高铭暄：宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用

    【摘要】“刑事政策与和谐社会构建”学术研讨会于2005年11月25日至26日,由北京市法学会、重庆市法学会、西南政法大学、北京市应用法学研究中心在重庆成功召开。会议紧紧围绕目前我国的刑事政策与构建和谐社会的关系及党在其中发挥的重要作用展开讨论,共有十几位著名专家学者发言。现将会上部分专家的发言及论文选登如下,以飨读者。
    【关键词】量刑情节|刑事政策|相济|应用法学|减轻处罚|死刑案件|犯罪情节|法定从轻处罚|未成年罪犯|法定刑
    一、宽严相济刑事政策概述
    2004年9月,中国共产党在十六届四中全会上提出了构建社会主义和谐社会的命题;随后,在最近召开的十六届六中全会上,又作出了《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》。围绕构建社会主义和谐社会这一主题,党在许多领域都进行了工作思路的调整。刑事司法是维护国家安全、社会秩序、公民权利的重要武器,是社会公平正义的最后保障,因此,刑事司法工作在社会主义和谐社会的建设中,具有举足轻重的地位。
    然而,我国以往的刑事司法,往往过于强调了对犯罪的惩治打击,存在犯罪化、刑罚化比例偏高,重刑化趋势明显的倾向。某些情况下,刑事司法不仅没有能够化解社会矛盾,反而使社会矛盾趋于紧张。因此,以建设社会主义和谐社会的理念为指导,中央对刑事司法工作作出了一系列指示,其中,最为重要的一项便是宽严相济的刑事政策。2005年12月5日,中共中央政治局常委、中央政法委书记****同志在全国政法工作会议上首次提出要注重贯彻宽严相济的刑事政策。随后,最高人民法院、最高人民检察院在2006年3月第十届全国人大四次会议上的工作报告中,均多次提出并强调了宽严相济的刑事政策。最高人民法院院长肖扬同志在介绍2005年刑事审判和执行工作的情况时,指出人民法院“贯彻宽严相济的刑事政策,对罪当判处死刑但具有法定从轻、减轻处罚情节或者不是必须立即执行的,依法判处死缓或无期徒刑。”在2006年的工作中,会“坚持宽严相济的刑事政策,对犯罪情节轻微或具有从轻、减轻、免除处罚情节的,依法从宽处罚。”而最高人民检察院检察长贾春旺同志同样在工作报告中指出:全国检察机关在过去的一年里,认真贯彻宽严相济的刑事政策,坚持区别对待,对严重的刑事犯罪坚决严厉打击,对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人,初犯、偶犯和过失犯,则慎重逮捕和起诉,可捕可不捕的不捕,可诉可不诉的不诉。
    最近,****同志又于2006年11月6日第五次全国刑事审判工作会议上,再次在讲话中强调:要“正确执行宽严相济的刑事司法政策,实现法律效果和社会效果的统一。”他同时还指出:“党和国家的刑事政策,是我们长期与犯罪进行有效斗争的经验总结,是司法机关正确实施国家法律的重要指针。要正确分析我国目前各种犯罪产生的原因、规律和特点,更加注重贯彻执行‘惩办与宽大相结合’的基本刑事政策,充分发挥政策的感召力,分化瓦解犯罪分子,促进罪犯改过自新,有效预防和减少犯罪。坚持区别对待,根据罪刑法定、罪刑相适应和适用法律人人平等的原则,依法准确惩罚犯罪,该严则严,当宽则宽,宽严相济,罚当其罪”。
    宽严相济刑事政策的提出,是我们党在建设社会主义和谐社会的主题下,在刑事司法工作指导思想上的重要指示。它标志着我们党对持续二十余年的“严打”刑事政策的理性反思,对“惩办与宽大相结合”基本刑事政策的坚持和发展;同时,它还表明了我国刑事司法对国际上“轻轻重重”刑事政策的关注与回应。
