何秉松：政治对刑法犯罪理论体系的影响和制约(之一)

    【摘要】通过对德国从纳粹时期开始至今的犯罪理论体系的发展变化的历史的分析，阐明了政治对于犯罪理论体系的影响和制约，并以日本、前苏联和中国的事例论证了善政、恶政存在，对法律和法律理论都起着支配和控制作用，这样一个世界性的问题。
    【关键词】政治|犯罪理论体系|影响和制约
    “学术无良知即是灵魂的毁灭”
    虽然至今还没有一个公认的关于“政治”的科学的定义，但并不影响人们到处谈论政治，甚至也不影响政治学、政治科学之类的大部头的学术著作的出版。美国1974年初版，至今已出版了6版的有影响的教科书《政治科学》（注：美国罗斯金（MichaelG.Roskin）、科德（RobertL.Cord）、梅代罗斯（JamesA.Medeiros）和琼斯（WalterS.Jones）合著。），竟然没有给政治下一定义。它仅仅指出：“政治科学（politicalscience）的研究对象就是这些围绕政府权力而进行的斗争和竞争。”如果说政治科学的研究对象就是政治。那么，我们可以从中得出结论：政治就是“围绕政府权力而进行的斗争和竞争。”看来我们只能满足于德国汉斯·摩根索的说法“一切政治都是对权力的争夺”[1]。
    政治是经济的集中表现，政治权力是一种以强制手段支配整个社会行为的最强大的力量，因而对法律和法律科学的发展具有重大的影响。尽管人们力图把法律神圣化，使它成为抑制政治权力，保障人权的手段，但是，迄今为止，我们只能在一定程度上做到这一点。一位当代历史学家把美国宪法说成是“启蒙运动皇冠上的明珠”，是理性时代的顶峰之作[2]。但却受到罗斯金等人的质疑：“他们的理性究竟有多真实呢？”在归根结蒂的意义上，我们不能不承认这个残酷的现实：法律只不过是政治斗争的工具和政治斗争的产物。这就是现实的法律与政治的关系。伯尔曼曾经正确指出：“法律科学是受到政治的支配的：立法者可以并且经常不理睬法学家的研究成果。在现实中，逻辑和经验常常成为权力、偏见和贪欲的牺牲品。”[3]指出这一点对我们正确理解政治对犯罪理论体系的影响和制约是非常必要的。
    政治在许多方面对犯罪理论体系具有影响和制约作用，主要表现在政治制度、政治体制、政治观点和政策、政治行为等方面，但最直接的是政治权力的干预和控制。因此，本章不得不涉及一些最神圣的或最丑恶的内容，这是人类历史上政治斗争的性质所决定的。虽然人类社会的发展归根结底取决于社会经济的发展，但是，直接推动社会前进或倒退的却是光明与黑暗、正义与邪恶的两种政治势力之间的无情斗争。卷入这种斗争或者受到这种斗争直接支配或影响的刑法学者，也就必然以自己的政治立场、理论观点和实际行动，向人民（和历史）展示其灵魂的卑劣或伟大。“在政治中，你会发现一切都包含在个体之中，爱情、意志、热情和仇恨，与知识、记忆和逻辑思维一道发挥着它们的作用。善心与仁慈是存在的，但是残暴和罪恶也是存在的”[4]。
    从刑法理论说，也许最能显示两种灵魂鲜明对比的例子是1649年1月英国第一次革命将英王查理一世送上断头台引发的一场大辩论。在英国革命中支持王党的主教戈登写了《神圣君主的偶像》一书，对革命政权进行谴责、污蔑和攻击，说处死国王是大逆不道。由于受到长期的封建统治，人们对弑君的罪名十分畏惧，举国上下陷入惶恐的气氛之中。这时，弥尔顿（Milton,1608—1674）发表了《偶像破坏者》，予以驳斥。指出：人民完全拥有废除和处死暴君的神圣权利。这时，法国一个颇具国际声望的学者撒尔美夏斯，写了《为英王声辩》一书，为查理王朝和专制政体辩护。弥尔顿不顾当时一目失明的痛苦，于1051年写了《为英国人民声辩》，坚决反击，痛斥撒尔美夏斯。他说：“我坚信对方是充满了欺骗、奸诈、愚昧和妄测，而我们则掌握了真理，拥有理性之光，并且有最伟大的历史实践和理论作根据。”他从自然法到神律，从万国公法到各种经典，旁征博引，论证人民完全有权执行对暴君查理一世的死刑判决，把论敌的诡辩一一揭穿和驳倒。撒尔美夏斯理屈词穷，1653年羞愧而死。接着，另一个保皇派莫鲁斯发表《王族向上天控诉英国的弑君者》的匿名著作，继续出来为英王辩护。这时，弥尔顿因写作劳累过度，已双目失明。但为了捍卫革命，他克服难以想象的困难，于1654年发表《再为英国人民声辩》一书，粉碎莫鲁斯的无耻诽谤。他始终没有因战斗带来失明的痛苦而后悔，并赋诗以明志：
