宋彪：政府与社会资本合作项目的信用构造

    摘要:  政府与社会资本合作是一种新型的公共产品供给方式，在这种公共产品供给方式中，需要明确合作项目法律关系构造与信用构造、合作项目风险构造与信用构造等方面的问题，以更好地推广、促进、完善政府与社会资本合作实践。
    政府与社会资本合作是一种新型的公共产品供给方式，在这种公共产品供给方式中，需要明确合作项目法律关系构造与信用构造、合作项目风险构造与信用构造、政府的特殊角色与信用构造、社会投资者的类型化与信用构造以及信用构造和信用提升等方面的问题，以更好地推广、促进、完善政府与社会资本合作实践。
    政府与社会资本合作是党的十八大以来国家大力推广的一种公共产品供给方式，普遍适用于市政工程、环保、能源等基础设施领域。该方式要求政府向社会投资者让渡公共项目经营权，以减轻财政压力，推动社会共治。长期以来，中国社会受家族文化、集体主义、公有制等因素影响，合作理念根深蒂固。相反，英美国家奉行公私水火不容，将二者置于对峙状态，直到1960年代推行新公共管理运动后，才真正出现公私合作(PPP)现象。因此，我国相关文件虽借用PPP概念指称政府与社会资本合作，但二者使用语境并不相同，这会影响到具体制度的设计。
    为了引导规范合作项目有序运行，国家相继发布有立法、政策、合同文本、典型案例、推介项目，地方政府也积极配合。但是，由于合作项目(如地铁、发电厂、污水处理厂)主体多、周期长、投资大、见效慢，谈判细节繁琐，实施变数不定，如果责任分配不清，信用约束无力，项目进展与效果将大打折扣，长春汇津污水厂、泉州刺桐大桥、海南春城机场等项目就暴露出类似问题。
    合作项目法律关系构造与信用构造
    合作项目有多种合作方式，以BOT(建设-运营-移交)最为典型。BOT方式涉及特许经营、项目公司设立、项目建设、项目运营、项目融资、项目移交等多项法律关系。其中，政府以项目决策者、投资者、管理者、监督者、服务者等多重身份出现，承担行政许可、出资、补贴、定价、收费、质量监控、环保等责任;社会投资者以项目投资经营者资格，承担投融资、经营等责任;银行、保险、建筑、施工、中介服务等企业，依法承担专业服务责任。这些关系通常依照特定立法形成，比如项目公司与银行依照《商业银行法》形成项目融资关系、与建筑公司依照《建筑法》形成项目建造关系，各方承担的具体责任则由合同进行细化，并附有图纸、保函、说明书等文件。当前，针对政府与社会投资者或项目公司之间的特许经营合同，尚缺乏统一认识，国家发改委等六部委发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》视其为行政合同，财政部印发的《PPP项目合同指南(试行)》视其为民事合同，认识偏差会导致责任错配。
    依照责任主体，合作项目信用可分为政府信用、社会投资者信用、专业机构信用等。依照责任依据，各主体信用又可分为法定信用与合同信用，前者是立法明确规定的责任履行，比如《建筑法》要求建设单位在工程开工前向当地建设主管部门申领施工许可证，如果建设单位违法不申领，或者主管部门违法不发放，均属失信行为;后者是当事人在合同中约定的责任履行，该约定不得与立法规定相冲突。在长春汇津污水厂一案中，长春市政府与汇津公司约定有担保后者固定回报的“保底协议”，违背了《中外合资经营企业法》等立法中风险共担原则，最终被法院认定为无效，长春市政府拖欠污水处理费的行为亦被视为失信行为。
    合作项目风险构造与信用构造
    风险是损害发生的可能性，与立法缺位、当事人违法违约、不可抗力等主客观因素有关。在合作项目中，风险识别和配置对当事人履责至关重要：倘若风险未被识别，项目会因责任不清而搁浅;倘若风险分配不当，有些当事人就要多承担责任。1993年，原海南通什市(现五指山市)与通澳公司签约兴建春城机场，后因国家土地政策调整，双方在用地确权、征地补偿、费用支付等方面持续存在纠葛，并多次诉讼到法院。1995年，福建泉州名流公司经政府特许承建刺桐大桥，但双方未就独家经营、村民干扰、引桥投资等事项作出书面约定，导致名流公司被迫追加投资，并与其他不收费大桥竞争车流量。这两个案例都存在风险预估不足、责任分配不清、补救机制缺失问题，既有碍各方信誉，也损及公共利益。
    风险识别依靠知识、技术和经验，风险配置则依靠沟通和谈判。为促进项目开展、平衡各方利益，国家立法应当明确风险配置的基本原则和方法。国家发改委发布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》规定：“原则上，项目的建设、运营风险由社会资本承担，法律、政策调整风险由政府承担，自然灾害等不可抗力风险由双方共同承担”。财政部发布的《关于推广政府和社会资本合作模式有关问题的通知》规定：“按照‘风险由最适宜的一方来承担’的原则，合理分配项目风险，项目设计、建设、财务、运行维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担”。两部委规定尽管有同有异，但仍旧粗略抽象，还需要具体项目予以细化、调整。有时，将政策或商业风险简单划归一方并不合适。英国研究者结合公路特许经营项目，分析了合同对57项风险的约定，将之与调查结果进行比较发现，有17项风险(约占30%)应属共享风险，但“错误”分配给投资者或政府一方。国家发改委推荐的“湖南张家界杨家溪污水处理厂”典型项目中，项目审批和运营成本变动风险即由政府与项目公司分担，而未简单归于一方，这种分配更能体现公平共担理念。
