魏庆玉：摸索证明论

    内容提要: 民事诉讼中的摸索证明是指在当事人就其主张或抗辩成立所必要的事实和证据未能充分掌握或了解时，可以向法院申请对他方当事人掌握的相关证据进行调查，并试图通过该调查程序获取新事实或新证据，进而以该事实或证据作为支持其请求成立的依据。基于传统的辩论主义，大陆法系国家和地区最初对摸索证明采取禁止的态度，随着对辩论主义的修正与发展，摸索证明的价值逐渐为诉讼实践所接纳。我国受制于大环境影响，对摸索证明的处理应该更为宽松。
    关键词: 摸索证明，辩论主义，民事诉讼证明
    一、问题的提出
    （一）从三个案件说起
    民事诉讼中时常出现负有证明责任的当事人因各种原因无法提供证据，无法就案件的经过等事实进行具体说明和陈述，因此难以具体地提出证据来证明待证事实，甚至导致败诉。在这些情形下，就有必要申请法院进行证据调查，以便让当事人尤其是负有证明责任的当事人获取作为裁判依据的特定事实及相关证据，这就是所谓的摸索证明问题。通过以下案例，我们便可透视出这一问题对于发现案件事实的重要性。
    案例1：坐落在某甲化工厂附近的某村村民乙，罹患癌症，因同村村民多人也都患有同一疾病，并且均是在甲工厂设址运作之后十年内陆续发生，乙便诉至法院要求甲损害赔偿，在诉讼中乙要求甲开示化学物质生产、管制及排放等资料，还要求传唤甲化工厂的工程师丙，他们认为丙应当知道甲化工厂违规排放的事情。
    案例2：甲以乙医师为被告，主张被告医师对其施行手术有所疏失，造成瘫痪，并据此申请法院向乙调查相关病历资料。
    案例3：甲与其妻乙进行离婚诉讼，在诉讼中甲另主张乙与其男同事丙近来通过多次电话，认为丙可能是外遇第三者或知道乙的外遇情况，所以请求法院找丙调查。
    根据民事诉讼证明责任分配一般原则，一般是由对特定事实承担证明责任的当事人提供证据，但在某些特殊情况下，对特定事实负有证明责任的当事人，如上述案例1中的村民、案例2中的患者甲，以及案例3中的丈夫甲都可能因无法获知待证事实与相关证据的详细关系，从而难以获取相应的具体证据，此时，当事人不得不对待证事实仅进行一般性的概述，然后通过法院的证据调查而从对方当事人那里获取相关证据，此即摸索证明的情形。摸索证明是指当事人对自己主张或抗辩所必要的事实，无法充分掌握、了解证据的情形下，通过向法院申请进行证据调查获得新事实或新证据，再以该事实或证据作为支撑其诉讼请求和事实主张确有理由的依据。[1]
    摸索证明是否应予准许，理论上存在着极大的争议。以德国为代表的大陆法系国家和地区基于传统的辩论主义，最初对摸索证明采取禁止的态度，要求当事人在向法院提出证据调查申请时必须明确待证事实和证据方法，法院极少命令当事人披露那些在他们占有或控制下、不愿披露的书证。但随着辩论主义的修正，民事诉讼立法转向有限地承认摸索证明的价值，在不同程度上承认了摸索证明的效力。在德国的民事实体法层面同样有摸索证明的成长空间，德国的民事实体法承认民事法律关系中一方当事人有权请求他方当事人提供信息、开示文书资料。甚至在民事实体法上欠缺明文规定时，法院亦基于诚信原则而在个案中承认一方当事人对他方当事人的证据开示请求权。[2]而证据开示请求权的行使中便经常包含有摸索证明活动的开展。在日本，过去虽受德国法影响而有认为摸索证明不合法，但由于近年来在开庭前确立了类似于美国法上证据开示制度的当事人照会制度，该种程序已部分具备了庭审中证据调查程序的作用，摸索证明在其中自然可以发挥独特的功效。[3]
    （二）摸索证明的分类
    在德国，学术界对摸索证明的分类主要有以下几种：（1）证据声明未明确表明待证事实，举证人希望藉由此次证据调查而取得对其有利而迄今所不知悉的新事实；（2）证据声明中的待证事实缺乏事实基础，证据调查申请人希望经由证据调查而取得该特定事实；（3）当事人图谋侥幸毫无根据的提出待证事实；（4）证据声明的证据方法不确定。实务界将摸索证明区分为以下两种：（1）举证人提出的事实主张是“漫无目的及目标之瞎扯”；（2）举证人利用证据调查申请，希望经由此次证据调查而获得其所未知悉的事实，并用以充当其诉讼上新主张之基础。[4]