    我还能勇往直前，
    忍受着一切。
    你要问什么在支持我？
    朋友，是一种认识：为保卫自由，
    为完成这全欧闻名的崇高任务，
    我才累得失明。即使我没有
    更好的指引，这种思想就足以
    支持我了此尘缘，虽失明而无疚。
    1660年，英王查理二世复辟。弥尔顿被逮捕，1674年，与世长辞。弥尔顿的心灵是崇高的，明净的（注：（法国）路易斯．博洛尔与众不同，他反对任何诛杀暴君的行为。他说：美其名说为了挽救自己的国家而准许杀掉一个暴君，就如同为了取悦上帝就可以把异教徒烧死一样。但是他也承认：“在英国大革命时期，许多政党的作家都宣称诛杀暴君是一种合情合理合法的行为。弥尔顿就是其中最杰出的代表。”）。弥尔顿之后，我们看到了启蒙运动的伟大代表孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭、边沁、贝卡利亚等在光明与黑暗、正义与邪恶的政治斗争中表现出来的崇高精神和卓越的学术思想，他们孕育了不止一代的刑事古典学派的优秀人物以及他们的犯罪理论体系。但是，另一方面，我们也看到，一些投靠暴君和独裁政权的刑法学者如何出卖自己的灵魂，把他们的刑法理论变成实行暴政的理论工具。我想起拉贝莱（Rabelais）的名言：“学术无良知即是灵魂的毁灭，政治无道德即是社会的毁灭。”
    以德国为例
    先从基尔学派（KielerSchule）谈起。德国刑法学者都承认德国有一个基尔学派。当然也承认它的犯罪理论体系。关于这个学派与政治的关系，耶赛克、魏根特主编的《德国刑法教科书》是这样写的：“主要由于政治原因，在30年代产生了基尔学派（KielerSchule），它自认为是国家社会主义在刑法学中的开路先锋和魏玛（注：即魏玛共和国，1919年成立的德意志共和国宪法是在魏玛城起草，故名魏玛共和国。宪法规定实行男女普选权；建立政府内阁制；内含一项权利法案，保证公民不仅享有自由权，而且享有就业、接受教育和免受工业社会种种危险伤害的权利。这一宪法反映了政治进步和社会进步学说。）时期自由的基本立场的反对者。意图克服新康德体系的‘分裂思想’的完整的思考方法、与扩大被视为‘刑法的软骨头’（Knochenerweichung）的减轻罪责理由的斗争、使出于政治上的考虑而运用刑法分则成为可能的行为人类型学以及严厉程度不断增加的刑事制裁，均将随着其产生的政治体制的崩溃而不复存在。”[5]
    所谓基尔学派，是纳粹政权把整个基尔大学的学术观点政治化、纳粹化的产物，因而它只不过是法西斯专政的御用工具。早在1933年，纳粹政权就开始对大学进行清洗，1933年4月7日，所有犹太法学教授和一些非保守派的法学教授被无情地逐出大学。而他们的空缺则由那些“具有民族主义倾向的，前途远大的”教授来填补。到1939年为止，德国法学院的教授有整整2／3是在1933年或其后被任命的。一些侥幸未被开除的自由主义学者则从大学辞职，正如他们的杰出代表格哈德·安虚茨在致巴登州教育部长的信中所说：他无法在精神上“与现在这部新德国宪法保持一致”，而这种一致性则是“以现政府的意旨和精神”来教导法学院学生所必不可少的。这封信体现了当时德国教授中极其罕见的、难能可贵的勇气和高风亮节。在基尔大学，法学院的人事政策使其教师的纳粹化程度极高，包括著名的格奥克·达姆、厄恩斯特·鲁道夫·胡贝尔、卡尔·拉兰茨、卡尔·米夏埃利斯、弗里德里希·夏夫施泰因和沃尔夫冈·齐伯特（GeorgDahm,ErnstRudolfHuber,KarlLarenz,KarlMichaelis,FridrichSchaffsteinundWolfgangSiebert）在内的一批教授都是纳粹分子。基尔大学的法律学系在德国各法律学系中享有特殊的地位。