詹建红 李纪亮：困境与出路：我国刑事程序分流的制度化
詹建红内容提要: 目前，犯罪的高速增长和过于僵化的追诉程序设置给我国的司法系统带来了沉重的压力，而刑事程序分流的制度化程度不高又导致了犯罪黑数规模反常、酌定不起诉制度推行举步维艰等实践困境，为刑事案件的处理寻求多元的程序途径已成为了理论界和实务界广为关注的课题。对此，应该在选择启动模式和明确适用标准的基础上，从确立“轻微犯罪处分”方式、扩充检察官的起诉裁量权、拓展审判程序的分流渠道和完善相关的配套措施这几方面，对我国的刑事程序分流进行制度化构建。
关键词: 刑事程序分流/犯罪黑数/诉讼利益/起诉裁量权/社区矫正
随着全球经济与科技的高速发展，世界范围内犯罪率的快速增长和犯罪形式的日趋多样化已成为普遍趋势，这给各国的司法系统带来了难以承受的压力。为提高刑事司法系统的运作效率，自20世纪中后期以来，西方各国在刑事司法领域纷纷展开积极探索，不仅通过立法建立了较为成熟的程序分流制度，而且“在司法实务中也逐渐出现了各式各样变通常规司法程序的改革尝试”。[1]法律虽然是意识形态领域的学问，但它却深深地植根于社会的土壤，如何控制犯罪这不仅是一个法律问题，同时也是一个社会问题。我国自改革开放以来，犯罪的激剧增长和有限的司法资源之间的矛盾也日益凸显，而追诉程序设置的过于僵化不仅导致司法资源捉襟见肘，也使得大量的犯罪黑数游离于司法控制之外。如何在常规的审判程序之外为刑事案件的处理寻求新的程序途径，已经成为了理论界和实务界广为关注的课题。尽管从通常法律规范的意义上看，我国现行的刑事诉讼法和相关司法解释设立了承担程序分流功能的相关机制，包括酌定不起诉、简易程序以及普通程序简易审等，但与西方国家相比，这些机制宛如一个个孤立的“点”而没有形成体系化的一条“线”，更不用说已形成了一套完备和行之有效的制度，从把握立法的未来发展方向和解决现实迫切需要的角度都有必要对其进行深入研究。
一、我国刑事程序分流不畅的实践困境
立足于司法实践，我国现行的刑事追诉机制具有一种内在的前冲力，一个普遍的现象是：“程序要么不开启，一旦开启就很难停顿，存在向前的惯性。”[2] （P52）这种追诉惯性形成的原因是多方面的，除了传统职权主义诉讼模式过于强调犯罪控制的司法观念外，立法所设计的刑事追诉程序过于单一而没有适当的分流则是其中最为重要的制度原因。我国刑事案件数量在侦查、起诉和审判阶段呈圆柱形分布也与这种追诉惯性密不可分。以2008年《中国法律年鉴》的统计数据为例，全国当年所办理的刑事案件中，逮捕案件共计 632253件，公诉案件共计750934件，审判案件（包括自诉案件）共计767842件，三者基本持平，审判前被分流的案件几乎可以忽略不计。而实际上，我国正处于社会转型期，从世界各国的发展规律来看，社会转型期社会矛盾必然加剧，各类刑事案件数量的急剧增加自然无可避免，这给资源有限的司法系统带来了沉重的压力。由于我国立法中并无成熟畅通的刑事程序分流机制，不断增加的办案压力便只能通过隐形程序寻找宣泄和转嫁的突破口。
（一）反常的犯罪黑数：立案不实的反思
犯罪黑数又称刑事隐案，是指现实中已经发生了的犯罪，由于种种原因并未列人国家官方犯罪统计中的犯罪数量。从犯罪学的角度而言，犯罪黑数是无法避免的，但如果一国的犯罪黑数规模庞大到一定的程度，该国的刑事法律制度中就必然存在着重大缺陷。我国目前的犯罪黑数规模极为庞大，这已经是一个不争的事实。据某市的公安局领导反映，“一些派出所所长手里有两本账，一本是真实的发案量，另一本则是专门上报应付的。至于隐瞒的案件量，可能在20％至30％之间，有调查称，个别地方刑事案件立案统计数据甚至只占实际发案数量的20％至25％ ”。[3]侦查机关立案不实的问题早已成为刑事诉讼中的一项顽疾，大量犯罪被阻挡在刑事司法程序之外，这在客观上不仅纵容了犯罪，而且也严重影响了公安司法机关的形象。当犯罪黑数形成一定规模时，不少普通百姓就会从一开始的“习以为常”，到基于“法不责众”的心理预期加入违法犯罪的行列，进而形成一种恶性循环。
