高铭暄：略论中国刑法中的死刑替代措施

    【摘要】死刑替代措施，是指基于限制死刑适用的目的，对于立法上特定性质的犯罪，司法中特殊情况下的罪犯，不通用死刑立即执行，而代之以其他刑罚处罚方法。死刑替代措施是限制死刑中不可或缺并被证明行之有效的方法。从完善既有方式、探索新的途径入手，死刑替代措施包括死刑缓期执行；严格的无期徒刑；附赔偿的长期自由刑三种。当前，有必要在立法上对刑罚体系作进一步调整、修改、完善。以全面体现死刑替代措施；在司法中，注意发挥死刑替代措施在限制死刑中的作用。
    【关键词】死刑替代措施；死刑缓期执行；严格无期徒刑；附赔偿的长期自由刑
    中国死刑立法、司法现状与当今国际社会法治发展进步趋势的强烈反差，引发了关乎现行刑事法治中死刑配置与适用的深刻反思。刑法学者乃至高层次的实务专家渐趋一致地认为，中国目前应努力减少与严格限制死刑，在未来则一定要顺应国际社会法治发展进步的潮流而全面废止死刑。但是，如何对现行死刑制度进行改革，切实推动中国逐步废止死刑的进程，是值得认真思考和研究的重大课题。为此，本刊特与北京师范大学刑事法律科学研究院合作，设立死刑制度改革专题，收录一组从不同角度研究死刑的论文，以期对中国当前的死刑制度改革进程有所助益。
    基于死刑一系列不可克服的缺陷，严格限制死刑已成为当今国际社会的共识；而废除死刑也成为一种强大的国际趋势。截至2007年8月31日，世界上已有89个国家（或地区）彻底废除死刑，9个国家废除普通犯罪的死刑，42个国家虽然在法律上保留死刑，但永久性地停止死刑适用。其他保留并适用死刑的国家，死刑适用比例也极低[1]。
    在这样的背景下，中国刑法中宽泛的死刑罪名设置、庞大的死刑执行人数，就不能不受到国际社会的广泛关注并面临强大的国际压力了。不仅如此，即使是在国内，中国的死刑问题，也成为理论界一再诟病和社会中有识之士忧心的严重问题。可以说，在当前中国，死刑已不再仅仅是一个刑法问题，更是上升为一个重大的法治问题、社会问题。
    当然，虽然种种迹象都显示，中国的死刑制度改革已是迫在眉睫、势在必行。但另一方面，我们又不得不正视的是，基于中国特殊的文化传统和特定的国情民意，目前在中国彻底废止死刑不能不说尚是一个遥远的梦想；更为切实可行的，毋宁说是保留并严格限制死刑。在此前提下，最需要研究的问题是，如何从立法上、司法上，多角度、多渠道地减少死刑罪名，限制死刑适用数量。由此，死刑替代措施作为限制死刑中不可或缺并被证明行之有效的重要方法，就逐渐提上议程并日益受到人们的重视了。
    一、死刑替代措施的概念
    顾名思义，死刑替代措施，简单来说，就是在不适用死刑的情况下，应该采取何种方法代替死刑。但具体而言，对死刑替代措施更深层的涵义，还需要从以下几个方面加以阐发：
    首先，死刑替代措施存在的前提，必须是“死刑”，并且，这里的死刑在中国大陆特指死刑立即执行，即出现了可能适用死刑立即执行的罪名和可能判处死刑立即执行的罪犯时，如何从限制死刑的目的出发，以其他严厉刑罚措施来替代死刑。
    其次，谈死刑替代措施，并不是讨论死刑全面废除的时候，取代死刑的刑罚措施，而是指在目前保留死刑的前提下，如何从立法与司法两个层面进一步限制死刑的适用。分别而言，在立法层面，死刑替代措施所要解决的是，如何在修改刑法立法、完善刑罚体系的视角下，以其他适当的刑罚措施来替代死刑立即执行；在司法层面，死刑替代措施指的是，在司法实践中，对于论罪本该处死的具体罪犯，如何尽可能不判处死刑立即执行，而代之以其他严厉刑罚措施。