它集中一批纳粹看重的教授和学者，按照纳粹政权的计划，广泛从事所谓民族的法革新（VD414Q301.jpglkischeRechtserneuerung）工作。各学科都有其代表人物。刑法理论代表是达姆（Dahm）和沙夫施泰因（Schaffstein）。纳粹的刑法理论体系首先是在基尔大学法学院发展起来的。夏夫施泰因的《政治刑法学》一书是其代表。它为纳粹政权把法律变成可以肆意歪曲的御用工具奠定了基础（注：当时，日本小野清一郎就指出，此书（《政治刑法学》）主张政治优越性，结局只能是拥护纳粹权力。）。纳粹刑法理论的统治并没有局限于基尔大学。许乃曼（Schuenemann）教授指出：“当新康德主义刑法学直到1930年，面对绝对不少但历历可数的种种批评而尽力自我辩护之际，一个实力雄厚的反对运动已在30年代成形，这个运动在纳粹主义者获得政权之后，几乎完全征服刑法法理的舞台。”[6]
    众所周知，早在20世纪20年代末，希特勒（Hitler）就获得越来越多的支持，在1930年的选举中，纳粹党中赢得了600多万张选票，成为德国最强大的政治势力，纳粹主义的狂热席卷全国。从那个时候开始，刑法理论界就接受希特勒所实践的非理性主义（Irrationalismus）（注：非理性主义是19世纪末兴起的用来解释政治行为的一个新的思想流派。他们认为人基本上是感性的，是受神话和俗套支配的，政治其实是一种象征符号的操纵。人群像野兽一样被具有超凡魅力的领袖煽动去执行他们的命令。所谓人是理性的只是一个神话，你所做的只是给他们灌输神话，这样你就控制了他们。这个流派的实践者是墨索里尼、希特勒和阿根廷的庇隆。有人认为，斯大林也用非理性主义的手段把自己树立为多数俄罗斯人自愿崇拜的神人。有人发现即使是在先进的社会也有非理性主义，在那里许多所谓的“真实性”是通过神化得来的。）。1932年12月12—13日，国际刑事政策联合会德国分会在法兰克福集会，格莱斯帕赫（Gleispach）在会上批评“自由主义”和“个人主义”不符合时代精神，要求刑法改革必须呼应“强而有力的民族运动”和“新的思想方向”。1932年1月8日，该会再度于法兰克福集会，与会者几乎一致地为“权威刑法”（AutoritiiresStrafrecht）欢呼。1933年1月30日兴登堡总统任命希特勒为帝国首相。6月10日，该会理事会就发表由德国刑法精英多纳、恩基希、爱克斯纳、加拉斯、科尔劳斯、施密特和西弗茨（GrafzuDohna,Engisch,Exner,Gallas,Kohlrausch,Eb.SchmidtundSieverts）签署的书面宣言，声称：“政治思想的统一和对纳粹主义所主张的一元国家概念的向往已经十分清楚表现一种有计划且有效对抗犯罪的可能性。对强大国家的信仰，适于重整握于法官手中和根植于民族意识中的刑罚，刑罚乃以法律形式所表达的国家制裁意志。现在，国家权力下定决心毫不留情地消灭常业犯和惯犯，这证明了本会致力于一种有效的刑事政策是正确的。再者，对国家信仰不可分割的对民族共同体（Volksgemeinschaft）的信仰乃是所有国家效用的基础和正当化事由，因此，刑事执行上的教育思想具有新的涵义：现在，放弃毫无选择、毫无结果的改善尝试，基于重建民族共同体的目的，以负责的态度对那些具有改善能力和就全体利益而言有价值的人进行（教育）工作。国际刑事政策联合会德国分会基于上述精神，以参与我们刑法的革新作为其最重要的任务。”这个宣言代表了当时整个德国刑法学界的主流观点。
        
    刑法学界精英在政治上的堕落是非常可怕的。卡尔·施密特（KarlSchmidt）是刑法学者马克斯·韦伯（Weber）的学生，以一篇刑法论文获得斯特拉斯堡大学博士学位。1921年他起先后在格莱夫斯瓦尔德大学、波恩大学、柏林商学院任教，1933年在科隆大学任教，纳粹攫取政权后，戈林命令施密特到柏林大学任教，并任命其为普鲁士政府顾问。1933年5月1日施密特加入纳粹党并迅速被奉为纳粹帝国的首席智囊。在1934年6月30日至7月2日间“罗姆叛变事件”后的大屠杀中（注：1934年6月，德国总统兴登堡病危。希特勒为争取军队的支持，攫取总统职位，决定以冲锋队领导人恩斯特·罗姆试图“暴动”为借口，对冲锋队采取行动。