    顾名思义,宽严相济刑事政策的基本涵义,包括“宽”和“严”两个方面。所谓“宽”,意味着“对犯罪情节轻微或具有从轻、减轻、免除处罚情节的,依法从宽处罚”;即使是严重的刑事犯罪,如果具有自首、立功等从宽处罚情节的,也应当依法从轻或减轻处罚。同时,在“宽”的基础上,也不能忽视“严”的要求,对于某些严重的刑事犯罪、惯犯、累犯,应当依法严惩,充分发挥刑罚的打击效果,威慑效应,维护国家安全、社会安定、人民权利。因此,“宽”与“严”两方面结合起来,宽严相济的涵义就是:针对犯罪的不同情况,区别对待,该宽则宽,该严则严,有宽有严,宽严适度;“宽”不是法外施恩,“严”也不是无限加重,而是要严格依照《刑法》、《刑事诉讼法》以及相关的刑事法律,根据具体的案件情况来惩罚犯罪,做到“宽严相济,罚当其罪”。只有这样才能符合建设社会主义和谐社会,保障社会公平正义的要求。
    二、宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的密切关系
    理论上,宽严相济刑事政策的实现一般不会成为太大的问题。其原因在于,我国是实行成文法的国家,立法者在制定刑法时,已经对实践中发生的形形色色的犯罪作出了一种类型化处理,因此,在确立罪状、匹配法定刑时,立法者就已经以罪刑均衡原则为指导,实现了重罪重刑、轻罪轻刑的建构。由此,刑事司法者在罪刑法定原则的指导下,严格依照刑事法律进行司法,一般情况下,就能使宽严相济得到大致的实现。
    然而,实践中存在的问题是:“法有限、情无穷”,现实中的案件事实往往是多样的、复杂的,而成文法一旦制定下来,又必然是抽象的、“结晶”①的。因而,必然存在许多情况,法律没有规定或者规定得非常笼统;甚至还存在一些情况,法律为了适应惩罚犯罪的需要,特意作出了一种弹性的、灵活的规定。在这种情况下,司法工作者如何以宽严相济的刑事政策为指导,恰当地行使自由裁量权,对具体犯罪、具体犯罪人进行定罪科刑,就成为这一刑事政策能否得以实现的关键。而在我国《刑法》中,法律赋予法官自由裁量权,最为重要的一项制度,就是酌定量刑情节。因此,酌定量刑情节与宽严相济的刑事政策具有天然的密切联系。
    一般认为,酌定量刑情节是指“我国刑法认可的,从审判实践经验中总结出来的,对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的,在量刑时灵活掌握、酌定适用的各种事实情况”。②常见的酌定量刑情节,主要包括:犯罪的动机和目的;犯罪的对象;犯罪手段;犯罪的时间、地点;犯罪人犯罪前的一贯表现;犯罪后的态度;初犯;偶犯等。③对于酌定量刑情节的理解,还应当特别注意以下几个方面:首先,酌定量刑情节应是《刑法》总则和分则都没有作出明文规定的情节。因此,具体酌定量刑情节的内容,只能由审判人员从实践中进行概括总结。由于其内容不具有法定性,因而,各个具体犯罪,甚至一个罪名的不同法定刑幅度内,酌定量刑情节都可能是不同的。④其次,酌定量刑情节是法律没有明文规定的,但这并不等于酌定情节的适用没有法律依据。实际上,我国《刑法》第37条(非刑罚处罚措施)、第52条(罚金数额的裁量)、第61条(量刑的根据)及第63条第2款(酌定减轻处罚)中所称的“犯罪情节轻微”、“犯罪情节”、“情节”或“特殊情况”,即包括了酌定量刑情节或仅指酌定量刑情节。除此之外,我国《刑法》分则中许多以“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”或“情节恶劣”等来确定犯罪的法定刑幅度的条款中,所谓“情节”也包括了酌定量刑情节。⑤再次,酌定量刑情节必须能够对犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性造成影响。因而,仅仅只是外在地影响一般预防需要大小的因素,如民愤、社会形势的好坏、种罪发案率的高低等,就不能成为酌定量刑情节。
