何秉松：全球化视野下的中俄与德日犯罪论体系

    【摘要】目前国内学者对犯罪理论体系的观点很多，但是从整体来看，主要存在“刑法知识的去苏俄化”（德日化）和反对“刑法知识的去苏俄化”（德日化）这两种根本对立的观点。前一种观点已得到越来越多的认同和支持，形成一股强有力的思潮。本文从两大犯罪论体系的起源论起，论述了费尔巴哈的Tabestand理论及作为其分支的德日与中俄犯罪论体系的不同，着重分析了德日和苏俄犯罪论体系中存在的缺陷，并大力倡导德日刑法中费尔巴哈的犯罪论体系和俄罗斯刑法中的塔甘采夫理论。最后指出中国现存的犯罪论体系的缺陷，并提出在全球化的新时代，运用系统论的方法解决犯罪构成理论中的问题。
    【关键词】德日|中俄|犯罪论体系|比较研究|系统论
    我最喜欢的是黑格尔讲的两个字，叫做“扬弃”。“扬弃”不是单纯的否定，而是既有否定，又有肯定。我从2002年开始，对世界上主要的犯罪论体系进行系统地研究，完成了《犯罪理论体系研究》一书的初稿，于2003年11月在山东大学召开的“犯罪理论体系”国际研讨会上作为“讨论稿”提交大会。以后又于2005年11月和2007年10月，先后在山东和北京召开了两次国际研讨会，继续对世界上主要的犯罪论体系进行研究。回顾过去6年的研究历程，我深深感到研究这个问题的困难和复杂，这是一个漫长的、不断积累材料、积累知识的过程，也是不断深化认识，不断否定、修正自己观点的过程，要对自己不正确的东西敢于自我否定。
    现在我们国家研究犯罪理论体系的情况非常活跃，大家在广泛吸收各国理论的基础上提出自己的见解，进行自己的创造，提出很多不同的观点。但是目前从整体来看，存在着两种观点：一种就是感到中国从俄罗斯引进的理论是很不错的理论，虽然它有这样或那样缺点，但是总体结构是合理的，应该在这个基础上进行深入研究，继续发展；另一种观点认为俄罗斯的刑法理论有很多的缺陷，应该全部否定，叫做“刑法知识去苏俄化”，应当彻底清算苏联刑法学的影响，“应当彻底清算或者推翻我国现行的犯罪构成理论”，以便引进德国和日本的理论，只有这样，才能“为我国刑法学期许一个美好的未来”。这是两种根本对立的观点。后一种观点已得到越来越多的认同和支持，形成一股强有力的思潮。目前中国刑法学正处在一个十字路口，究竟往哪个方向发展？这不是局部的、个别的观点问题，而是犯罪论体系乃至整个刑法理论发展方向的问题。
    一、两大犯罪论体系的起源
    两大犯罪论体系都是起源于费尔巴哈的Tatbestand理论。对Tatbestand这个词中国有两种译法，译成犯罪构成，又译成构成要件。两种译法代表两种体系，我们一般把德国和日本的体系称为构成要件理论，把中国和俄罗斯的理论称作犯罪构成理论。为什么对同是从费尔巴哈来的一个名词有两种不同的译名？这个问题在中俄10位教授合著的《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》（中、俄文版）一书中已做了说明⑴。
    应当指出，长期以来，费尔巴哈对犯罪构成的贡献没有得到充分的肯定。费尔巴哈不仅是刑法理论之父，而且是Tatbestand理论之父。费尔巴哈是犯罪构成（或构成要件）理论体系的创始者和奠基者。我们这样说是有充分根据的。
    首先，费尔巴哈第一个明确地把构成要件作为刑法上的概念来使用。他超越了表现在克拉因那里的构成要件的纯诉讼的见解，把它提高到属于实体刑法的地位。
    其次，费尔巴哈第一个在立法上和理论上对犯罪构成作了科学地界定。他在1801年出版的《德国刑法教科书》（第一版）中说，“Tatbestand就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”。在他参与制定的1813年的《巴伐利亚刑法典》第27条明文规定：“当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为它是犯罪。”在这里，费尔巴哈是把“犯罪成立条件的总体”称之为“Tatbestand”。这里所讲的“各个行为的或事实的诸要件的总和”、“依法属于某罪概念的全部要件”、“犯罪成立条件的总体”，都是包括主观要件和客观要件在内的全部要件。费尔巴哈非常明确地指出：“特定行为的特征整体，或者包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实，叫做犯罪的构成要件（derTatbestanddesVerbrechens，corpusdelicti）”。有人说，“费尔巴哈的犯罪构成不包括主观要件”。这种说法是缺乏根据的，是不符合历史事实的。