再理想的法律制度也必须依托社会环境而存在，一旦法律制度不适应现实环境，那么社会便将自发形成一套潜规则以应对。从我国特定的环境来说，侦查机关立案不实的原因主要在于以下两个方面：一方面，由于我国当前犯罪案件数量过于庞大，侦查人员的办案经费短缺、办案负担异常严重。哪怕是在立案不实的前提下，犯罪案件增长速度甚至超过了GDP的增长速度，很多侦查人员开始有选择性地挑选案件立案，多侦办可通过罚没创收的案件，无力也无心去侦办那些繁琐耗时又毫无头绪的盗窃、抢夺、网络犯罪等案件，或只是随意拣选其中的部分案件进行追诉，这些现实情况与我国理想化的“有罪必罚”的刑事追诉政策形成了鲜明的对比。另一方面，由于我国立法没有确立侦查阶段的程序分流机制，所有犯罪案件一经破案查实必须移交检察机关审查起诉，破案率成为了衡量侦查机关工作绩效的一项重要指标。从反思理性的角度，我国对于破案率的要求之高堪称世界之最，不仅公安部提出了“命案必破”的口号，很多地方对一般刑事案件的破案率也要求达到70％以上，如此高标准、严要求换来的便是实践中侦查机关“不破不立”的措施应对。
立案不实的问题必须妥善解决，可是按照我国目前的追诉体制，一旦如实立案，早已不堪重负的公安司法机关又能否承受住如此严峻的压力？只有从诉讼制度的科学设计先行着手，增强对犯罪的处置能力，方能打破僵局对立案程序进行改造。侦查阶段确立程序分流制度不仅意味着诉讼效率的提高，也使原本游离于法律视野之外的大量犯罪案件可以通过正规的法律渠道予以解决，原来侦查人员对案件随意拣选进行“分流”的现象能够得到规范化，至少做到有法可依、有据可查。与此同时，由于程序分流机制出现，一部分犯罪案件经过非刑罚化措施得以快速解决，不再与移送审查起诉机械地挂钩，对破案率的片面追求也就会显得不合时宜甚至偃旗息鼓。
（二）举步维艰的酌定不起诉
虽然我国现行的刑事诉讼法设立了酌定不起诉制度，赋予了检察官一定的起诉裁量权，但作为起诉阶段仅有的一项程序分流制度，其在司法实践中的推行却受到了重重限制而举步维艰，几乎没有发挥出其应有的制度功能。根据相关统计资料显示，全国不起诉率在1997年为4. 2％，1998年为2. 5％，1999年和2000年均为2％，2001年到2008年均在2％—3％之间徘徊，2009、2010年不起诉率也仅为2. 8％和2. 53％。（注：以上数据来源于2001年—2010年《中国法律年鉴》和2011年最高人民检察院工作报告，经整理得出。）并且这其中还有相当一部分属于法定不起诉和存疑不起诉。根据最高人民检察院已解密的文件公布的数据看，2006年全国刑事案件的起诉率为97.9％，不起诉率为2. 1％，其中酌定不起诉率仅为1. 13 ％ ; 2007年全国刑事案件的起诉率为97. 18％，不起诉率为2. 82％，其中酌定不起诉率为1. 84％ 。[4]我国极低的不起诉率不仅是长期重刑思想的深刻体现，（注：2007年最高人民检察院发布了新修改的《人民检察院办理起诉案件质量标准（试行）》和《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》，这两个文件规定未成年人和老年人犯罪、邻里纠纷、群体性事件引发的犯罪、因生活无着偶然盗窃、初次犯罪等5种情形将不予起诉，但仍然强调了犯罪轻微、主观恶性小、社会危害性不大的限制性条件，与现有的立法相比并不具有更强的操作性，也没能从根本上改变不起诉率低下的司法现状。近年来，宽严相济的刑事政策日益得到了强调，一些地方的检察机关开始尝试通过被称为“诉前考察制度”的缓起诉来灵活处理一些未成年人犯罪案件，也收到了较好的效果，但其毕竟突破了立法关于案件在审查起诉环节处理方式的规定，短期内不可能在其他案件中得以大量推广。）也是程序运作缺乏应有的柔性的必然结果，因为依据现行的办案机制，检察机关对酌定不起诉设立了多层审批环节，即需要经过审查起诉部门负责人、检察长或检察委员会、甚至上级检察机关的多方审批方可决定适用，很多地方检察机关内部还事先规定了适用不起诉的比例，并将低不起诉率作为年终考核评优的重要指标。