    在我国，有学者根据当事人的摸索证明是否有一定的线索与根据而将摸索证明分为两类：实质摸索证明和形式摸索证明。前者是毫无任何根据的摸索，是指当事人在没有任何合理根据的情况下，仅仅出于猜测甚至恣意捏造而向法院提出证据调查申请，如案例3；而后者是当事人在一定线索与合理根据的基础上，就待证事实或证据方法向法院提出证据调查申请，如案例1、 2。以此分类为基础，对实质摸索证明应予禁止，而对形式摸索证明应予准许。这是因为，在实质摸索证明中当事人毫无根据的提出证据调查申请，是一种权利滥用，极易造成借助国家公权力不合法的侵扰他人的正常生活，造成国家司法资源的无端浪费，拖延诉讼进程，因此对此种情形应予禁止。如上述案例3，甲申请法院找案外人丙调查乙的外遇情况，其理由仅仅是“乙与其男同事丙近来通过多次电话”，甲仅凭借这一情形便主张丙可能是乙的外遇或可能知道乙的外遇情况，实在荒谬无稽。除非甲还能够提供其他事实，否则法院予以拒绝也是妥当的。
    对于形式摸索证明应予允许，因为当事人是在一定线索与合理根据的基础上提出的证据调查申请，虽然从表面上来看也是在摸索，但却有着一定的基础。如案例1乙要求丙出庭说明甲化工厂是否违规排污的事情，根据丙是甲化工厂工程师，所以丙应当或理应了解甲化工厂化学物质的生产、管制、排放等情况，此外根据《证据规定》第4条第1款第3项的规定，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任，因此，即使乙的申请不能明确丙工程师必定能够证明甲化工厂违规排污的待证事实，也应当是有合理根据的申请。
    二、从排斤到缓和
    （一）传统民事诉讼理论对摸索证明的排斥
    不争的事实是，摸索证明与民事诉讼中的辩论主义、具体化义务、真实义务、诚信原则、权利滥用及诉讼经济等程序法原理存在着冲突。正因如此，以辩论主义为基本原则的大陆法系国家和地区的民事诉讼一度贯彻摸索证明禁止原则，禁止任何情况的摸索证明。
    1．传统辩论主义
    辩论主义要求当事人应该明确指明待证事实，而非仅提出方向，按此理论，未明确指出待证事实的证据调查申请是不被准许的。在辩论主义程序下，证据调查申请应该针对于法院判决具有重要性的事实，如果当事人对待证事实具体内容并不知悉，希望通过证据调查程序获得调查结果，即属不合法，并且与当事人的主张责任相违背。传统辩论主义的内容包括：（1）未在当事人辩论中出现的判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实，法院不得将其作为判决基础；（2）法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之间争执的事实；（3）认定争执事实所需要的证据材料，必须是从当事人提出的证据方法中获得，法院不得依职权调查证据。可见，辩论主义从事实的主张和证据的提出角度划定了当事人与法院的角色分工和权利义务范围。[5]当事人所为的摸索证明与辩论主义的要求有所不合。首先，摸索证明中存在当事人不能提出明确的待证事实或证据方法的情形，而辩论主义要求当事人在诉讼中必须提出确切的事实主张；其次，在摸索证明中，当事人企图通过法院证据调查程序获得未曾知悉的证据材料，而辩论主义则要求当事人必须提出用以认定争执事实的证据材料；再次，摸索证明极有可能引发法院对证据的职权调查，而辩论主义要求法院不得依职权调查证据。总之，传统辩论主义是在最大限度内调动当事人的积极性，同时又尽可能的抑制法院的介入作用；而摸索证明则是尽量引入法院的力量，将具体事实和证据的发掘寄希望于法院发起的证据调查程序，藉由证据调查获得新的事证。