    合作项目风险构造是复杂、混合、交叉、变动的，与之对应的信用构造应当是合作共享式的多边信用，而不是想方设法将责任推给对方的单边信用。
    政府的特殊角色与信用构造
    政府在合作项目中具有多重角色与责任：一是作为项目是否上马、何时终止的决策者，对项目搁置、政策调整、提前回收等事项承担责任;二是作为行业准入、用地、城乡规划等事项的许可者，对项目审批行为承担责任;三是作为出资设立项目公司的投资者，对出资、融资、经营、盈亏分担等事项承担责任;四是作为环境、卫生、工程质量、生产安全、劳动等事项的管理者，对项目实行监督并承担责任;五是作为公共产品价格的决策者，对价格制定、调整承担责任;六是作为财政管理者，对税收减免、财政补贴、公共设施收费等事项承担责任;七是作为公共设施管理者，对道路、桥梁、水库、管道、机场等设施承担公共安全管理责任;八是作为债务担保人，对特定项目贷款、债券承担保证责任;九是作为“最后庇护人”，对公众请愿、社会情绪、移民迁居等承担安抚、维稳、安置、保障等兜底责任。显然，尽管合作项目通过吸引社会投资者分担了政府部分职责，但政府作为社会管理者的身份并未改变，加之社会对政府长期存在的“恋母情节”，合作项目很难减轻政府的监管责任，充其量只是减轻其财政负担。
    政府的多元角色表明，合作项目仍需要政府信用做保障，若放松政府管制、缺乏有效引导，公共产品供给效率可能与预期大相径庭。英国1980年代推行水务私有化时，苏格兰地区民众强烈反对，政府迫于压力最终设立了国家垄断经营的水务公司，私营供水者主要负责化粪池处理服务。2014年,由法国威立雅水务持股45%的兰州威立雅水务公司被检测出出厂自来水苯含量超标，消息传出后，引起公众对外资水务项目安全性的质疑。这反向印证了社会对政府信用的依赖和需求。对此，强化国有企业对公共产品的保障供应，具有充分的正当性。国务院2015年9月发布的《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》将水务列入公益类行业，鼓励非国有企业参与经营，但是要求政府加强价格水平、成本控制、服务质量、安全标准、信息披露、营运效率、保障能力等方面监管，并在企业业绩考核中引入社会评价，凸显合作项目中的政府责任和信用。
    社会投资者的类型化与信用构造
    社会投资者是区别于政府的企业、其他组织和个人。国家发改委发布的合同示范文本将其限定为各类企业或其他投资经营者，财政部发布的合同示范文本将其限定为各类企业(不含集体企业)。两者均涵盖国有企业但排除个人，这与英美国家PPP不包括国有企业的规定明显不同。究其原因，我国公共产品长期由政府投资经营，拥有设施、技术、管理、资金、信誉等优势，中小规模企业很难与之竞争。同时，出于战略安全、产业政策等因素考量，外国资本进入特定行业会受到股权、地域等限制。基于此，推广合作项目不仅是非国有资本进入公共产业行业的渠道，也是加强国有企业改革的途径。2015年8月，国家发改委发布首批13个PPP项目，多与国有企业改制有关，比如天津市北水业公司将其49%股权转让给威立雅公司后，由国有独资公司转变为中外合资公司;陕西渭南天然气公司将其49%股权转让给陕西百事通投资公司后，后者又将2%转让给陕西投资集团，天然气公司股权结构逐步多元化。
    国有企业公司化改造可以削弱政府利用股权优势对企业经营决策实施干预，这是美国主导的TPP(泛太平洋合作伙伴关系)协定中倡导“竞争中性”的目标所指。但是，正如中共中央、国务院发布的《关于深化国有企业改革的指导意见》所言：“加强和改进党对国有企业的领导，做强做优做大国有企业，不断增强国有经济活力、控制力、影响力、抗风险能力”。中国特色社会主义决定了国有企业不是一般意义上的市场主体，而是肩负社会发展和民族复兴的重要物质基础和政治基础。国有企业的信用构造不单是商业信用，还有政治信用和意识形态引领。
    信用构造和信用提升
    前述信用构造均是风险责任的初始配置。依托风险传导机制，部分风险可以分配给其他主体分担，比如项目公司投保工程险、政策险，政府对特定融资的担保，项目公司将特定资产、债权进行证券化等。为最大程度降低项目风险，维系各方信用预期，信用提升应当注意：其一，严格遴选合作方，稳定合作关系。宁波杭州湾大桥兴建时，先后有17家民营企业投资入股，大桥运营后，因利润率低于预期水平，这些企业纷纷转股。其二，树立合作共赢理念，细化风险分配机制。北京四号地铁项目在商谈运营风险时，根据不同客流量与票价水平，确定“超收分成”与“亏损填平”方案，既考虑了商业利益又照顾了财政负担。其三，调整政府职能，降低债务风险。依据国家审计署2013年发布的《全国政府性债务审计结果》，地方政府债务余额增长过快，对土地出让收入依赖程度较高，部分地方存在违规融资用资问题，这些现象与政府职能、财税体制、举债融资机制等多种因素密切关联。
    政府和社会资本合作是中国特色的社会共治创新模式：它既坚持了公有制经济的宪法地位，又顺应了非公经济发展的政策导向;既坚持了市场配置资源的决定性作用，又发挥了政府宏观调控和市场监管的职责;既坚持了竞争原则，又发展了合作理念。因此，推广、促进、完善政府与社会资本合作实践，将有助于构建基于共同体利益的责任机制和信用机制，实现合作伦理的规范化与制度化。
    作者简介：宋彪，中国人民大学法学院副教授。
    文章来源：《人民法治》2016年9月号。