无论是从程序流转还是从案件处理的社会效果出发，对不起诉案件数量的严格限制显然是不科学的。因为虽然我国的犯罪界定标准较高，但是因证据不足被法院判决无罪的案件、或者被判决免予刑事处罚、管制、拘役、适用缓刑、单处附加刑的案件以及绝大部分未成年人犯罪的案件，都完全可以在审前程序通过不起诉予以处理，无需进入法庭审判程序，而这些案件所占的比例却并不低。有学者通过对《中国法律年鉴》公布的资料汇总之后发现，2002—2005年间，每年生效判决宣告无罪、判处免刑、拘役、缓刑、管制、单处附加刑及未成年被告人的人数占到当年生效判决所涉被告人总数的比例在35. 52％ —45. 15％之间。[5]其中除了少量被判决无罪的案件外，绝大多数都可以考虑适用酌定不起诉直接分流处理，以节省大量的司法资源投入到其他案件的处理中。酌定不起诉制度明明存在广阔的发展空间，却被立法和司法实践束之高阁。
检察机关在严格限制不起诉案件数量的同时，在实践中却又自行创设了一种结案形式—“建议公安机关撤销案件”。这种建议撤案的机制实际上与酌定不起诉制度有一定程度的重合，除了本不符合起诉条件的案件之外，对于情节轻微，不需判处刑罚或可免除刑罚的案件，检察机关通常更倾向于作出建议侦查机关撤销案件的决定，因此也有学者将其称为“隐性不起诉”或“退处”。而这绝非只是个案。仅以北京市某区检察院为例，2004年该区检察院公诉审结人数4881人，其中有213人因情节轻微无需判处刑罚或可免除刑罚而被建议公安机关撤销案件，约是当年该区相对不起诉人数的16倍。[6]尽管在实践中，“退处”处理绕过了不起诉决定的重重审批，能够使办案期限大大节省，但其本质属于潜规则型程序倒流，即“在法律没有规定的情形下，司法实务部门为了实现某种目的或者规避某种不利后果，而将案件倒回到前一个诉讼阶段。”[7]这种法外司法现象目前尚处于“监督真空”状态，与我国当前的法治建设要求相去甚远，“理应在法律规定的框架内为检察官松绑，并从程序规制的角度约束权力不被滥用。”[8]
（三）无限放大的“标签效应”
我国是一个高度“集体化”的国家，人们通常更注重自己在集体中扮演的角色和被集体所认同。这种集体认同所伴随的往往会是集体评价，从而导致在现实环境下，犯罪者的标签效应被无限放大。在我国，长期以来犯罪者身上往往会被附带贴上诸如“阶级敌人”、“人格低劣”、“坏人”之类的标签，因为“一个人只要越轨或犯罪，不论出于何种原因，不论是否存在偶然性因素，公众的惯常做法是给他们贴上罪犯或坏人的标签，径渭分明地将他们归入不同于你我的另类”。[9]对于初犯、轻微犯罪和未成年人犯罪而言，犯罪者通常具有较高的社会矫治可能性，尤其是未成年人，他们的心理具有极强的可塑性，法律的宽容更多应体现在通过缓诉、不起诉等形式进行的程序分流上，而司法实践中我国对轻微犯罪和未成年人犯罪案件的被告人却更倾向于适用缓刑，用过于刚性的刑罚宣判为这些人社会回归制造了完全可以避免的法律障碍。
从诉讼原理的角度，犯罪标签只有经法院判决之后方可产生，标签的心理暗示也是从这时起对人们产生影响。从法律规定的惩罚力度上看，缓刑与缓诉相差无几，但在我国，犯罪标签不仅意味着刑罚，同时还对犯罪人的升学、成长、就业带来了严重的负面影响，甚至还会祸及子孙，我们身边就有这样的案例：张某原为一名国企职工，因讲求哥们义气帮朋友窝藏了盗窃所得赃物，后因其认罪态度良好被判处缓刑，但是在随后的生活中，张某先是被单位开除，张某之妻又对其提出离婚，街坊邻里一旦物品遗失首先怀疑的便是张某，张某从此便被“妖魔化”和隔离于邻里生活之外，终日浑浑噩噩。张某之子在学校中也成为同学们讥笑嘲讽的对象，被贴上了“小罪犯”的标签，其后张某之子欲参军入伍也因为父亲的前科问题政审不合格。就连看似宽容的缓刑在经过我国特定社会文化无限放大之后，产生的实际惩罚已远远超过了犯罪者自身的罪责：虽然牢狱之灾被免除了，但是东方传统社会对于这些曾经犯罪的人来说仿佛一个更大的囚笼，
种种歧视将伴随犯罪者及其家人一生，即使犯罪者愿意改过自新也难以重新融入社会，相当比例的犯罪人最终被打上标签推入了犯罪者亚文化圈，由偶犯变为屡犯甚至以犯罪为生，沦为了社会的反叛者。而事实上，惩罚犯罪只是控制犯罪的一个方面，追诉与否终究还是要从犯罪控制和人权保障的双重目的出发，犯罪人并非都是十恶不赦，很多都是普通的平头百姓，犯罪也只有很小一部分源自人格缺陷，生活中也不乏“犯了罪的好人”。现实生活中的一般人都对社会存在较强的依赖性，一旦犯罪之后，提供早日回归社会的机会和环境往往能取得更好的社会矫正效果，为此，应当通过程序分流机制从其中拣选出有较大改过自新可能的及早进行教育帮助，等定罪量刑之后再予以救治则往往会为时已晚。