    2．具体化义务
    具体化义务主要是指当事人的事实主张应符合具体化的要求，对所陈述事实的细节加以详细剖析，此外，当事人对证据方法的特定也可谓广义具体化义务的范围。[6]以具体化义务否定摸索证明的合法性，理论依据为：（1）具体化义务系为保护证据客体，保护当事人和证人的隐私，不能允许因对无证据基础的事实作出无保留的回应或陈述而使当事人或证人陷入重大良心困境。如果对毫无根据的事实主张进行证据调查，容易造成证人或相对人的权益受损，并且可能造成对证据调查程序的滥用。（2）具体化义务是为了保护诉讼相对人的防御权利，如果诉讼相对人对于待证事实不能清楚获悉，就不能进行防御。因此，一方当事人的事实主张应该明确化，这样才能保障对方当事人以符合正当利益的方式充分进行防御，防止对方突袭。（3）具体化义务系为使法院得以审查原告主张一贯性与被告陈述的重要性。摸索证明的待证事实或证据方法的欠缺，使得法院无法对一贯性和重要性进行审查，这有违于具体化义务。因此，当事人的事实主张不得过于抽象化及过于不明确，以致于其权利保护请求陷于不明，而无法进行有意义的证据调查程序，甚至可能造成法院如同进行职权调查。
    （二）摸索证明禁止的缓和
    在社会民事诉讼理念的指导下，传统辩论主义得以修正，在承认由当事人提供诉讼资料的同时，允许法院在必要时对当事人进行阐明，以协助当事人提出诉讼资料，从而发现案件真实。因此，近来大陆法系各国对摸索证明的态度趋于宽松，开始有条件的承认其法律效力。
    1不负举证责任一方当事人的事案解明义务
    当事人的事案解明义务是指，如果一方当事人处于事案发生经过以外，就具体事实无从了解、无法提出证据，对方当事人知悉事件的发生经过，且可期待其陈述事实、提出证据，为了追求程序公平及效率，即使对方当事人不负举证责任，但仍负有事案解明的协力义务。它是为了救济和弥补负有举证责任一方当事人收集证据的能力和手段的不足，使其不致于因为不可归责于自身的原因无法取得支持其主张的证据材料而败诉。在本文一开始所列举的案例1、 2中，由于证据偏在，被害人往往无法取得必要的证据资料，势必造成其因无法提出与待证事实相关的证据而遭败诉。
    2．真实义务
    就摸索证明所指涉的情形是否违反真实义务，在学说及实务上有不同的见解，难以一概而论。颇多实务见解认为，若当事人的事实主张系凭空捏造、毫无根据，自然与真实义务相违背，这是真实义务所禁止的实质摸索证明情形；若当事人基于一定的合理根据而提出推测性事实时，并不当然违背真实义务，应视不同情形而定。一方面应当肯认当事人“可以主张他所不知道的事实”，[7]另一方面该推测性主张具备何种程度的根据才不被认为属于权利滥用。对此可能有不同标准，其中包括“根据”、“相当根据”、“具体根据”或“主张之明白性（可信性）”等[8]。依笔者之见，对当事人事实主张根据的要求以低度盖然性为宜，否则不仅容易侵犯当事人的证明权，也有违反证明预断原则之嫌。
    3．诉讼促进、诉讼经济
    诉讼促进义务主要着眼于当事人适时提出裁判请求权，防止当事人恣意提出攻击防御方法故意延滞诉讼，包括法院的诉讼促进义务和当事人的诉讼促进义务。当事人的诉讼促进义务可分为一般诉讼促进义务和特别诉讼促进义务，前者指当事人应当适时提出攻击防御方法以促进诉讼，后者是指当事人应当在法定或法院指定的一定期间内提出攻击防御方法。[9]就证据申请而言，当事人对于待证事实和证据方法的表明应当符合诉讼促进的方式，
        
    否则即可能被认为属于摸索证明而被驳回。不过，诉讼促进义务的违反应当同时具备主客观两方面的条件，客观上有足以造成诉讼延滞的行为，主观上有延滞诉讼的意图。就摸索证明而言，当事人通常因不知事实细节而提出推测性事实，客观上可能导致诉讼迟延，但主观上未必有延滞诉讼的意图，因此，摸索证明是否违反诉讼促进义务，主观条件的查明相当重要。