    再次，罪刑法定主义是犯罪构成理论的基础。费尔巴哈是用拉丁语“无法律即无刑罚”，“无犯罪即无刑罚”和“法无规定者不罚，亦不为罪”来表述罪刑法主义原则的创造者。罪刑法定主义要求“把任何行为作为犯罪并对之科以任何刑罚，都必须根据法律的规定来确定。”正是从这一原则出发，费尔巴哈主张：“Tatbestand就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”。
    最后，费尔巴哈构建了一个比较科学的犯罪构成理论体系，在我的“讨论稿”⑵中简述了费尔巴哈的犯罪构成理论体系。这个体系是比较科学的。
    费尔巴哈是犯罪构成和构成要件理论之父，中俄的犯罪构成理论和德日的构成要件理论是费尔巴哈理论的两个分支，因为二者都继承了费尔巴哈Tatbestand的科学概念。这个概念是根据罪刑法定原则界定的：“Tatbestand（犯罪构成或构成要件）就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”，在这个基本点上，两个体系是一样的。不同的在什么地方呢？不同的是继承者不同，继承者对费尔巴哈理论的继承和发展不同。德国和日本的继承者首先是贝林格，他创造了德国古典犯罪论体系即贝林格体系，现在德国和日本的犯罪论体系基本上是贝林格体系的发展。贝林格体系有它的特点，就是把费尔巴哈的构成要件分割了，形成了符合构成要件、违法性、罪责的三阶层的犯罪论体系；在俄罗斯，费尔巴哈理论的继承者是塔甘采夫，当然不是他一个人，而是以他为代表的帝俄时期的一批优秀的刑法学者。塔甘采夫保持了费尔巴哈的Tatbestand概念的完整性，形成了主体、客体、主观方面、客观方面四要件一体化的犯罪论体系。
    二、两大犯罪论体系的比较
    从结构上来讲，两个体系分别不同的演变。贝林格体系的特点是什么呢？德国洛克辛教授认为贝林格体系可以用两个特征来表示：“客观的”和“无价值的”。这两个特征意味着主观与客观、行为人与行为、事实与价值的分割与对立。这是贝林格体系的致命缺点，也是今日德国与日本构成要件理论中尚未完全消除的基本缺陷。贝林格体系提出以后，德国专家很快便发现他的理论存在结构问题。首先麦耶尔在法律的构成要件中发现了规范要素，比如盗窃罪中的“他人之物”就不是纯粹的客观事实，而是规范性的要素，是有价值判断的。所以构成要件的事实不能与价值判断相分离。第二个是梅兹格，他认为构成要件是与违法性结合在一起的，不能分开。他提出“构成要件的不法”的概念，把构成要件与违法性一体化，不再分出一个独立的违法性。第三个是威尔采尔，他指出行为的主客观方面是不可分割的统一体，构成要件中必须有故意、过失。直接反对贝林格的主、客观分离。第四个是日本的小野清一郎，他反对将构成要件、违法性、有责性三者割裂开来，因为它们是统一的。他认为构成要件在本质上就包含着违法性和道义责任；构成要件可以说是不法类型，可是它不仅仅是不法类型，同时也是责任类型，是违法有责的行为类型；行为只要符合构成要件就推定为违法，推定为责任。小野清一郎的体系，虽然保持着三阶层的形式，但实际上三者已合而为一，因此，我把它称为三位一体的犯罪论体系。从德日构成要件理论发展过程看，贝林格割裂了费尔巴哈的概念之后，每一次重大的发展，都是克服贝林格的错误，向费尔巴哈的统一的构成要件概念的复归。