6月30日清晨，希特勒亲自飞往慕尼黑逮捕罗姆，同时，戈林也在柏林对冲锋队的其他领导人采取行动。从此以后，党卫军取代冲锋队的地位。1934年7月1日，罗姆被两位党卫军枪杀于慕尼克施塔得尔海姆监狱。未经任何审判。），施密特的朋友和精神导师库特·冯·施莱歇命及其夫人也惨遭杀害。但施密特却写了《元首维护法律》一文，从法律和道德上为这次大屠杀作辩护，因而为人们所不齿，被视为“德国司法界人士道德堕落的典范”。当大批的知识分子受到纳粹政权迫害，被褫夺德国公民权时，施密特拍手称快，说：“此类德国知识分子的败类就是应被消灭……他们被永远地驱逐出了德国”。施密特不仅是纳粹篡夺政权以及在国内实行恐怖独裁的辩护人，还是希特勒对外侵略和扩张的吹鼓手。当希特勒准备进攻欧洲以及此后德国占领半个欧洲之际，他提出所谓“大空间”的法律概念，以证明德国对外侵略的无比正确。他说：新的国际法的新秩序概念是“我们的帝国概念，它能获得直至中欧、东欧的影响，并能驱除一切领域和人民之外的异族干涉。元首的行为为我们帝国的理想赋予了政治现实性，历史真实性和一个美好的世界的未来。”为了使德国法律和法学纳粹化，施密特声称：“今天整个的德国法律……必须完全地、惟一地接受纳粹主义精神的指导……任何诠释都应与纳粹主义相符。”在纳粹组织“法律卫士联盟”中，施密特主管大学教授部，他同时身兼几份学术期刊和法学杂志的主编。他是恩斯特·福斯特霍夫、恩斯特·鲁道夫·胡贝尔和特奥多·蒙茨等纳粹宪法学权威的老师，是“新”国家法理论的始作俑者。官方社论称：“施密特为消除和摧毁过时的、无用的法律制度做出伟大贡献。”
    有的刑法学者虽然不是政府要员，但是决不可低估这些纳粹政权的御用学者的作用。德国著名刑法学者梅茨格（EdmundMezger）就是如此。他是代表学界参与纳粹官方刑法修正委员会的5名成员之一（其他4名是：达姆、科尔劳斯、纳格勒和格莱斯帕赫Dahm,Kohlrausch,Nagler,Gleispach），曾参与执笔起草《纳粹主义之法暨立法手册》，是“德意志法研究院（DieAkademiefuerDeutschesRecht）”的成员。该研究院战后被盟国宣告为犯罪机关。他公然宣称：纳粹主义法是“建立在种族，历史、（权威）领导事实上的最高法价值……命运暨民族共同体。”（注：“作为整体的犯罪”，载《整体刑法学杂志》第57期（1938年），第695页。DieStraftatalsGanzes,ZStrW57(1938),S.695.）“在德意志的生活秩序中，国家、（纳粹）党和民族三者乃构成一体的根本支柱，是固有的、有机的和本质的民族生命构成要素。……虽然，在刑法中，（对这些法益）有个别保护的规定……也不得对这三种法益有轻重高低关系的价值判断，因为“国家……党……民族”是三位一体的。”（注：“国家、政党和民族的刑法保护”，载弗兰克（出版者）：《国家社会主义手册》第68页DerstrafrechtlicheSchutzvonStaat,ParteiundVolk,in:H.Frank(Hg.),NationalsozialistischesHandbuchf68RechtundGesetzgegung,2.Aufl.,1935,S.1382.）
    他说：“我认为德意志民族这个法概念中含有三条基准线：第一，德意志民族的历史，即其过去和现在的命运共同性；其次，由血统和土地，由种族和风土所决定的特质；最后，基于创造未来的意识而萌生的政治形成意志和文化意志。法和不法的实质内容，终将由这样的（政治）形成意志来决定其根本标准。也就因此，在过去的和现在的德意志刑法中，实质违法性早已有内容而且具体地被决定。这样的思想因而也表明：反对德意志纳粹主义世界观的行为是实质违法的。”（注：“实体上的违法性”，载《整体刑法学杂志》第55期。DiematerielleRechtswidrigkeit,ZStrW55(1936),S.9.）