    诉讼经济主要是指诉讼应以合目的性、成本低、快速和简易方式进行，而摸索证明容易造成成本增加、进程减缓、程序复杂的局面，基于此，有学者以诉讼经济作为禁止摸索证明的理由。若当事人所提证据调查声请中的待证事实不够明确，是否有违诉讼经济，应当以检视该不明确主张是否造成诉讼成本不合比例的增加而定。“诉讼本身不是目的，消除争议、通过诉讼实现权利保护才是目的”，[10]即使某些摸索证明情形违反了诉讼经济原则，仅仅以耗费较多诉讼成本为由禁止摸索证明尤其是有一定合理根据的摸索证明并不妥当。
    4．诚信原则、权力滥用
    诚信原则是指法院、当事人及其他诉讼参与人在为诉讼行为时必须公正、诚实和善意，其主要机能在于防止滥用权利，以保障法律的安定性。诚信原则对于当事人的使用表现在：禁止恶意制造诉讼状态、禁止矛盾行为、禁止滥用诉讼权利、诉讼上的权利失效以及真实义务。[川权利滥用是指诉讼参与人以重大违反诚信原则，尤其是以与目的无关或违反制度功能的方式行使诉讼权利。如果当事人基于恣意、毫无根据的提出证据调查申请，企图延滞诉讼或窥探隐私，这必定违背诚信原则、滥用诉讼权利，应当予以禁止；若当事人因不可归责的原因对事实的发生经过无从具体化而提出推测性主张，并不当然认为违反诚信原则或权利滥用。
    三、摸索证明在现代民事诉讼中的价值
    （一）回应现代型诉讼之挑战
    民事诉讼实行辩论主义，诉讼审理所需要的主要事实及证据资料均由当事人负责主张、收集和提出，当事人没有主张的事实便不能作为法院判决的基础。这意味着如果当事人收集证据的手段不完备的话，法院便难以对争议的事实做出正确的认定，进而影响当事人实体权利的实现。因此，为当事人收集证据提供程序保障，使当事人能够从相对方或第三人手中收集到相关的信息和证据，成为确保审判正当性的重要举措。[12]特别是现代型诉讼频发的当代，双方当事人的举证能力严重失衡，原告的举证能力大大弱于被告，如果仍按严格意义上辩论主义的要求进行主张和举证，则原告往往会举证不能而败诉，这显然有悖于民事诉讼的实质公平理念。而摸索证明使当事人能够平等且经济地接近、取得做出裁判所必需的证据，是实现民事诉讼平等原则的有效手段。
    （二）确定证明对象
    民事诉讼中，当事人向法院提出证据调查申请时一般都需要表明待证事实和证据方法，缺少其中一项或其中一项不明确均会被视为摸索证明。因此，前文所概括的摸索证明大体包括3类：（1）证据调查申请中未明确待证事实；（2）证据调查申请中未明确证据方法；（3）证据调查申请中待证事实与证据方法均不明确。摸索证明可以起到校正以上诉讼行为瑕疵的作用。举证人在一定线索与合理根据的基础上，就待证事实或证据方法向法院提出证据调查申请，通过证据调查申请即摸索证明而获得特定的待证事实或证据方法，这不但可以确定证明对象，而且还可据此提出新的诉讼主张。
    （三）弥补证明责任分配之不足
    证明责任的分配，是指按照一定的标准将证明责任在双方当事人之间预先进行分配。因为在民事诉讼中，如果一切争议的事实都由原告负举证责任，不但原告会负担过重的责任，而且争议的事实也会真伪难辨，对原告而言极不公平，可能因举证上的困难而导致自己的权利无法获得保障。因此，从诉讼平等、诉讼效率和发现真实的原则出发，将证明责任在当事人之间合理地进行分配，才能使双方当事人的权利获得同等保障。而摸索证明是在遵循证明责任分配的基础之上，承担举证责任的一方当事人由于不能明确特定待证事实或证据方法而申请法院调查证据，并且法院对证据收集的介入维持在合理的限度内，从而解决双方攻防手段不平衡的问题。
    （四）扩充证据收集的能力