二、我国刑事程序分流制度化的宏观机理
从社会秩序恢复的角度来考虑，刑罚并非唯一的出路，程序法也不仅仅是实现实体法的工具。出于回应程序多元化的需要，有必要完善和补充现有的刑事程序分流方式，将其制度化、体系化，合理地将不同的案件分流到各种人性化的纠纷解决程序中。对于当事人而言，程序分流的制度化意味着法律赋予了他们更多理性选择的机会，“正是由于法律多元的存在，因此，人们可以选择其自愿遵循的规则，选择能获得更为有利后果的规则。”[10]（P47）我国在刑事程序分流方面属于立法未动实践先行，于实践探索中总结出的经验教训必须充分予以考虑，对于刑事司法实践中产生的种种困境，需要依靠刑事程序分流的制度化构建来寻求一条可行的出路。
（一）刑事程序分流的启动模式：职权行使抑或控辩合意
立足于西方国家的制度运作机理，刑事程序分流的启动模式大致可以分为两种：
一是职权启动模式，由司法人员依法行使法律赋予的职权，直接对符合条件的刑事案件进行程序分流。职权启动模式的决策过程属于单向决策，警察警告制度、微罪处分制度、酌定不起诉等皆属于职权启动模式。这种模式一般都以法律赋予决策主体一定的追诉裁量权为前提，权力的行使带有较强的行政色彩，由于决策主体较为单一，往往能够极大提高办案效率，但是在当事人的程序参与性上就略显不足，比较适合简单轻微刑事案件的程序分流。
二是合意启动模式，强调程序分流过程中“控辩双方就诉讼中的程序问题或实体问题所达成的具有一定约束力的、旨在对诉讼的过程或结果施加一定影响的共同的意思表示。”[11]合意启动模式的决策过程属于双向或多向决策，检察官、被告人、被害人三方都有可能参与到这一过程中来，既有控辩双方协商，也有被告人与被害人的和解，程序分流的启动是多方意愿共同作用的结果，比较有代表性的便是辩诉交易制度、刑事处罚令制度、刑事和解以及各种审前分流社区矫正项目。合意启动模式虽然结构比较复杂，但是充分尊重了当事人的程序主体地位，程序启动加入了协商和制衡的元素，更容易体现程序公正的价值追求，因此这种模式的适用面较职权启动模式更为广阔，除了简单、轻微刑事案件外，也可依照具体情况适用于部分重罪案件。
就我国的具体情况而言，由于长期以来刑事诉讼中充斥着浓郁的职权主义色彩，采用职权启动模式的程序分流措施是比较容易构建的，但却对权力行使者的素质有更高的要求。合意启动模式则需要达成合意的双方地位平等，实力对比无太大悬殊，否则弱势的一方只能屈从而难以表达自身的真实意愿，导致分流中的选择只是徒具形式公正的空壳。在律师不提供有效法律帮助的情况下，被追诉一方往往是不敢也不可能与庞大的国家机器相抗衡的，因为控辩双方的平等协商只有在完善辩护制度和被追诉者权利保障机制的前提下有效地进行。当然，考虑到刑事诉讼立法的未来发展，尊重职权色彩并注重控辩合意，即针对不同情形选择不同启动模式或两者的混合模式，将是制度建构的科学选择。
（二）刑事程序分流的适用标准：以诉讼利益考量为中心
所谓程序分流的适用标准，简单而言就是决定哪些案件可以进行程序分流时所参考的标准。在适用标准的背后反映的是程序设置的价值取向，这本身就是一个很宽泛的概念，不仅包括了公正、效率，也涉及到道德文化、社会经济利益等诸多法律之外的因素。例如为了维护市场经济稳定，河北省曾出台红头文件，要求对创业初期有犯罪行为的民营企业家尽量网开一面。（注：这一规定曾引发了一场关于民营企业家“原罪豁免”的大争论。参见《河北一号文件作突破性规定不追究民企“原罪”》，《中国青年报》2004年1月31日。）从局外者的角度来说，对这些企业家严格追诉自然是不会有任何问题的，但是对于当地党委来说则无疑需要壮士断臂的决心，因为庞大的“原罪”群体早已牢牢地和地方经济捆绑在一起，法律条文可以对此视而不见，但是现实中的经济发展却又不容忽视。坚持过于刚性的追诉不一定会有好的效果，而如果完全置之不理，大量逍遥法网之外留存于百姓身边的犯罪者又会具有很强的示范性和诱导性，法律尊严就会因此而荡然无存。两难之中，按照博弈论的观点，只能退而求其次，有原则地妥协往往能换取双方都能接受的结果，因此，某些法律外的价值因素也有必要纳入到程序分流的适用标准之内。