    他支持纳粹集中营（Konzentrationslager）的所谓保护监禁（Schutzhaft）制度，他说：“过去数十年，在刑法中所过度强调的特别预防主义教育思想已经退潮，就算它并未完全消失。……今天的刑罚目的本身就包括两项任务：重建个人对于民族共同体的责任和从共同体中排除对民族和种族有害的成分……在新的民族总体国家中，应报刑罚和保安处分构成一种合命题。”（注：刑事政策，1934年，前言，还请参见第203页。Kriminalpolitik,1934,Vorwort,auchS.203.）
    众多的刑法理论界精英在政治上的堕落导致刑法和刑法学的堕落。他们发表了许多有关现行法律的法学文章，举办了讲座并提出了修改意见，对保障人权、个人权利免受国家权力的侵害、限制国家权力及国家惩罚权限进行不遗余力的攻击。1934年1月弗里德里希·沙夫施泰因在教授就职演说中说：“几乎所有的迄今为止我们的法律原则、概念和特点是带着启蒙主义的印记，因此它们需要在一种新的思想和经验的基础上进行重塑。”纳粹政权的目的，就是要建立一个“纳粹法律体系”。倚靠刑法界御用文人的支持，他们终于建立了一个为纳粹政权服务的刑法和刑法理论体系。其主要特点如下：
    （1）纳粹刑法主张，刑法的制定不是为“保护个人免受政府侵害的权利……而是保护政府不受个人分割”。亨克尔（Henkel）强调：“刑法秩序变成……民族和国家利益的大宪章。一种致力于实现民族法的……刑法秩序和罪刑法定主义绝不相容，而是有自己固有的基本要求：不是为形式的安定性而遵循罪刑法定主义，而是确保基于民族整体的法确信所应处罚的行为一定受到处罚；广泛注意活生生的不成文法；不拘泥于文义来适用法律，而是依其精神和立法意旨。”（注：新国家的刑事法官与法律，1934年，第48页。StrafrichterundGesetzimneuenStaat,1934,S.48.）刑法“更为关注的不是法律规定的明确性，而是实质的公正”。因此，他们公然抛弃罪刑法定主义，1935年6月，把刑法典第2条修改为：“本法规定应受刑罚的行为者或根据某一刑事法律的基本思想以及健康的人民的感受应受刑罚的行为者应受刑法制裁。”正如弗莱斯勒（RolandFreisler）所说，该法的修改，使“法官可以给任何违法者实施处罚——即使其行为在法律中并无规定——而不需原先那样费劲地将法律作扩大解释来达到目的”。帝国司法部长居特纳说，“纳粹主义以本质违法的概念代替了形式违法……因此，法律不再是确定罪与非罪的惟一依据”。所谓“本质违法”，根据刑法教授威廉·饶厄的解释，是指：“当判决认为某行为的总体趋向对其国家和人民的弊大于利时，该行为即是违法。”埃德蒙特·梅茨格说得更为简明扼要：“本质违法行为即与德国纳粹世界观不符的行为”。
    与此相适应，他们在刑法理论上抛弃了构成要件理论。亨克尔（Henkel）说：“刑事法律不是一种绝对封闭的、彷佛以不能透视的法定构成要件的围墙筑成的秩序，而是一种由透明的……包括不成文的道德规范、宗教规范、风俗规范等在内的——整体生活法则，亦即其法律概念是取决于活生生的价值内容。质言之，刑法具更自由的构成要件结构（freiereTatbestandsbildung）”（注：同新国家的刑事法官与法律，1934年，第52页。）。“纳粹主义国家的刑法不得让那些想借法律的（构成要件）界限规定图利的人有所期待，因为他们游移在道德所不容，但未为刑法所涵盖的狭窄暖昧地带。”（注：同新国家的刑事法官与法律，1934年，第68页。）
    刑法学界甚至还进行过废除整个刑法典的讨论：“人们认识到，个体的法律规范无法覆盖所有可能的情形，因此，抛弃对具体犯罪的定义、向法官提供几条指导原则供其根据犯罪行为的性质去具体运用会更好。”刑法教授海因里希·亨克尔明确表示，应以“未经明文允许的即为禁止”来取代“未经明文禁止即为允许”。