    为平衡双方当事人的诉讼能力，法院便要有合理的介入，通过摸索证明便可收到“扩充证据收集”的功效，避免证据完全控制在一方当事人那里，减小发现案件事实的难度。在日本，首倡该理论的学者佐上善和指出，对特定证明主题、揭示该主题和证据之间关系的证据调查之申请，应当允许在某种程度上采用一般的、抽象的申请方式，据此在证据调查程序中开辟获取新的、确实的主张及立证之材料的途径。[13]在诉讼双方证据收集能力和手段失衡日益凸现的现状下，如果完全放弃法院对民事诉讼的干预，有违民事诉讼实质公平的本旨。而通过上述对摸索证明的法理分析，可以发现摸索证明极具实践价值，能够在现代性诉讼中较好的解决双方攻防手段不平衡的问题，同时可以确保诉讼的顺利推进。
    四、英美法证明缘何无需摸索
    相比于大陆法系国家，英美法系国家和地区的民事诉讼原则上不禁止摸索证明。摸索证明对其而言，根本不是一个立法和司法层面的问题。
    （一）当事人协助义务
    英美法民事诉讼强调当事人协助义务，他们意识到如果没有当事人的合作法院就无法处理案件。只有当事人自己能够决定是否参与到诉讼中以及争执的对象，也只有他们自己才能履行诉讼程序的要求，例如收集证据并且举证。如果没有当事人的合作，法院就不能根据当事人的情况来解决案件。[14]以英国民事诉讼法的制定为例，当事人互相合作的义务是1999年《英国民事诉讼法》（CPR）所带来的最重要的文化变迁之一。诉讼程序一旦开始，当事人必须在诉讼过程中进行合作，关键是，期望当事人对合理的信息要求做出及时、有效的答复，甚至在诉讼程序开始之前当事人就负有合作的义务。证据的收集可以交给法院或者当事人来完成，由当事人收集并提出证据是原则，由法院调查收集证据是例外。因此，当事人协助义务与摸索证明有异曲同工之妙。
    （二）诉前信息交换
    英国民事诉讼法将当事人之间的信息交换置于诉前程序，通过“诉前协议”的方式来“鼓励当事人对即将提出的法律要求进行及早、充分的信息交换”，这样的诉前协议和合作文化已经显著地改变了英国的诉讼特点，使诉讼向着良性发展。例如一个行之有效的方式便是诉前索赔函，一方当事人发出而另一方当事人回复，回复一方当事人要在文件中提供案件的具体信息，使另一方当事人能够合理理解案件的性质和证实案件的证据。这样便使得“摸索证明”完全失去了必要性，因为一旦当事人了解了彼此的立场，将会增加他们各自对案件的完整性认识。这种认识还可能趋于一致，进一步达成可能的解决方案。即使不能达成解决方案，在许多案件中诉前程序也将会有助于当事人缩小矛盾冲突，以便诉讼程序能够更加有力、有效地进行。[15]
    （三）证据开示制度
    与大陆法系国家相比，英美法系国家民事诉讼中的证据收集存在着更多的国家强制力因素，藉此保障当事人直接获取对方当事人及诉讼外第三人处的相关证据，这便是所谓的证据开示制度。传统的披露程序要求当事人必须披露其控制下的所有书证，包括对其主张有害的证据。在证据开示制度下，由于双方当事人均负有提供与诉讼有关的事实和证据的义务，对待证事实和相关证据具体化的要求远低于大陆法系立法例，因此摸索证明从未被禁止，只是在运用时要考虑相关时间及成本的投人，不能陷入无休止的摸索之中，否则可能造成费用过高、程序漫长，从而妨碍诉讼的正常进行。[16]
    五、我们的证明如何摸索
    摸索证明并不是大陆法系国家和地区所特有的现象，在我国的民事诉讼中也遇到了相同的问题。但在我国民事诉讼中，在依据法定标准分配证明责任不实际、不公平时，可以采取减轻、倒置证明责任等方式进行调整，但这种做法的不妥当之处在于，举证责任倒置或免除举证责任是传统职权主义诉讼模式的惯性使然，它排除了一方在法院的帮助下从对方获取证据的必要性，没有将证据调查的申请权交给当事人，而是由法院直接适用证明责任做出裁判，对被告方而言缺乏程序保障，过多适用举证责任倒置有违于诉讼平等与法院中立原则，有损司法权威。以摸索证明替代举证责任倒置则可消除职权主义因素的负面效应。