    再次，死刑替代措施，不是孤立地存在的，无论是在立法上，还是在司法中，死刑替代措施的设计及适用，都是与特定犯罪的性质及具体犯罪中的情节联系在一起的，这是保证死刑替代措施生命力的必要条件。死刑替代措施与特定犯罪性质的紧密联系，意味着当前主要应解决特定种类犯罪中的死刑替代问题。比如，非暴力犯罪特别是纯粹的经济犯罪中，如何尽可能不适用死刑，而代之以其他严厉刑罚措施。对此，赵秉志教授曾撰文指出，非暴力犯罪不涉及生命权利，民众报应要求不特别强烈；非暴力犯罪发生原因复杂，死刑威慑效应极为有限；非暴力犯罪，明确被国际人权公约排除在死刑适用范围之外；……因而，“应逐步废止中国刑法中非暴力犯罪的死刑”{1}。笔者对此持相同的看法。对于当前我国刑法中除贪污受贿罪之外的其他绝大部分经济犯罪，死刑设置的必要性确实不大，因而可考虑在立法上加以修订，明确规定对这些犯罪不适用死刑，而代之以其他刑罚措施。此外，死刑替代措施与具体犯罪中情节的密切联系，则是指在司法中，对于特定的犯罪，出现了影响犯罪社会危害性和犯罪人人身危险性的某些法定、酌定从宽处罚情节时，不宜适用死刑立即执行，而应尽可能代之以其他刑罚处罚方法。对此，笔者曾专门探讨过如何以当前宽严相济的刑事司法政策为契机，进一步重视具体案件中的酌定量刑情节，以尽可能减少死刑适用{2}。
    因此，总结以上三个方面，笔者认为，对死刑替代措施，可以完整地定义如下：所谓死刑替代措施，是指基于限制死刑适用的目的，对于立法上特定性质的犯罪，司法中特殊情况下的罪犯，不适用死刑立即执行，而代之以其他刑罚处罚方法。
    二、死刑替代措施的意义
    在明确死刑替代措施的涵义后，随之必须思考的问题是：死刑替代措施在当前死刑制度改革中具有什么样的作用？为什么必须重视死刑替代措施？概言之，即死刑替代措施的理论价值、实践意义何在？对这一问题，笔者认为可以从以下几个方面加以分析回答。
    （一）死刑替代措施符合我国“少杀”、“慎杀”的死刑政策
    “少杀”、“慎杀”是我国一贯的死刑政策。毛泽东同志曾多次强调：“必须坚持少杀，严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众，陷于孤立。”{3}“必须严禁乱杀，杀人愈少愈好”{3}。“少杀”、“慎杀”死刑政策的提出，充分体现了党的领导人在死刑问题上的智慧。几十年来，它一直是我国在死刑问题上的基本标尺。正是以“少杀”、“慎杀”的死刑政策为指导，我国进行了死刑复核权回收、死刑庭审方式完善等一系列死刑制度的重大改革。
    而死刑替代措施的设计，将是贯彻、落实“少杀”、“慎杀”死刑政策的又一有力举措。正如前文指出的，死刑替代措施，意味着从立法和司法两个层面对死刑罪名和可能适用死刑的犯罪加以分析鉴别，这样，必然在既有死刑罪名、死刑罪犯中，剥离出相当一部分情形，代之以其他刑罚方法，最终，使得死刑圈进一步缩小，“少杀”、“慎杀”的死刑政策得到进一步彰显。
    （二）死刑替代措施与刑罚目的兼容协调
    虽然刑罚目的在当前可能还是一个存在争论、分歧的问题，但总的来说，刑罚目的，不外乎三个方面：报应、一般预防、特殊预防。各种观点不同的，只是对其中何者加以强调以及三者之间关系如何处理的问题。而在笔者看来，无论就哪一方面，死刑替代措施的设计，都不会与刑罚目的发生冲突，相反，死刑替代措施是与刑罚目的兼容协调的。
    就报应而言，报应强调刑罚必须是对犯罪回复性、痛苦性的惩罚。但是，当今刑法理论的研究已充分说明，刑罚的报应，并不是康德提出的“以眼还眼、以牙还牙”式的强调刑罚与犯罪外在形式一致的等害报应，而是追求刑罚与犯罪之间轻重相对、罪刑相适应的等价报应{4}。既然如此，死刑替代措施的设计，实际上就是针对犯罪中的复杂情形，对可能判处死刑的严重犯罪，进一步作出了等级差别的划分，防止对严重犯罪不加区分地一律剥夺生命，显然更有利于实现罪刑之间精确的对应相称。
