裸露身体”？
    如上所述，要想在客观上符合第44条的“故意裸露身体”，仅有裸露是不够的，必须要求这种裸露行为具有向他人传递性含义和性信息的性质。而要满足这一点，至少要让他人看见其裸露的身体。
    简言之，裸露，必须是面向他人的裸露。
    根据主客观相一致的原则，行为人主观上必须要认识到全部的客观行为。因此，只有在裸露者认识到自己是在面向他人裸露身体而仍为之时，“故意裸露身体”的主客观要件才算是齐备了。所以，如果试衣间的性爱被他人看到，但做爱者本人对此尚不知情时，就不属于“故意裸露身体”，不能适用第44条。
    另一种可能的情况是，其他顾客没有看到，但是通过一些异常的声音，猜测到了试衣间里正在发生的事情，也会感到尴尬和不适，这算不算是对他人的性冒犯，因此适用第44条呢？
    回答依然是否定的。第44条规定的“故意裸露身体”，是指通过裸露的身体来传递性信息，使得他人因为看到其身体而被冒犯。这个规定的意思，并不是指裸露身体时造成了一些声音，再经由这些声音传递的性信息来冒犯他人。
    那种通过声音来形成的冒犯，与法条规定的“裸露身体”没有涵摄关系，因此并不适用第44条。
    问题来了：
    如果一对男女把试衣间的门关好，然后在里面毫无顾忌地做爱，并不掩饰发出的声响，对声音可能透过门墙传出并为他人察觉，
        
    也毫不在意，客观上造成了其他顾客的困扰和尴尬，难道我们只能束手旁听，却无任何法律可以规制这样的行为吗？
    当然有。
    这种情形虽然不适用第44条，但是，却可能适用《治安管理处罚法》第23条，“扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序”。
    在这种情形下，那个被扰乱了秩序的“公共场所”，不是试衣间，而是商场。当事人的行为性质，也不是“故意裸露身体”的问题，而是对商场营业秩序的“扰乱”。
    还有很多值得讨论的问题。
    假设，在车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所，有一对衣冠齐整的男女做爱，但他们并没有脱去外衣，而且还刻意遮掩关键部位，既不让想他人发现，更不想让一丝春光暴露于外。这种情形如何认定？在法律上会处罚吗？
    让我们先回到试衣间。想象一下它的构造。试衣间的门墙，围成了一个相对封闭的空间，将试衣者裹在其中，这其实就是相当于，为脱光了衣服的人，又披上一件可以遮羞的钢筋水泥的外衣。
    现在，有没有发现两个例子的相似之处？在公园或地铁里穿衣做爱的人，他们身上穿的布质外衣，与试衣间的隔板外衣，本质上是一样的。在这个外衣的遮蔽之下，都有一对男女在裸身做爱。
    因此，关于试衣间里做爱的各种分析，同样适用于在其他毫无争议的公共场所的做爱行为。
    由于穿着外衣且刻意遮掩关键部位，所以不适用第44条的“故意裸露身体”（当然更不能认定为淫秽表演和聚众淫乱）。
    但是，如果这种行为还是没能逃过朝阳群众法眼，那就没办法了，被他人当场发现和鉴定出来这事情本身，就说明它已经打破了车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆等公共场所的沉静的水面，没有能够成功地伪装成那秩序的一部分。不幸地暴露了。
    情形类似的，还有车震。人们躲在自己的私家车里做爱，与躲在试衣间里做爱，或躲在自己衣服下做爱，本质上是一样的——只要这个作为遮羞布的汽车、试衣间和衣服，在整体上处在一个无可争议的公共场所。
    在个案中需要考虑的仅仅是，这种做爱行为对公共场所的公共生活，扰乱到何种程度。例如，遮羞布的遮蔽程度（汽车和衣服的差异），公共场所的人流量（空旷无人的路边和人流如梭的车展的差异）。
    这些差异决定了客观上的危害性，折射出主观上的放纵心理，因此，也当然地影响到裁量结果：是否需要动用《治安管理处罚法》第23条，以及，采取何种处罚措施，是一般的警告罚款足矣，还是需要拘留。
    这结论，听起来有点让人唏嘘。男欢女爱，本是世界上最美妙的事情之一。可那句歌词怎么唱的来着，“谁又能凭爱意 将富士山私有”。
    8          
    到此，问题真的彻底解决了吗？恐怕还没有。