    首先，准许形式上的摸索证明。最高人民法院颁布实施的《证据规定》第18条详细规定了当事人申请法院调查收集证据应当采用书面申请的形式，申请书需要写明证据内容与待证事实，这种明确化要求其实不利于当事人的申请。对于当事人提出的摸索证明，如果法院通过审查认为其具备合理性，同时符合《证据规定》第17条规定的情形，即可开启证据调查程序。可见，在《证据规定》明确了法院查证范围的前提下，摸索证明的确立则可为法院查证的具体运行提供可行的路径，从而使得法院的查证行为更具合理性和可行性。
    其次，法院准许形式摸索证明后进入证据调查收集阶段，可以构建一个法院依申请调查收集证据的二元主体模式，即不仅仅由法院直接调查收集证据，当事人还可借助法院签发的调查令调查收集证据。但在我国当前，提及法院依申请调查收集证据，便将调查收集证据的主体限定为法院及其工作人员，法律没有直接赋予当事人去调查收集这类证据的资格，而在实务中早已出现了法院授权当事人调查收集证据的情形，最典型的就是调查令制度，因此，我国完全可以构建一个法院依申请调查收集证据的二元主体模式。
    此外，在证据保全程序中摸索证明也有其适用的价值。根据规定，当事人申请法院保全的证据与待证事实之间必须存在关联性，否则法院应将其驳回。就诉中证据保全而言，经过一段诉讼程序申请人对待证事实和证据方法已经有了一定的认识，所以问题不大。但如果是诉前证据保全，由于其适用的海事、专利和商标侵权案件属于收集证据比较困难的案件，因各种条件所限不可能像进入诉讼程序一样对主张的事实和证据作具体陈述，若要求申请人在起诉前详细表明事证，要求的确过高，因此应当适当降低标准，只要申请人的主张不是明显缺乏依据，一般应予允许[17]
    注释:
    [1]刘显鹏：《民事诉讼中的摸索证明探析》，《法学论坛》2010年第4期，第76页。
    [2][德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第863页。
    [3][日]高桥宏志：《民事诉讼法》（下），有斐阁2003年版，第80页。
    [4]姜世明：《举证责任与真实义务》，新学林出版股份有限公司2006年版、第329页
    [5][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第71页。
    [6]前引[4]，姜世明书，第260页。
    [7][德]尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第141页。
    [8]前引[4]，姜世明书，第569页。
    [9]姜世明：《新民事证据法论》，学林文化事业出版有限公司2004年版，第355页。
    [10][德]施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第388页。
    [11]江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2007年版，第63页。
    [12]熊跃敏：《大陆法系民事诉讼中的证据收集制度论析—以德国民事诉讼为中心》，《甘肃政法学院学报》2004年第8期，第1页。
    [13][日]椎桥邦雄：《日本民事诉讼裁判资料收集程序之发展》，载陈刚、廖永安主编：《移植与创新：混合法制下的民事诉讼》，中国法制出版社2005年版，第240页。
    [14]Zuckerman on Civil Procedure, Thomson Sweet＆Maxwell, 2006，p. 41.
    [15]Id.，pp. 42-43.
    [16]前引[1]，刘显鹏文，第79页。
    [17]周成泓：《论民事诉讼中的摸索证明》，《法律科学》2008年第4期，第148页。
    出处:《当代法学》2013年第2期