    就一般预防和特殊预防而言，死刑替代措施同样是与两者协调统一的。一般预防强调的是通过刑罚的适用，震慑社会中的不稳定分子。而死刑替代措施，虽不剥夺罪犯的生命，但同样是极为严厉的刑罚，足以起到威慑预防的作用，因而不会有损于刑罚一般预防目的的实现。与之相对，特殊预防则是认为刑罚的施加，应尽可能消除犯罪人的人身危险性，防止其再次犯罪。相对于死刑立即执行一劳永逸地、消极地剥夺犯罪人的生命而言，死刑替代措施在保留犯罪人生命的情况下，对其加以长期的教育、改造，最终消除其犯罪恶性，促使其重新回归社会，虽然效率不如死刑立即执行那么快，但就效果而言，比死刑立即执行更佳，不失为一种更为积极、更为健康的特殊预防方略。
    （三）死刑替代措施契合我国的国情民意
    几乎所有人都承认，死刑问题，必须与一国的国情民意联系起来加以思考。而死刑替代措施的设计，恰恰很好地契合了我国当前复杂、多面的国情民意的要求。
    首先，死刑替代措施意味着不立即废除死刑，而是以其他严厉的刑罚措施逐渐代替死刑。这种渐进、务实的态度，符合当前我国政府希望通过死刑威慑犯罪、民众需要死刑满足报应欲望的双重需求。虽然有个别学者曾激进地提出在中国全面废除死刑[2]，但毫无疑问，居高不下的重大恶性犯罪发生率，民众强烈的死刑报应观，社会中人权观念的根基浅薄等多方面因素，都使这种主张成为一种美好的幻想。而死刑替代措施则是在承认死刑制度的相对合理性，主张保留死刑的前提下，讨论限制死刑的问题。因此，这一方案的设计，是充分考虑了国情民意的承受能力的，能得到政治决策阶层的认可和普通民众的普遍接受。
    不仅如此，在我国，民意也呈现出另一面。受传统儒家思想的熏陶，中国人历来也有“人命关天”、“慎刑恤刑”的观念，强调在社会事务、社会关系的处理中“以和为贵”；而党中央更是立足国情，全面提出了“构建社会主义和谐社会”的宏伟目标。这样的背景下，杀人过多，显然难以为民众所认可，无益于社会主义和谐社会的建设。因而死刑替代措施的适时提出，必然在保留一大批罪犯生命的同时，极大地减少了死刑适用的消极影响，有利于弘扬民众朴素的人道主义情怀，有助于社会主义和谐社会的全面实现。
    （四）死刑替代措施与国际人权公约的要求高度一致
    国际人权公约包含了一系列规定，旨在促进死刑的废止与限制。其中，1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第6条第1项规定：“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命”。紧接着，该《公约》同条第2项规定，“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的犯罪的惩罚”。何谓“最严重的犯罪”，1984年5月25日联合国经济与社会理事会第1984/50号决议指出，“最严重的犯罪”应为“有致人死亡或者其他极其严重的后果的故意犯罪”。由此可见，国际人权公约中对死刑适用范围是有极为严格的限制的。
    我国已在1998年10月5日签署《公民权利和政治权利国际公约》，至今近十年，虽尚未完成批准手续，但这是早晚的事。对国际公约的签署和加人，必然意味着对国际义务的认可和承担。然而，目前在死刑方面，我国现实状况与国际人权公约的要求仍有较大的差距。在这样的情况下，重视死刑替代措施，进一步减少死刑罪名，限制死刑适用，不仅与国际人权公约的精神高度一致，更是我国准备应对和实际履行国际义务的必需。