    接下来我谈谈中俄犯罪理论的情况。十月革命以前，俄罗斯出现了很多优秀的理论学者，如斯帕索维奇、基斯佳科夫斯基和塔甘采夫等。其中以塔甘采夫最为著名。塔甘采夫对犯罪构成理论的最大贡献不仅在于他保持了费尔巴哈体系的体系性和完整性，而且有所发展和突破。他明确提出将犯罪主体和客体纳入犯罪构成理论。关于这一点，美国著名刑法学者弗莱彻（Fletcher）教授也是承认的。他说俄罗斯的理论最大的优点是将主客体纳入构成要件。但是他说这是苏维埃时代的创造，这一说法是错误的。这是帝俄时期的创造，是以塔甘采夫为代表的帝俄时期的刑法学家的创造。塔甘采夫明确地把犯罪构成内部结构划分为主体——行为——客体，行为又分为主观方面和客观方面，这是他的犯罪构成内部结构，我称这种结构为主——客体结构。在这里，主体和客体是两极，行为是中介，主体通过犯罪行为作用于客体。但是，十月革命之后，塔甘采夫的理论受到特拉伊宁的否定。特拉伊宁把犯罪构成分为两大部分：客观要件与主观要件。客观要件又包括犯罪客体和犯罪客观方面，主观要件又包括犯罪主体和犯罪主观方面。在这一体系中，犯罪主体与客体不再是犯罪的对立的两极，而分别成为了主观要件和客观要件的附属物，这就是特拉伊宁的犯罪论模式，我称这种模式为客观——主观结构模式。这个模式长期在苏联占统治地位，苏联解体后，仍然继承了这一模式。但是这种模式是错误的。为什么错误？第一，所谓主观，我们一般指人的意志、人的思维，人怎么可能归于主观呢？人作为主体，是有意志有思维的客观存在物，他不是完全主观、思维的。人的本质在于他的社会存在，人是主观与客观的统一体，因此不能把人归结为认识、思维，不能把他归结为主观要件。第二，这种客观、主观的犯罪构成模式破坏了犯罪构成作为人的犯罪活动的基本结构。在现实生活中，人的认识活动和实践活动都是对象化的活动，所以它的基本结构必然是主——客体的结构：主体通过中介——认识活动、实践活动作用于客体。这种结构具有普遍性、真理性。犯罪活动作为人的认识活动和实践活动的一种，所以它也不例外，也是这种结构。特拉伊宁将这种结构破坏了，颠倒了。第三，他对这些要件的排列，先是客体、客观方面，然后是主体、主观方面，把客观方面和主观方面割裂开了。美国教授弗莱彻（Fletcher）说四元模式的主要缺陷是养成了一种幼稚的心理，即把内部的思想领域和外部的行为领域截然区分开。这个批评是正确的。第四，从系统论的观点看，在犯罪构成的系统中，主体、犯罪行为、客体是同一个层次的，是犯罪构成的根本、核心结构。主观方面和客观方面属于行为的子系统，它们应该属于行为之下的层次。将行为的主观方面和客观方面与主体、客体相并列，破坏了这一系统的层次结构。因此从系统论的观点看，这一体系也是不科学的。中国传统的犯罪构成理论直接来自苏联，其基本结构与特拉依宁的犯罪构成相同。因此也是不科学的。
    应当说，特拉依宁把塔甘采夫的主——客体结构变成客观——主观结构，是根本性的错误，因此，最近，我在莫斯科一次全俄刑法学大会上，提出“回到塔甘采夫去”，作为我的报告的主题。这是否定之否定。但是，不是简单地复归，而是有新的发展。
    在特拉伊宁之后又出现了新的犯罪构成体系，即库兹涅佐娃的体系。她把犯罪构成视为有机统一体，她认为作为体系，即若干事物的统一的整体（而不单是总和），犯罪构成由一系列相互联系的分体系及其要素组成。缺少犯罪构成的任何一个分体系或者要素都会导致体系的解体，即整个犯罪构成的不存在。犯罪构成要素——这是犯罪构成这个“体系”的组成部分，是其基础的分支。犯罪构成要素包括在以下4个分体系中：客体、客观方面、主体、主观方面。这个理论是体系论，或系统论。
    应当指出，在俄罗斯，早在1891年，基斯佳科夫斯基就提出犯罪构成是一个体系。他说：犯罪构成是指“构成犯罪不可或缺的实质——必要要件”。它包括：（1）犯罪主体，或者犯罪的实施者；（2）客体，
        
    或者犯罪实施的对象；（3）主体对犯罪行为的意志态度，或者主体的内心活动；（4）行为本身及其后果，或者主体的外在活动及其后果。他明确指出：“上述四个部分是在思维领域的划分，而实际上，犯罪是一个整体，它的内部结构和组成部分有机的融合在一起，这使犯罪的内部方面是根据其外部方面判断。并且从另一个方面看，离开了犯罪的内部方面，外部方面也是不能成立的。主体正是因为他具备了内部与外部的互动才被纳入到犯罪构成中，所以在不具备内部和外部活动的情况下，主体本身也已不是犯罪构成的要件”。
    我们知道，系统论是近期的发展。基斯佳科夫斯基在100多年前就不受当时流行的经典思维方式即机械的思维方式的限制，而采用这样先进的思维方式。这是非常难能可贵的。系统论问题，也可以说犯罪论体系问题，在俄罗斯存在着两种观点的对立，一个是总和论，一个体系论。除了他们两人之外的其他学者都持总和论。在俄罗斯许多刑法教科书都可以看到：犯罪构成是一切要件的总和。所以我把俄罗斯的犯罪构成理论分为两种思维方式的对立：总和论VS体系论，两种结构模式的对立：塔甘采夫VS特拉伊宁。我认为俄罗斯以塔甘采夫为代表的主——客体结构模式是科学的，特拉依宁的客——主观结构是错误的；总和论是错误的，体系论是正确的，因为后者代表了现代的科学思维方式。