具体到适用标准的设置，应当克服仅将刑事实体法的规定作为依据的技术性倾向。因为通过实体法立法模式设置分流标准，必须将某一类或某几类特殊群体事先从所有犯罪者中划分出来，这种模式一是过于死板僵硬、对社会需求回应过于缓慢，二是对某些罪名或某些特殊身份的优待会引发社会的广泛质疑，因为这样的立法中不仅不存在对具体案件利益的衡量，甚至还可以被理解为实体法对某些抽象群体的偏袒。为此，还应该尊重司法裁量规律，确立一种诉讼利益综合考量标准，将各方面的价值因素融合到一起综合衡量是否适用分流程序，并且视程序分流的阶段不同，各因素所产生的影响力大小也应当有所区别。一般而言，需要考虑的诉讼利益大致可以分为三个方面：（1）法律自身价值追求。法律可以对社会现状进行必要的妥协，但是这种妥协不代表法律价值应当退居其次，综合考量时法律价值因素必须居于首要地位。（2）公共利益。这方面的利益主要是针对案外的社会公众而言的，既包括比较具体的经济利益，也涵盖社会道德和同情心等文化心理方面的利益。（3）犯罪者的矫正利益。这应从犯罪者年龄、身份、成长环境、悔罪表现和矫正可能性等方面进行考察，无论是犯罪者的自我救赎还是将来由此间接产生的社会贡献都可算在此列。这种诉讼利益综合考量标准应该是一种立法上的原则性导向而不应是条文的具体量化，为此，需要法律赋予司法者更大的自由裁量权，同时也需要对他们进行更广泛有效的程序化的监督与制约。
三、我国刑事程序分流制度化的具体构想
刑事程序分流的制度化确立不仅能够提高诉讼效率和增进司法的整体公正，而且还能够通过种种非刑罚化措施，“避免传统刑罚特别是短期剥夺自由刑的种种弊端，从而有效地控制一段时期以来累犯率和再犯率明显上升的局面，总体上保持犯罪形势的相对稳定。”[12]从犯罪控制的发展趋势和我国刑事司法自身的发展需要出发，在诉讼的不同阶段分别建立有针对性的程序分流制度，将是立法的必然选择。
（一）确立侦查阶段“轻微犯罪处分”方式
从其他国家侦查阶段程序分流的制度设计来看，不论检警关系如何配置，警察都被赋予了一定的追诉裁量权，但这种裁量权一般也只针对轻微案件。我国的警察虽然在法律上并不具有程序分流的裁量权，但在实践中，除由检察机关自行侦查的案件外，决定哪些案件能进入检察官审查视野的还是警察。这种实际存在的程序分流能力有其存在的合理性基础，不必将其视作洪水猛兽，而应当通过法律程序加以正确疏导。问题的关键在于，应摒弃过去不合理的“除罪化”的分流方式，（注：为此，我国劳动教养制度的废止应该只是一个时间问题。）用司法化的制度对其予以替代。可以考虑将部分治安案件纳入到刑事程序的规制范围，由侦查机关通过轻微犯罪处分方式对这些案件进行程序分流。
在侦查阶段分流案件的范围上，为了保证不过度损害个案公正，轻微犯罪处分中的“轻微”有必要通过立法明确进行规定，宜针对可能判处1年以下有期徒刑、拘役、管制、并处或单处罚金和免予刑事处罚的案件，为起诉、审判阶段的程序分流预留出一定的层次空间。在这一阶段，对诉讼利益综合考量中占主导地位的是犯罪情节轻重和程序经济。而且从证据收集的规律出发，侦查阶段的轻微犯罪处分并不一定要完全查清案件事实，只要有一定的事实基础证明案件继续追诉也不会获取更多诉讼利益，此时侦查机关可以在征询案件当事人的意见后直接做出不予追诉的程序分流决定。
按照我国国情和社会公众的传统心理，单纯宣告对某些轻微犯罪不予追诉很容易被理解为侦查机关的不作为，因此在作出不予追诉的分流决定时还应适当地附加一些处分命令。轻微犯罪处分的附加命令形式可以包括：警告训诫、罚款、损害赔偿、社区矫正服务等，对于酗酒、有毒瘾或精神病的被处分人，还可以做出矫正治疗的决定。侦查人员在侦查过程中，通过对轻微犯罪案件的追诉利益进行综合考量，认为对犯罪嫌疑人适合不予追诉的，应由侦办该案的侦查人员先与犯罪嫌疑人和被害人沟通，而后向县级以上侦查机关负责人提交书面申请并附程序分流审查报告，报告中应当涵盖案件的具体情况、程序分流的原因、犯罪嫌疑人的态度和被害人的意见以及建议处分方式等。出于诉讼效率考虑，整个审批过程不宜设置得过于复杂。每隔1周可以将书面申请报告集中起来经过集体讨论通过之后，经相关负责人签发处分命令后实施。