    三、死刑替代措施的具体设计
    死刑替代措施的合理性已得到充分论证，但是，更重要的是，死刑替代措施的设计，还牵涉到死刑替代措施的种类、死刑替代措施的立法方式、死刑替代措施的司法适用等一系列具体问题。
    对这些问题，不能孤立地看待，而是必须立足整个刑罚体系调整的全局性视角，在世界刑罚改革趋势的大背景下，以发展的眼光加以分析和探讨。
    （一）死刑替代措施的种类
    目前，在我国刑法中作为死刑替代措施出现的，应当说仅有死刑缓期执行制度一种。死刑缓期执行不是独立的刑种，它属于死刑制度的范畴。但被判处死刑缓期执行的犯罪分子，95％以上最后都不会执行死刑，因此死刑缓期执行实际上也就成了法定的死刑替代措施。而笔者认为，在充分借鉴国外做法，总结我国实践经验的基础上，对死刑替代措施，可以从完善既有方式、探索新的途径两方面人手，概括出如下三种：
    1．作严厉化调整后的死刑缓期执行制度
    死刑缓期执行，简称死缓，是指根据我国刑法规定，对于罪行极其严重，应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行，二年考验期内，如果没有故意犯罪，则二年期满不再执行死刑的一种制度。
    死缓制度是我国刑法中的一个重大创造。自1951年第一次镇反运动开始适用死缓以来，死缓制度对于减少死刑立即执行数量、限制死刑立即执行适用范围，起到了重要的作用，受到了学界的普遍好评甚至国际社会的高度赞赏。
    但是，目前我国死缓制度仍存在一定的缺陷。具体来说，在通常情况下（即不存在重大立功的情况下），根据刑法第50条的规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑。而无期徒刑可进一步减刑，根据刑法第78条的规定，判处无期徒刑的，减刑后实际执行的刑期不能少于10年。因此，理论上。死缓犯最少只需要执行12年刑期即可出狱[3]。而统计数据显示，实践中死缓犯被剥夺自由的年限，平均一般为17—18年。由此看来，死缓犯实际受到的处罚明显过轻。
    鉴于此，当前有必要通过立法完善，对死缓制度作更为严厉的调整。对此，一些学者提出，在借鉴国外经验的基础上，将死缓改造为不得假释的终生监禁，“被判处死缓的，原则上关押终生。个别减刑或者假释的，最低应关押30年以上。”{5}这种观点的出发点是正确的，也有其一定的合理性。但可能带来的问题是，过于加大了刑罚的执行成本，不利于刑罚资源的节省性使用。而且更为重要的是，现代刑法理论和社会主义刑法观都承认，人总是可以被改造的。将犯罪人投之图画，不仅是惩罚的需要，更重要的是对其加以教育、改造，既然犯罪人总是可以经过一定时期改造好，那么，还有必要将其关押终生吗？
    因此，笔者认为，当前死缓制度有必要作严厉化的调整，但并没有必要改革为不可假释的终生监禁。需要做的是，对死缓犯考验期满之后的无期徒刑，设置相对普通无期徒刑更为严格的假释、减刑期限。具体来说，普通的无期徒刑执行10年以上即可假释，但对死缓考验期满之后的无期徒刑，则可规定必须实际执行20年以上才可假释。而普通的无期徒刑，减刑后实际执行不能少于10年，但对死缓考验期满之后的无期徒刑，则可规定减刑后，实际执行的期限不能少于20年。这样，通过对被判死缓的犯罪分子设置相对于普通无期徒刑更为严格的假释、减刑期限，死缓犯关押的期限，上限将达到30年左右，通常应实际执行时间为25年左右，即使有立功等特殊情形，最少也需要执行20年才可重获自由。
