贾宇：论违法性认识应成为犯罪故意的必备要件

    一、学说的争鸣
    所谓违法性认识，是指行为人对于自己的行为不被法律所容许的认识。我国刑法学界关于违法性认识之价值的纷纭众说，可以大致概括为否定说、肯定说、折衷说三种。
    否定说认为，违法性认识不是故意的内容，法律错误不阻却故意的成立，也不影响行为人的刑事责任。否定说的立场又可大别为两种。
    其一是否定规范认识价值说。该说主张“违法性认识和社会危害性认识都与故意的成立与否无关，只有犯罪构成事实才应当成为故意唯一明知内容”，“行为人只要对行为的事实情况有认识，并且追求这种结果的发生而危害了社会，即使误认了社会危害性，也仍然构成故意犯罪”。并认为我国刑法第11条关于犯罪故意的规定“所表明的并不是行为人必须对自己的行为结果作出正确的评价，从而认识到社会危害性、违法性，而只是表明行为人所认识的结果是否具有社会危害性、违法性，是刑法站在国家的立场上客观地、不以行为人的意志为转移地对该结果所作的评价”[①a]。有的学者更从法律的强制效力的意义上否认行为人规范认识的价值：“法律规范一经制定出来，便成为一种客观存在。它并不以行为人的意志为转移，不论行为人对其认识与否以及如何认识，它都在国家强制力的支配下发挥着自己的作用。”[①b]
    其二是肯定社会危害性认识否定违法性认识说。其主要理由是：（1）刑事立法的根据。“按照《刑法》第11条的规定，只要行为人明知自己行为的社会危害性，就具备了构成故意犯罪的认识条件。”[②b]“我国刑法第79条规定的‘本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑’的类推制度，也说明刑法并没有把违法性列为明知的内容。”[③b]（2）违法性认识自然存在的观点。“违法性认识，应当说每一个达到责任年龄具有责任能力的人都是具备的。所以，没有必要再把违法性认识列为故意的认识内容。”[④b]（3）社会实际与客观效果的忧虑。指出我国存在大量文盲与法盲的实际情况，要求人们都明知自己的行为是不是违法犯罪，并将明知违法作为故意的组成因素，从而将法盲排除于故意犯罪之外，是脱离我国实际的[⑤b]。同时，如果同意不认识行为的刑事违法性就可以不构成罪过，不负刑事责任的话，那么行为人就可以此为理由为自己辩解，会放纵犯罪[⑥b]。（5）社会危害性认识是比违法性认识更科学的规范认识要求的观点。例如有的学者认为：“社会主义刑法以犯罪概念的实质定义为基础，确定犯罪故意时，不能从行为的违法性出发，而应以社会危害性为根据。”[⑦b]“认定犯罪故意，应该从社会危害意识出发，不应从违法意识出发，违法意识是社会危害意识的表现形式，不能把二者分割为两个因素”，“只要行为人具有社会危害意识，即使其没有违法意识，也成立犯罪故意”[⑧b]。
    肯定说认为，违法性认识是故意的内容，法律错误阻却故意的成立。持肯定说的学者，在具体观点上又有区别。第一种观点，主张违法性认识应与社会危害性认识同时具备。“要成立犯罪的故意，行为人不仅应认识行为的社会危害性，同时也应该包括认识行为的违法性。”[⑨b]第二种观点，主张以社会危害性为内容的违法性认识，认为“以社会危害性为内容的违法性认识，是构成犯罪故意所必要的”[⑩b]。主张此说的学者称自己的观点为“违法性认识与社会危害性认识相统一说”[(11)b]。第三种观点，主张违法性认识应为成立故意的必要要件，而社会危害性认识不应作为故意成立的要件。“应该要求于行为人的，都是其对违法性的认识，而不是对社会危害性的认识，特别是在社会危害性认识与违法性认识相分离的场合。社会危害性是立法，甚至可以是司法的指导观念，但是，在司法中，如果直接根据社会危害性处理案件，则有破坏法治的危险。而司法机关对法治的破坏给社会带来的祸害，远比个别人的行为给社会造成的损害要大得多”[(12)b]。