    酌定量刑情节与宽严相济的刑事政策具有天然的密切联系。在刑事司法各项工作中,与犯罪人关系最为直接、人民群众最为关心的,便是量刑。因此,宽严相济能否得到实现,量刑是一个至为关键的环节。而根据《刑法》规定,在量刑中,协调刑罚轻重的,除个罪的法定刑幅度之外,最重要的当然就是法定量刑情节。然而,法定量刑情节的根本特征在于,它已经是法律明确规定的,不允许司法者进行任意取舍的量刑情节,因此,法定量刑情节对刑罚轻重的调节是刚性的、固定的。而与之相对,酌定量刑情节则是没有具体规定在《刑法》中,法官可以依据自由裁量权进行甄别取舍的,因此,酌定量刑情节是掌握在法官手中,决定刑罚轻重的一个弹性的、灵活的调节器。不仅如此,与法定量刑情节相比,酌定量刑情节是广泛存在的,几乎所有的刑事案件中,都有酌定量刑情节的存在,因而,酌定量刑情节一旦受到充分重视,必然对宽严相济刑事政策的实现,起到不可小觑的作用。
    三、宽严相济刑事政策指导下重视酌定量刑情节的适用
    正因为宽严相济的刑事政策与酌定量刑情节具有天然的密切联系,因此,在宽严相济刑事政策的指导下,应当进一步重视酌定量刑情节在刑事司法中的地位和作用,当前,特别应当注意做好以下几个方面的工作:
    1.重视酌定量刑情节在限制死刑中的作用。死刑,是剥夺犯罪人生命的一种最为严厉的刑罚。死刑的适用,不可避免地会给国家、社会带来一系列负面效果、消极影响,因而,在保留死刑的国家,应当尽可能限制死刑的适用。2007年,我国将由最高人民法院全面回收死刑复核权,在这种情况下,如何在刑事司法中,进一步限制死刑的适用,防止最高人民法院在死刑复核中不堪重负,已成为迫在眉睫的问题。而笔者认为,重视酌定量刑情节在死刑案件中的作用,就是司法中限制死刑一条切实可行的道路。
    重视酌定量刑情节在死刑案件中的作用,意味着某些死刑案件,如果出现了征表犯罪人社会危害性小、人身危险性轻的酌定量刑情节,就不应当适用死刑立即执行,而是可以酌情减轻为死缓或无期徒刑。笔者曾经建议由最高人民法院针对常见的死刑罪名中的酌定量刑情节细化,并且,通过司法解释的形式规定某些酌定量刑情节出现后,就可以不适用死刑。以此统一死刑适用标准、减少死刑适用比例。⑥今天看来,这种观点是可行的,并且也得到了最高人民法院的重视。在常见的死刑罪名中,例如,故意杀人罪中,如果存在被害人过错、犯罪动机情有可原、犯罪后与被害人家属达成了赔偿谅解协议等酌定量刑情节,一般情况下,就可以不适用死刑立即执行。实际上,最高人民法院以前也曾有过这方面的规定。例如,1999年10月27日最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》即规定:“对故意杀人犯罪是否判处死刑,不仅要看是否造成了被害人死亡结果,还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪,适用一定要十分慎重,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任,或者被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应判处死刑立即执行。”因此,重视酌定量刑情节在控制死刑适用中的作用,理论上是有根据的,实践中是可行的。
    2.重视酌定量刑情节对法定量刑情节的调节。正如前文指出的,法定量刑情节是法律明文规定的、必然对量刑结果产生影响的情节,因而,法定量刑情节是明确的、具体的。但是,法定量刑情节的明确、具体,并不等于法定量刑情节完全是绝对的、僵化的。许多法定量刑情节,仍体现了相当大的灵活性,如何适用,仍需要依赖法官的判断。如犯罪未遂,《刑法》规定的是可以从轻或减轻处罚。在这种情况下,究竟是从轻处罚还是减轻处罚,甚至不从宽处罚,就要求司法人员以宽严相济的刑事政策为指导,结合酌定量刑情节进行具体考虑。而笔者认为,如果在法定量刑情节出现的同时,还存在一些酌定从宽的情节,司法工作者就应当结合酌定量刑情节,尽可能在法定量刑情节允许的范围内从宽处罚。如对于未遂犯,法律规定的是可以从轻或减轻处罚,如果某一犯罪分子实施了盗窃行为,并且盗窃未遂,但是,完全是出于生活所迫而盗窃,犯罪动机不恶劣;或者一贯表现良好,完全是一时贪念使然,等等,那么,司法者就可以以这些酌定量刑情节为根据,
    结合法定量刑情节,尽可能对这样的盗窃犯减轻处罚,甚至不捕不诉。