    2．严格的无期徒刑
    如果说死缓制度的问题是关押下限过低，那么，作为死刑替代措施，无期徒刑目前存在的问题则是关押上限过轻，“无期徒刑”有期化趋势过于明显。
    我国刑法固然没有对无期徒刑设置上限限制，理论上，无期徒刑可以关押终生。但是，根据1997年11月8日最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第6条的规定：“无期徒刑罪犯在执行期间，如果确有悔改表现的，或者有立功表现的，服刑2年以后，可以减刑。减刑幅度为：对确有悔改表现的，或者有立功表现的，一般可以减为18年以上20年以下有期徒刑；对有重大立功表现的，可以减为13年以上18年以下有期徒刑。”而“确有悔改表现”是实践中的常态，因此，无期徒刑的上限通常就是22年（2年加20年）。减刑次数还可以不止一次，在经过数次减刑后，根据刑法规定，实际执行的期限，只需不少于10年。实践中，被判处无期徒刑的犯罪分子，通常是被执行14—15年后，即可重获自由。不仅如此，根据刑法第81条的规定，被判处无期徒刑的犯罪分子，只要不是累犯及特定的暴力犯罪，实际执行10年以上，即可获得假释。在这样的情况下，犯罪人重获自由所必须的执行时间就更短了。
    而从死刑替代措施的角度考察，无期徒刑同样是对严重犯罪适用的一种严厉刑罚。一旦立法上对某些犯罪中止死刑适用，随之而来，这些犯罪中的严重情形，就只能判处无期徒刑了，此时，无期徒刑作为死刑替代措施的重要性就突显出来。而如果无期徒刑过于轻缓，就有可能在特定情况下，难以完全实现刑法惩罚严重犯罪的功能和预防严重犯罪的目的。
    因此，当前有必要改革无期徒刑，区分出严格的无期徒刑与一般无期徒刑，将严格的无期徒刑作为中止适用死刑的某些犯罪的切实可行的替代措施。
    这种严格的无期徒刑与一般无期徒刑可以从减刑和假释两个方面进行区分：就减刑而言，严格无期徒刑的减刑，可以相对一般无期徒刑更为严格，数次减刑后，实际执行期限不得少于15年；就假释而言，严格无期徒刑的假释，不能仅仅是实际执行10年，而应至少是实际执行15年才可以获得假释。通过这样的调整，作为死刑替代措施的严格无期徒刑的关押期限，上限将达到25年左右，通常应实际执行时间为20年左右，即使有立功等特殊情形，最少也需要执行15年才可重获自由。
    3．附赔偿的长期自由刑
    在涉及人身的犯罪，如故意杀人罪、故意伤害罪中，死刑适用的一个重要理由是，如果不判处死刑，无法平息被害人及其亲属的报复心理，无法抚平犯罪给被害方造成的精神痛苦。基于此，许多学者提出，在这样的案件中，如果犯罪人能给予被害人（包括其近亲属）巨额的金钱赔偿，那么在一定程度上，可使被害方要求判处犯罪人死刑的强烈心理有所缓和，从而，死刑适用即可得到控制。
    这确实是现实情况。金钱不是万能的，但面对被害方激愤的心情，金钱却又未尝不是抚平被害方心灵创伤，弥补被害方物质损失的极好方式。因而就死刑替代措施而言，某些犯罪中，在充分尊重被害方意愿的前提下，可以以附赔偿的长期自由刑（例如15年以上20年以下有期徒刑）替代死刑立即执行。
    不妨说，这种做法在一定程度上也为最高人民法院所容许。最高人民法院2007年9月14日发布的《关于进一步加强刑事审判工作的决定》中即规定，案发后真诚悔罪积极赔偿被害人经济损失的，一般不判处死刑立即执行。显然，“不判处死刑立即执行”就要寻求替代措施：判处死刑缓期执行？判处无期徒刑？抑或特殊情况下也可判处长期徒刑？如果后者也是一种选择，那么它就成了死刑的第三种替代措施。目前需要做的是，在理论上，对这种死刑替代措施加以进一步的研究和论证，充分发挥其合理性，剔除其可能具有的与刑法平等原则相冲突等瑕疵。