    （2）纳粹刑法提出规范的行为人概念（normativerTaeterbegriff），即以行为人该当性（Taeterschaftsmssigkeit）来取代行为构成要件该当性（Tatbestandmaesisigkeit）。1932年，埃里克·沃尔夫（ErikWolf）将行为人定义为：“怀有堕落情操的法共同体个别成员”，1935年，更直截了当地定义为“民族的敌人”。他说：“行为人类型……是一种情操类型……其意义非心理学的或个人主义道德观的，而是基于健全的民族观。因此，行为人类型是完全反个人主义的……行为人类型始终是一种民族共同体的成员类型。就法官而言，确认这种类型的属性取决于一种社会的价值判断。换言之，不是就个人类型的情操判断，而是身为民族代表的法官从犯罪人身上看出民族敌人类型……。”（注：“将来的刑罚制度与量刑原则”，载《整体刑法学杂志》第54期（1935年），第550页及以下几页。DaskünftigeStrafensystemunddieZumessungsgrundsD414Q302.jpgtze,ZStW54(1935),S.550f.）威尔采尔（Welzel）进一步指出：“事实上，就民族有害分子的‘行为人类型’而言，乃关于不成文的……主观行为人要素。基于蕴含着摧毁血乳交融民族因子的情操的犯罪行为，应该竭尽所能用最严厉的刑罚来对付。”（注：“个性与责任”，载《整体刑法学杂志》第60期（1941年），第461页。PersonlichkeitundSchuld,ZStrW60(1941),S.461Anm.6la.）西格特（Siegert）甚至公然鼓吹杀害“无生存价值者”（Lebensunwerter），他说：“一个因为思想无价值而违法者，对于公众是毫无价值的，国家有权将他排除。或许那是最人道的，以公众的金钱将他隔离照顾直到死亡为止。但是，照顾在种族上对民族有价值的部分之所需更重要……与其让民族幼苗得不到照顾，不如以杀害无生存价值者而将之排除到民族共同体之外，否则民族的生存命运将更悲惨。”（注：“刑罚目的对责任和刑度的影响”，载《整体刑法学杂志》第54期（1934年），第425页。DerEinflussderStrafzweckeaufSchuldundStrafmass,ZStrW54(1934),S.425.）他们归纳出了“罪犯类型特征”，用于修改法律。这些带有“简单、众所周知”特征的“类型”的作用越来越突出，在《反危险惯犯法》、《少年犯条例》、《反暴力犯罪和‘反社会寄生虫’法》、《社会蠹虫条例》、《谋杀法》，等等都有充分的表现。例如，《社会蠹虫条例》第4条规定某些特定“侵犯生命、肢体或财产罪”的罪犯应视为“社会蠹虫”，构成“反社会犯罪”。该条例规定的几项犯罪可判死刑。审判的目的与其说是确定被告是否违反了法律，毋宁说是确定“违法者是否还属于社会之一员”，刑事审判成为“评价人性、区分善恶归属”的场所。埃德蒙特·梅茨格提出“生命行为罪责”理论，企图将“罪犯类型法”塞进传统的归罪原则。他认为“反社会的游离分子是社会的累赘，他们之所以应受罚并非仅仅因其单个的行为，而更多的是因其反社会的……存在”，他们并非因其反社会而受罚，
        
    而是因其“有罪的生命”。
    刑法理论代表人物达姆和沙夫施泰因（DahmundSchaffstein）说：“刑法最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家权力的手段”；“因此，对某些犯罪，尤其是对重大犯罪的处罚，不必考虑行为人的改善能力。如果为了国家的利益和更高的尊严，就有理由放弃仍具改善能力的人，因为去拯救每一个灵魂不是国家的任务。”（注：自由得或者专制度刑法，1933年，第40—44页。LiberalesoderautoritaeresStrafrecht,1933,S.40—44.）