（二）扩充检察官的起诉裁量权
起诉阶段是整个刑事程序分流制度构建的重心所在。因为检察机关是国家专门的公诉机关，检察官的法律素养较侦查人员而言明显要更胜一筹，能够胜任较为复杂的诉讼利益综合考量任务，并且案件经过侦查之后事实往往已经查清，有利于检察官统观全局之后做出理性的决定。而在审判阶段，法官由于自身的被动性所限，不能对检察官的起诉进行直接的干预，程序分流的目的主要也在于繁简有别，分流的最终指向仍然是一纸判决，从犯罪人的矫正利益出发远不如审前程序分流所能达成的社会效果。因此，侦查、起诉、审判三阶段的刑事程序分流宜呈橄榄球状分布，两头窄而中间宽，这仅靠目前的酌定不起诉制度的推行显然是难以做到的。
起诉阶段程序分流的制度完善必须围绕检察官的起诉裁量权这一核心展开，尽管分流的最终结果也只能是依靠不起诉这一方式对案件进行处理，但是产生这一结果的途径却可以是多元化的。对此，应该在完善现有酌定不起诉制度的同时，建立附条件不起诉制度，分别针对不同层次的案件进行程序分流。而附条件不起诉还可以与刑事和解、社区矫正项目结合起来适用，以避免分流决定失之草率，从而有效地恢复社会秩序。
按照刑事程序分流的启动模式划分，我国现行的酌定不起诉制度属于职权启动模式，受决策主体单一所固有的局限性影响，其适用范围只能限制在轻微犯罪，而不足以充当程序分流的主力。因此，酌定不起诉制度在改造过程中可以作为侦查阶段“轻微犯罪处分”的补充，两者适用范围应大致相当。检察官对可能判处1年以下有期徒刑、拘役、管制、并处或单处罚金和免予刑事处罚的案件，在案件事实清楚、证据充分前提下，向检察长提交书面申请报告，由检察委员会讨论后作出不起诉决定。对于有必要接受矫正治疗的，可在作出不起诉决定后，将被不起诉人移交公安机关对其进行训诫、罚款、社区矫正或交有关部门戒酒、戒毒、进行精神病治疗等。
附条件不起诉的适用范围则可以适当扩展，并且不宜与酌定不起诉的适用范围重合，两者要有层次划分。我国附条件不起诉的构建应采用合意启动模式，检察官、被追诉人、被害人三方都具有程序主体地位，这三方的意愿共同决定了程序分流的最终结果。就适用范围而言，凡是对可能判处1年以上、7年以下有期徒刑的案件，都可以由检察官综合裁量后决定是否适用。由于附条件不起诉所针对犯罪的严重程度与酌定不起诉相比有所提升，因此就有必要将诉讼利益综合考量的因素作进一步细化。在这方面可以借鉴日本的做法：将是否应对犯罪人暂缓起诉的判断因素归纳为10个，分别为住所和职业、家庭缺陷、犯罪经历、动机与原因、手段、犯罪次数、被害数额、犯罪后情况、被害人态度、有无保释人，然后根据各因素中不同情况在0到100之间进行打分，如果具体案件中10个因素分数合计超过490分则应当起诉，否则应暂缓起诉。[13]此外，还可以借鉴美国、德国的做法，
建立相应的人格调查制度。因为从制度的可行性角度，我国目前的社区警务已经发展得比较成熟，有条件对犯罪人的人格进行全面调查，对此，可以采用走访、面对面谈话、问卷调查等方式为检察官收集和提供详尽可靠的决定依据。
附条件不起诉在适用标准上还应更多地考虑公共利益和对犯罪者的矫正，这两方面在综合评价中所占分量应适当上升。当然，从制度人性化和灵活性的角度，各项因素的评分标准也仅仅只是提供了一个大致的参考，具体量化实际上仍应由检察官决定，各项分数均可在一个合理范围内上下浮动。
我国目前的刑事和解和社区矫正试点也可以和附条件不起诉的构建联系起来，将刑事和解协议作为不起诉的决定因素之一，检察机关待和解双方履行和解协议约定的义务之后作出不起诉决定。而社区矫正则取代了消极的旁观式考察，由国家和社会主动承担起对犯罪人的“救助”职能，经过一段时间的矫正考验之后，被矫正者很有可能会沿着这一良好的“生活惯性”以新的面目重新融入社会。