    试衣间里做爱，是一个看起来再简单不过的事实。“在公共场所故意裸露身体”，也是一段看起来毫无争议的法条。它才11个字。
    但是，一花一世界。在那个最简单的事实与法条之间，由于法律人的目光往返流转，也可能搭建起一座包罗万象、俯瞰众生的世界。
    在这个世界里展开对法律的解释与适用，当然主要是法教义学和解释学的工作。但是，的确又不止于此。
    例如，凭借法教义学的一些最基本的方法和技巧，我们很容易对《治安管理处罚法》第44条做出解释，然后坚决地得出“在试衣间里做爱不适用该条”的结论。
    但是，如果我们要得出结论说，在各种公共场所做爱引起关注（包括在试衣间里做爱因制造声响而被关注），可以适用《治安管理处罚法》第23条“扰乱公共场所秩序”时，这里其实是有一个法教义学本身难以解决的犹豫。
    既然做爱是人性的一种本能，又是种族繁衍的必经手段，它为什么被“光天化日”所排斥，而只能在黑暗中进行？为什么，在公共场所的做爱，都不能被接受为那公共场所的秩序的一部分，而要被认定是“对秩序的扰乱”？
    要回答这个问题，仅仅依靠对《治安管理处罚法》的法教义学分析本身，是很困难的。但是，如果一个解释者，内心对这个答案没有确信，他对第23条的解释和适用，就只能是一种“想来理应如此”的盲目和茫然。
    不能简单地用违反“公序良俗”来回答。那相当于是重复包装了一遍问题。
    也不能简单地用“被冒犯”来回答。因为会追问，为什么会被冒犯？如果围观者看得津津有味呢？
    还不能简单地用违反道德来回答。这个时代的法律，已经有那么多条文显示出了对道德多元化的容忍，但为什么当众做爱就不行呢？
    不是说这些回答不对，而是说，要让他人信服，至少要让自己内心确信，可能还不够。
    但没人能给出唯一正解。
    在解释和适用法律过程中，人们常常会遭遇困难和犹豫，指导他鼓起勇气继续运用技术得出结论的那些“内心确信”，往往是八仙过海，各显神通。
    有的人可能偏爱道德理论。性本身就是道德体系的一部分，具体的性实践，包括方式、频率、时间、场合，都不能任性而为，而是要接受道德原则的指引，这本来就是人与禽兽之别。
    在朱熹眼中，“圣人千言万语只是教人存天理，灭人欲”。他举例，“饮食者，天理也；要求美味，人欲也。”按此，做爱是天理，但是没有约束和克制的公开做爱，就是要灭除的人欲了。
    有的人可能愿意经济分析，功能主义地考虑后果和效率。公开做爱的性实践，利润在哪里？处罚的成本与收益有多大，会带来什么后果，不处罚又会引起何种激励？
    按波斯纳在《性与理性》里的说法，人们的厌恶，哪怕是非理性的，不也是一种值得关注的外部成本吗？
    有的人可能喜欢从政治哲学上论证。公权力与个体自由的边界何在？国家能够或应当提供一种美好生活的标准和范本吗？就像刘小枫在《沉重的肉身》里的提问，“道袍的国家还是体现个人身体曲线的国家”？
    有的人可能青睐身体政治学和治理术的分析。按照福柯的说法，“所有那些乌托邦，正是通过反对这个身体，才开始形成的。第一个乌托邦，在人们心中扎根最深的乌托邦，很有可能恰恰是一个无肉身的身体的乌托邦。”
    如果说治理是通过身体的规训而引导人的灵魂，那么对身体性爱的限制，就是形成秩序的一种重要方式。而公开做爱，恰恰是身体本能的最大释放，具有冲破一切身体规训和蔑视各种秩序的破坏力。
    1968年，巴黎学生在街头涂鸦，“越革命，越做爱；越做爱，越革命”。革命是秩序的天敌。在公共场所做爱，不仅仅是“扰乱”秩序，这种让秩序感到害怕的东西，已经是一种革命。
    可能还有很多很多，生物学、人类学、社会学……一道“公共场所做爱是否违法”的题目背后，拷问的是每个法律人各自的人生经历、阅读体验以及由此形成的一些内心确信。
    它们如同脑海深处的潺潺流水，推动着我们的思维之舟，也滋润着每一个法律解释和适用的技术动作，让法教义学的工作，并不像表面上看起来那么枯燥干涸。
    只是，大江流日夜。谁又能保证，自己这脑海中的潺潺流水，在时间、历史和人生际遇的弯道起伏中，又会激起哪些意想不到的浪花呢。而那些浪花，也终究会影响到我们对法律的修正和理解。
    那些封闭的条文和教义，永远不会束缚住法律人的想象力，那里有一个向着生活开放出无限可能的世界。
    世界那么大，一起去看看吧。
    【作者简介】车浩，北京大学法学院副教授。