    就德日的犯罪构成理论而言，贝林格的理论是错误的。法律对任何一个犯罪构成的规定都不是单纯的客观事实的描述，而是有价值判断的；法律对任何一个犯罪构成的规定都是主客观统一的，而不是割裂的。所以说贝林格犯罪构成理论的两个基本特点都是错误的。因此，我赞同弥补这种缺点、克服这种缺点的一切方法，包括小野清一郎和威尔采尔。我对他们两人的评价都是很高的。威尔采尔是一个里程碑，他最终结束了犯罪构成主客观分离的状况，明确地把故意和过失放在构成要件里面，所以他的发展具有里程碑的作用。另外，还要提一点，即便是贝林格本人，经过了25年的反思之后，他也承认了自己的理论错误，写了一本小册子。他说应该承认构成要件是主客观的相结合，不能说是纯客观的，这个反思，是他花了四分之一个世纪时间思考的结果。总之，对待德日的犯罪构成理论，我不会吸收把费尔巴哈的统一的犯罪构成概念割裂的观点。如果我要吸收，就会吸收如小野清一郎等人的观点，能够尽可能把犯罪构成统一起来。这个问题很复杂，怎么吸收，怎么统一，就有很多学问要去研究。比如说违法性要和构成要件统一，怎么统一？积极要件和消极要件的提出这是一种解决方法。塔甘采夫也解决过这个问题，他是怎么解决的呢？他把这些主观违法性的东西放到客体里面，所以塔甘采夫犯罪构成理论没有违法性的理论。从利益角度来说，这不失是一个解决方法，和我们现在的解决方法不同。
    我们中国现存的犯罪构成理论也存在问题，犯罪构成与正当防卫、紧急避险等是分开的，不是放在一起的。这种做法不好，从理论和实践上是不对的。究竟怎么解决好呢，我提出了我的方法——用系统论去解决。因为系统论的内部结构不同，正当防卫的内部结构和非正当防卫的杀人的内部结构完全不同，因为增加了新的因素，即侵害的因素。他杀人不是单纯的一方面杀人，因为对方也要杀他，他得防卫。这就出现了一个双向结构。结构改变了性质就改变了，这就是系统论的观点，所以这就不是犯罪。不仅是法律规定不是犯罪，而且事物性质本身就不是犯罪，正因为它有特殊的内部结构，所以我们在法律上不规定为犯罪，从价值判断上，也是根据这个客观事实，判断它不是犯罪。
    我从不排斥一个国家的理论，在全球化时代更是如此，我主张要广泛吸收所有国家的理论。从2002年起，我进行的研究就是一个全面的犯罪理论体系的研究，全面地研究世界上三个主要犯罪论体系。我不反对吸收任何一个国家的理论和经验，实际上我自己写的东西很多也都是吸收各国的理论，吸收俄罗斯的，也有吸收英美的，但从体系的基本结构方面讲，我反对德日体系的基本结构，同意俄罗斯体系的基本结构，特别是塔甘采夫的体系结构，我提出回到塔甘采夫去，就是要继承他这种体系结构。从犯罪构成的核心结构（即第二个层次的结构）来说，不是4个要件，而是3个要件：主体——行为——客体。这是我的基本观点，从体系结构上来讲、从思维方式上讲，我感到应该是系统论取代“总和”论，把犯罪构成作为一个有机组成部分，有机统一体，用系统论的观点来分析它的内部，分析它的对外功能。只有系统论才能最科学地说明犯罪构成理论，才能有效推动犯罪构成的发展。
    我们今天生活在全球化时代，21世纪科学发展已经在走这条路，系统论广泛地应用在各个领域。凡是采取系统论的科学都在继续发展，因为这种现代思维方式符合整个社会的事物发展规律，所以我的主张就是抛弃落后的经典的思维方式，用系统论观点，用现代思维方式取代旧的经典思维方式。我认为坚持这个方向就能够推动整个刑法理论发展，能够推动每个国家的犯罪论体系发生根本性的变化。
    注释与参考文献
    ⑴参见何秉松、[俄]科米萨罗夫等：《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究（中文版）》[M]，法律出版社2008年版。
    ⑵参见何秉松：《（中俄、德日）两大犯罪论体系比较研究--塔甘采夫体系VS贝林格体系》（讨论稿），中国政法大学刑事法律研究中心2008年11月印。