（三）拓展审判程序的分流渠道
根据繁简分立原则，我国目前的审判程序在普通程序之外还设计了简易程序和普通程序简易审。从程序的适用范围上看，简易程序的适用过于狭窄而普通程序简易审则有失宽泛。从程序设计的整体特征上看，我国的审判程序结构单一、层次不分明的问题比较突出，这显然不利于司法资源的合理配置。在总体司法资源有限的条件下，普通程序正当化也只能以简易化审判程序的高效化运作为前提，为此，应对现有的简易程序进行效率优化。要完善简易程序，扩大其适用范围业已达成共识，但更需要强调的是，简易程序的制度化设计中应该更多关注被告人的意愿，为此，应该弱化现行立法在程序启动上的职权色彩，变“权力决定”为“权利选择”，以控辩协商合意的思路来设计程序的启动模式。
此外，还有必要设立新的简易化审判程序—刑事处罚令制度。刑事处罚令制度对我国的司法实践而言并不会产生水土不服。首先处罚令的操作程序比较简单，我国目前的简易程序也一直采用的是与之运作机制相类似的全案移送和书面审制度。此外，理论界对检察机关的量刑建议权也大多持肯定态度，在司法实践中也已有相关的探索经验，因此刑事处罚令制度的确立并无太大的阻力。当然，处罚令的适用应以犯罪事实清楚、证据充分、被告人认罪为前提，适用范围应限制在可能判处管制、单处罚金或免予刑事处罚的案件以及1年以下有期徒刑、拘役并且可以适用缓刑的案件。其具体规程为，由检察机关向法院提出书面申请，法院在审查同意后签发处罚令，处罚令送达被告人后，被告人可以选择是接受处罚令还是对处罚令提出异议，一旦接受处罚令，处罚令即生效，其效力等同于法院判决。
四、我国刑事程序分流制度化的配套措施
（一）保障被追诉人的程序选择权
不论采用何种分流程序，被追诉人的主体性权利较普通程序而言都必将受到削弱，“程序主体性理论，为犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的地位指明了新的言说方式，那就是，作为诉讼主体，犯罪嫌疑人、被告人应当受到有人格的对待，并拥有参与涉及自身利益的决定过程及改善自身处境的机会和手段。”[14]因此必须保障被追诉人的程序选择权，使其在自愿的前提下让渡自己的部分权利，并且对于这种让渡，国家应当给予一定的对价支付，这也体现了刑事诉讼中的契约精神。
考虑到被追诉人通常并不精通法律，他们也难以从检察官宣读的各项权利中明确了解自己进行程序选择后的具体法律后果，这时就需要律师介入为他们提供法律帮助。律师的存在并不是给追诉犯罪添乱，由于同属法律职业共同体，律师能够顺利地与检察官、法官进行沟通，不必担心互相之间“鸡同鸭讲”，这既有利于司法效率的提高，也有利于被追诉人权利的保护。被追诉人在律师的帮助下，能够较为客观地了解程序选择对自身利益所产生的影响，使作出的选择合乎其自身真实的意愿，也不至于在选择之后悔、反复。由于随着刑事程序分流制度化程度的提高，程序设置的技术化、法律职业化倾向也将越来越明显，更需要法律业务经验丰富的专家参与或进行操作。尤其是对于刑事和解和未来诸多的简易化审判程序而言，程序在设计之时就被赋予了很强的契约精神，需要以合意双方的地位平等为前提。因此在分流过程中还应当考虑为没有能力聘请律师的被追诉人提供法律帮助，平衡控辩双方的实力对比，费用可以由国家部分或全部代为承担，只有这样才能将被追诉人的程序选择权真正落到实处。
（二）改造庭前审查制度
庭前审查是审判阶段程序分流的中枢环节，我国目前的庭前审查制度所具备的程序分流功能相当有限，很大程度上制约了审判程序繁简分流机制的畅通。随着司法改革的纵深发展，很有必要对传统的审判人员的岗位进行分层设置和类别化管理，真正做到法官精英化，以使法院审判过程中的各种辅助性事务能得以科学有效的分流。在法院事务的科学管理方面，目前已经开始推行的法官助理制度已凸显出了庭前准备程序的独立价值，应该予以长效化推行。法官助理从事的是与审判相关的辅助性工作，即庭前促成和解、证据开示、整理争点这类的工作都可法官助理负责，这样由法官助理形成一道屏障，将审判法官在庭审前与控辩双方隔离开来，由于审判法官在庭审前并不接触案件的相关情况，自然避免了主观预断的形成。