    （3）纳粹刑法以“荣誉”、“忠诚”和“义务”之类模糊的封建道德价值来划分“犯罪行为”。纳粹法律局制定的指导原则是：“纳粹刑法必须建立在忠于人民的基础之上。忠诚是人民的最高义务，因此也是纳粹思想和德国思想的一次道德义务。德国思想中的道德义务之间，义务感与公正感之间有着和谐统一，……根据这些原则，违反了忠诚义务必然导致荣誉的丧失。纳粹政府的职责所在就是对因其不忠诚而脱离社会者进行制裁。”沙夫施泰因（Schaffstein）说：“纳粹主义刑法体系的新结构是基于犯罪乃义务违反的见解”（注：“犯罪是对法益的破坏？”载《德国刑法》1935年，第105页。DasVerbrecheneineRechtsgutsverletzung?DStR1935,S.105.）。“在纳粹主义国家中，一切犯罪的本质都是对民族共同体所负义务的违反，应依行为所违反义务的不同评价来规定刑罚威吓的高低”（注：“作为违反义务的犯罪”，载拉伦茨（出版者）：《新法学的基本问题》，1935年，第132页。DasVerbrechenalsPflichtverletzung,in:Larenz(Hg),GrundfragenderneuenRechtswissenschaft,1935,S.132.）。“由于新的（纳粹主义）刑法是基于义务违反的方式，因此必须比旧刑法更注意行为人在共同体中的地位，所以必须从一种一般而抽象的行为人概念过渡到具体的行为人概念，如此，既不牺牲法益侵害思想的理论核心，也不必辛苦地用一种抽象的（构成要件）标准行为来使行为人概念具体化，以义务违反作为（理论）出发点，正是创造义务直接所从出的具体秩序对刑法评价影响（力）的方法。”
    纳粹刑法学家公然将“不忠”、“不履行义务”与犯罪以及“叛国”等同起来。认为对罪犯的判决是“对其作为人民之一员的思想意识的道德判决”。达姆认为，即使是一般的盗窃也构成对元首和人民的不忠。沙夫施泰因呼吁，将“人民的团结统一”作为根据惩戒法原则对新刑法进行重新定义的前提。弗里德里希·厄特克教授主张，“无论是谁，只要他忘记了自己在人民中的位置，只要他攻击人民群众或拒绝服从人民的法律，那他就是人民的敌人”。极端纳粹分子康特·格莱斯帕赫认为，性质最为严重的不忠行为是对国家生活基础的攻击：“以这种方式攻击人民群众的德国人……即是叛国。”
    （4）在刑罚理论上，强调刑法的严厉和镇压。他们认为“赎罪的思想在人民的法律感觉中太根深蒂固了，在可预见的将来无法靠极端理论予以消除”。事实上，早在1932年国际犯罪学会德国分会的年会上，公开支持纳粹的犯罪学会成员就表示对20年代放宽监狱条例（注：根据魏玛共和国1923年通过的刑罚罚则，应对罪犯“加强本性改造，使之习惯于秩序并不至于屡教不改”。“罪犯应受到严肃的、公正的、人道的待遇。他们的尊严感应受到尊重和加强。”）的忧虑：“想一想，如果这一趋势继续30到40年，到那时我们无刑可罚了。”纳粹执政后，1934年修改后的刑罚充斥着赎罪、抵罪、严刑、严律和秩序的概念。修改后的第48条规定：“对罪犯自由的限制是他为其犯罪行为所应付出的代价。刑罚的条件应对即使是最无可救药的罪犯也要成为相当严厉的惩罚使之不敢再犯。对罪犯应以纪律和秩序来进行教导，使之习惯于履行义务并改变其本性。”在实践中，犯人公正待遇监督委员会被解散；监狱图书馆被关闭；犯人接收包裹的权利被取消；对监狱条件的申诉受到限制；犯人临时假释被取消，“对原先制度的一切滥用”都被纠正。普罗豪泽监狱长作了如下的描述：“任何地方一律都不准抽烟。探监犯人也不得再与亲友拥抱或握手。申诉权行使的原则是任何东西都不得传到狱墙外……新政府刻意将入狱变成一种真正痛苦的体验。”
    1933年11月24日希特勒颁布“反危险的习惯犯暨保安处分法”（GesetzgegengefD414Q302.jpghrlicheGewohnheitsverbrecherundüberMaβregelnderSicherungundBesserung，通常简称“保安处分法”），以所谓保护监禁（Schutzhaft）全面将集中营制度常态化。纳粹的集中营（Konzentrationslager）制度得到刑法理论界的坚决支持。弗赖斯勒（Freisle）说：“这是新刑法发展所迈出的关键性第一步。……本法具有根本的重要性，因为它有意保护民族共同体而以所有有害分子为目标，对在任何民族的过去和现在都有且将来始终会有的危害共同体犯罪展开有计划的战斗。因此，在必要的时候，要将危害共同体分子予以终身监禁，而不必有所顾虑……。”科恩（EduardKern）在《法官独立性的界限》一文中表示：“过去的自由主义法治国，根本上将对个人自由和国家权力的裁判交给独立的法官行使。在今天，这两项原则早就过时。