    3.重视酌定量刑情节在轻罪案件中的作用。所谓轻罪,根据我国学者的界定,一般是指,法定刑为五年以下有期徒刑的犯罪。⑦轻罪案件,往往介于可捕可不捕、可诉可不诉、可判可不判之间。对轻罪案件中的犯罪人,如果一味地逮捕、起诉、判刑,很多情况下,不仅极大地浪费了国家宝贵的刑罚资源,极易在犯罪人身上留下刑罚的烙印,造成犯罪人狱中的交叉感染、出狱后再社会化困难;而且,还可能使犯罪人家属精神上蒙受巨大的阴影,不利于社会主义和谐社会的建设,也有悖于刑法的谦抑性精神。因此,对于轻罪案件,应当尽可能实现非犯罪化、非刑罚化、非监禁化。而在这一过程中,酌定量刑情节可以发挥重要作用。司法者应当以宽严相济的刑事政策为指导,善于发现并充分重视轻罪案件中的酌定量刑情节。一旦存在酌定从宽情节,就尽可能在法定刑限度内判处较轻的刑罚,能判处管制、拘役的,就不要判处有期徒刑;符合缓刑法定条件的,就应当适用缓刑。某些情况下,甚至还可以以《刑法》第37条为根据,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,免予刑事处罚,根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
    4.重视酌定量刑情节在未成年人犯罪中的适用。基于未成年人特殊的生理、心理特征,我国对未成年人犯罪一贯采用“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策。在当前社会形势下,未成年人犯罪呈高发态势,然而,刑罚措施对未成年人心理造成的负面影响,远大于成年人。国内外的研究都已证明,许多未成年人,正是在实施第一次违法犯罪后,被国家适用刑罚措施,贴上了犯罪人的标签,形成人格障碍,最终终生走上犯罪的道路。基于此,2005年12月,最高人民法院再次作出《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,指出:“对未成年罪犯适用刑罚,应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定,并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。”在这样的背景下,刑事司法工作者应当紧扣司法解释,重视未成年人犯罪中的酌定量刑情节,在未成年人犯罪的罪与非罪、重罪与轻罪界限不是特别明晰的情况下,以宽严相济的刑事政策为指导,尽可能借助犯罪中具体的酌定量刑情节,实现未成年人犯罪的非犯罪化、非刑罚化、非重刑化。
    注释:
    ①加拿大学者克雷波形象地将成文法过于僵化的确定性导致的不能适应变化的、具体的社会现实情况描述为“法律的结晶化”。沈宗灵、王晨光主编:《比较法学的新动向———国际比较法学会议论文集》,北京大学出版社1993年版,第100页。
    ②马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社2001年第2版,第358页。
    ③高铭暄主编:《刑法学原理》(第三卷),中国人民大学出版社1993年版,第248页。
    ④例如,犯罪手段,一般情况下(甚至在故意伤害中轻伤的情况下),能够成为酌定量刑情节,但是,在故意伤害“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的??”中,由于刑法已经对犯罪手段作出了明确规定,此时,犯罪手段就不能再作为酌定量刑情节,而是应当成为量刑时必须考虑的法定情节。
    ⑤许利飞:《略论酌定量刑情节》,载《国家检察官学院学报》1999年第3期。
    ⑥高铭暄:《当前中国死刑制度改革若干重大问题的建言》,载赵秉志主编:《刑法评论》,2006年第2卷,法律出版社2006年版,第6-8页。卢建平、叶良芳:《重罪轻罪的划分及其意义》,载《法学杂志》2005年第5期。
    ⑦卢建平、叶良芳:《重罪轻罪的划分及其意义》,载《法学杂志》2005年第5期。