从程序角色功能的角度，法官助理还可以发挥预审法官的作用，行使过滤起诉和分流案件的职能。当然，庭前审查的程序不宜设置得过于繁琐复杂，应以书面审查为主、言辞审查为辅，在此基础上可以采用全案移送主义，由法官助理对全部卷宗进行实体性审查，并裁决是否交付法庭审判以及采用何种审判程序。（注：当然，这需要法官助理具备审判职务。而事实上，根据法院审判辅助工作所涉及事务性质的不同，可将司法辅助人员分为有司法权的辅助人员和没有司法权的辅助人员。前者的工作主要涉及司法裁判事务，属于法官的辅助人员，实践中创设的司法事务官、法官助理和现有的执行员可归入此类；后者的工作复杂性程度相对较低，基本不涉及司法裁判问题，书记员和司法警察等均可划归此类。）除此之外，法官助理的职能还应当包括组织控辩双方进行证据开示、询问被告人对所指控罪状是否认罪以及是否同意采用简易化程序审理，对符合审判条件的案件，裁定移送审判庭依照相应的诉讼程序进行审判。
（三）确立社区矫正服务计划
从法律效果与社会效果相统一的角度，轻微犯罪处分和不起诉决定不应成为程序分流的终点，为此，刑事程序分流的制度构建也不应仅局限于诉讼程序的框架之内。社区矫正不仅可以作为刑罚执行的替代措施，还可以在程序分流之后承担修复社会秩序的作用。当然，从对犯罪者的矫正效果上看，在犯罪者刚刚回归社会时，心理状态往往不是很稳定，容易在积极面对与自暴自弃之间不断徘徊，此时就非常需要给他们一个良性发展的社会推动力。对此，可以融合政府、公益组织、居（村）委会以及社会志愿工作者等多方面的力量，共同打造社区矫正服务计划。近年来，我国社区建设呈现了良好的发展态势并且趋近完善，可以考虑以社区为单位对犯罪者进行矫正，由政府扶持和监督。具体的矫正内容可以分为三方面：一是一定种类和工作量的社区公益劳动，对于按时按量完成劳动任务的应给予一定的生活保障；二是由经过培训的社会工作者定期对矫正对象集中开展思想和心理辅导；三是矫正对象的就业问题。对此，可以在公益劳动时组织接受矫正者进行职业技能培训，由劳动就业部门与当地企、事业单位协调就业岗位。
注释:
作者简介：詹建红（1969一），男，湖北红安人，法学博士，中南财经政法大学法学院副教授；李纪亮（1986一），男，湖北武汉人，法学硕士，中国地质大学（武汉）学工处干事。
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[1]林钰雄．协商程序与审判及证据原则（上）[J]．月旦法学教室，（25）．
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[3]曾经“层层造假”宁夏公安与“立案不实”的九年较量[EB/OL]. http: //www. legalinfo. gov. cn/index/content/2009-11/20/content_1184410. htm. 2011-3-5.
[4]李建玲．酌定不起诉适用考察．[EB/OL]．http: //www. gongxue. cn/landunfalv/ShowArticle. asp？ ArticlelD＝108322. 2011-7-20.
[5]顾永忠．刑事案件繁简分流的新视角[J]．中外法学，2007，（6）.
[6]侯晓焱．起诉裁量权行使状况之实证分析[J]．政治与法律，2009，（3）.
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[9]马皑．“未成年人前科”消灭的两难困境[N]．南方都市报，2003-12-6.
[10]苏力．法治及其本土资源（修订版）[M]．北京：中国政法大学出版社，2004.
[11]王新清，李蓉．论刑事诉讼中的合意问题[J]．法学家，2003，（3）.
[12]梁根林．非刑罚化—当代刑法改革的主题[J]．现代法学，2000，（6）.
[13][日]庭山英雄．起诉便宜主义功罪[J]．法学教室，1972，（2）.
[14]詹建红．论契约精神在刑事诉讼中的引入[J]．中外法学，2010，（6）.
出处:《当代法学》2011年第6期