早从1933年2月28日的紧急处分令开始，对个人自由的剥夺由警察决定，甚至在无任何法律前提、无任何期限和不受法官审查下，以保护监禁的形式行之。总体国家（totalerStaat）放弃保护监禁是令人不能接受的。在国家敌人完全被消灭后，或许可以考虑让一种独立的法院来审查保护监禁处分及其期限。这类法院不必是普通法院，它可以是特别法院，最好是一种行政法院，因为在那儿，警察的利益可以受到最佳的维护。”（注：《法哲学和社会哲学档案》第27卷（1933／34），第315页。ArchivfurRechts—undSozialphilosophieBd.27(1933/34),S.315.）
    （5）纳粹刑法和刑法理论充满强烈的种族主义。纯化德意志人民种族、反对犹太人是纳粹政权的官方政策。他们对犹太人的血腥暴行是德国永远洗刷不了的耻辱。在纳粹政权的迫害下，大批犹太人被迫离开德国。1942年春，希特勒采取“最后解决”欧洲犹太人的办法，先后在奥斯维辛等集中营消灭了600万犹太人（注：在战争期间，希特勒决定实行“犹太问题的最后解决”。自1933年起，犹太人就逐渐被剥夺了权利，受到侮辱，面临死亡的威胁。特遣队有计划地杀害犹太人。1941年9月29日和30日，两天内便有33771名犹太人在基辅附近被枪杀。在集中营的毒气室，使用一种十分有效的毒气“旋风B”迅速而大量地杀人。这种用现代技术手段屠杀其他民族的作法在历史上绝无仅有，这是反人类的罪行。）。在这个过程中，德国刑法理论发挥了可耻的作用。
    早在1930年，纳粹主义的理论家阿尔弗雷德·罗森堡在其《20世纪的神话》中就提出：“严禁德国人与犹太人通婚……德国人与犹太人之间的性行为、强奸等应视其情节轻重处以没收财产、驱逐出境、徒刑和死刑。”1932年，纳粹法理学家赫尔姆特·尼古拉在《种族法原理》一书中宣称“法律政策的首要任务”就是“与种族耻辱作斗争”，因为“法律源于其管辖的人们的种族灵魂”。1933年9月，普鲁士司法部长汉斯·凯尔及副部长罗兰·弗莱斯勒在向纳粹党递交的“纳粹刑法”备忘录中建议将“德意志血统”与“外族血统”者之间通婚和非婚性行为与“损害种族荣誉”及“威胁种族”一样定为犯罪行为。1934年，纳粹分子罗兰·弗赖斯勒（后任德国国民法院院长（注：“国民法院”是根据1934年4月24日通过的一项法律设立的特别法院，由3个法庭组成。最初管辖叛国罪、一级叛国罪、攻击帝国主席罪、严重破坏军事设施罪、暗杀或企图暗杀国家和政府首脑罪。1936年改为普通法院。管辖权进一步扩大，包括逃避兵役、擅自离队、破坏士气和参与间谍活动等军事犯罪。政治使命是“消灭第三帝国的所有敌人，尤其是共产党和社民党”。司法部长居特纳称该院法官为“威胁帝国内外安全的势力做斗争的特种部队”。高级检察官海因里希·帕里西乌斯则宣称，国民法院的目标不是实现不偏不倚的司法公正，而是“消灭纳粹主义的敌人”。））在一次官方刑法委员会的会议上说：“部长先生，我们不能忍受我们中居然没有一个人愿意促使保护种族的措施加入新刑法典，……假如我们不将这一规定加入刑法的话，……我们将会面临……背叛我们的基本信念的危险。”1934年12月，一个以“种族纯化与当前遗传的生物学问题”为主题的医学研讨会向内务部长发了一份通报，要求立即通过法律，以简捷的刑罚“防止任何犹太人进一步毒害和玷污德意志血统”。1935年9—10月，在希特勒的要求下，国会颁布三项“纽伦堡法”：一是国旗法，将铁十字旗作为“帝国国旗”；二是公民法，宣布剥夺非“德意志血统”者的德国公民权；三是保护德国血统和德国荣誉法，此项法律禁止“犹太人与德国公民或相邻血缘者”结婚或发生任何“非婚性行为”。男女双方违反法律结婚的，均应判处堡垒监禁，“玷污种族”者应被判处徒刑或堡垒监禁。《保护德国血统法》没有规定死刑，但“玷污种族罪犯”有可能被判死刑。在其他法律如《危险惯犯法》、《社会蠹虫条例》和《暴力罪犯条例》中规定某些情况下应加重处罚，处以极刑。因为只有特别法庭对上述法律中这些犯罪具有管辖权，检察院可以将“种族性罪犯”提交特别法庭审判，并将性犯罪指控与其他法律结合起来要求判处极刑。