    （二）死刑替代措施的立法方式
    几百年来的刑法学发展历史证明，在刑法中，虽然犯罪论中的犯罪构成、犯罪形态等问题在理论上最受关注、研究最为深入，但在实践中，变革最为显著也最为迅速的，却是刑罚制度。因此，立法没有理由长期对刑罚制度改革持观望态度，而应积极地顺应世界潮流，适时地对刑罚制度作出修改调整。
    就死刑替代措施而言，笔者建议，在理论探讨已十分充分的情况下，立法者可以以修正案的形式，对当前死刑制度改革、刑罚体系调整作一次全面、系统的修改、完善。
    修正案目前已成为刑法修改补充最主要、最重要的方式。以修正案的形式对刑法加以修改补充，不打乱刑法典条文的次序，有利于维护刑法典的完整性、连续性和稳定性，同时，也有利于司法工作人员的操作和对刑法条文的援引。因而相对其他刑法修改方式来说，修正案具有极大的优势。但是，目前我国已出台的六个刑法修正案，都是针对刑法分则具体罪加以修正，尚未有针对刑法总则加以完善的修正案。而刑法总则中，问题最主要集中在死刑制度上，因此，笔者建议，可以专门针对死刑制度完善、刑罚体系调整问题，出台一个修正案，中止某些非暴力犯罪特别是单纯的经济犯罪的死刑适用，限制司法中某些特定情形下死刑的适用，并将死刑替代措施加以全面体现。
    （三）死刑替代措施的司法适用
    在立法没有修改之前，司法上重视死刑替代措施，随时注意贯彻限制死刑适用的理念，同样是极为必要的。
    概括地说，当前司法中应当做的是，以宽严相济的刑事司法政策为指导，按照最高人民法院、最高人民检察院制定的有关死刑问题的一系列司法解释的要求，克服重刑主义的思维定势，随时注意死刑替代措施在限制死刑中的作用。在特定案件中，一旦出现影响犯罪社会危害性、犯罪人人身危险性或其他特殊的法定、酌定从宽处罚情节时，即使罪行十分严重，也应充分考虑是否可以不适用死刑立即执行，而代之以法律规定范围内尽可能严格执行的死缓、无期徒刑、附赔偿的长期徒刑等其他刑罚处罚措施，以利于切实贯彻实施“少杀”、“慎杀”的死刑政策。
    【注释】
    [1]例如，保留死刑的美国、日本、韩国等，每年平均执行死刑人数均为几人或十几人。
    [2]例如，邱兴隆教授、曲新久教授，都曾有过这样的主张和建议。
    [3]当然，1997年11月8日最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第9条第2款规定：“对死刑缓期执行罪犯经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期，不得少于12年（不含死刑缓期执行的2年）。”这样，司法中死刑缓期执行的最低关押时间为14年。
    【参考文献】
    {1}赵秉志．论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止（J）政法论坛，2005。（1）：92．
    {2}高铭暄宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用（J）法学杂志，2007，（1）：2
    {3}毛泽东选集·第4卷（M）．北京：人民出版社，1991．127l，1284．
    {4}邱兴隆．关于惩罚的哲学——刑罚根据论（M）北京：法律出版社，2000．10—19
    {5}陈兴良．宽严相济刑事政策研究（J）．法学杂志，2006，（1）：24．