    折衷说是从否定违法性认识或者肯定违法性认识的立场出发，对所主张的观点又加以限制或者列出特殊例外的学说。出于肯定说的立场提出的折衷说如：“故意在原则上应有违法性认识，但如果行为人缺少违法认识对于有健全的是非善恶观念的行为人来说是不应有的，则不影响故意的成立。”[①c]出于否定说的立场提出的折衷说如：（1）违法性认识在个别例外情况是故意要件。“认识行为的违法性一般说来并不是犯罪故意的内容。……但是在这个问题上，也不能绝对化，不能排除个别例外的情况。如果原来并非法律所禁止的行为，一旦用特别法规定为犯罪，在这个法律实施的初期，行为人不知道有这个法律，从而没有认识自己行为的违法性，是可能发生的。根据行为人的具体情况，如果行为人确实不知道有这种法律，而认为自己的行为是合法的，那就不应认为具有犯罪故意”[②c]。（2）违法性认识的可能性是故意成立要件。“如果有充分理由表明行为人虽然认识了行为事实，但确实不知、且根据当时的情况也不可能认识行为是触犯刑法的，就不构成犯罪的故意。如果行为人虽然没有认识到自己行为是违法的，但根据当时的情况是能够认识的，就不能排除犯罪的故意，至多在量刑时可酌情从轻或减轻处罚。（3）违法性认识不是故意成立要件，但违法性认识的缺乏可以成为从轻、减轻或免予处罚的理由。“认识行为的违法性不是故意的组成因素。行为人如果不认识自己的行为是违法犯罪，而法律规定为违法犯罪，即行为人对其行为的违法性的错误认识不应排除故意犯罪。当然，在这个问题上应有适当的灵活性。在某些特殊情况下，如果行为人的确不认识其行为的违法性，甚至不认识其行为的社会危害性，可以从轻处罚，也可以依照刑法第59条第2款的规定减轻处罚，如果犯罪情节轻微，可以依照刑法第32条的规定免予刑事处分”[③c]。
    二、焦点的集中
    第一，否定规范认识价值说的主张明显缺乏理论基础与法律根据。该说认为仅有事实的认识和结果的追求即可成立故意，而不必要求规范认识，即已违背刑事责任的基础理论，完全无法回答犯罪故意与一般行为故意的区别何在；进而又对我国现行刑法第11条规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”作了令人无法接受的误解，将该规定说成是社会的判断而非行为人的规范认识。这样的主张曾在大陆法系的心理责任论者那里占有市场，但早已被规范责任论者所否定，我国的刑事立法也明显的采用了包括规范评价的故意成立标准。因此对该说不必再进行展开讨论。
    第二，以刑事立法的根据反对违法性认识必要说的观点，亦不必进行进一步探讨。刑法规定明显是以社会危害性认识作为规范认识内容，而不是违法性认识；提出违法性认识问题，即是从理论的高度对刑事立法及其理论根据进行新的认识和评价，不能以是否符合现行立法规定来裁判理论观点上的是非，不应当将理论刑法学贬低到注释刑法学的层次去进行研究。
    第三，应当正确评价我国社会的实际状况与要求违法性认识的客观效果。以我国文盲多、法盲多来证明行为人缺乏违法性认识，存在多方面的问题：其一，文盲、法盲是否都不知道杀人、放火、抢劫、强奸这些自古以来均被统治阶级认定为犯罪的自然犯罪行为的违法性？有学者曾举二例论证否定论的观点：例一，某甲知其妻与乙通奸，便强奸乙妻，“甲认为乙睡他的妻子，他睡乙的妻子，公平合理，并不违法。”例二，某地两个海员将一位少女劫持到船上轮奸达一个星期之久，看报得知全国正在打击严重犯罪活动，两人坐在一起说：“这下坏了，咱们恐怕要被通报批评。”[①d]首先，需要查实这两起案件，尤其最后一案件中强奸的事实。其次，要推敲行为人认为其行为不违法的可信性。能“看报得知全国正在打击严重犯罪活动”，而认为“两人将一少女劫持到船上轮奸达一个星期之久”的行为只应被“通报批评”，无论如何是不符情理的。再落后的山区、再无文化水平、再无法律知识，从来不知道国家法律对杀人、放火、抢劫、强奸等自然犯所持态度的情况，是难以令人置信的。人是生活在社会中的，人的认识、观念的形成必须有着客观生活环境和条件的根据。例一中的某甲从何得来妻子与人通奸、国家就允许强奸对方妻子的观念？例二中能够掌握全国打击严重犯罪最新动向的行为人，从何得来“劫持并轮奸少女达一周之久”只会“被通报批评”的观念？其二，能够在自己的生活中构成某些行政犯、法定犯意义上犯罪的人，到底有多少文盲，或者是对该方面法律一无所知的法盲？例如，普通山民百姓、文盲可能确实完全不知道侵犯著作权的犯罪、假冒注册商标的犯罪，但他们有多大可能性去实施这些犯罪？反之，写书、卖书的人有几个完全不懂侵犯著作权行为的违法性，工厂、企业的主管人员或其他工商经营者，有几个完全不懂得假冒他人注册商标的违法性？其三，如果由于是文盲、法盲而确实不知道自己行为的违法性，那么认定他故意犯罪的主观责任根据是否充分？对他所加的严厉责难是否合理？例如，故意捕杀东北虎的行为依照法律应构成捕杀珍贵、濒危野生动物罪。如果某一山民在确实不知国家法律保护东北虎的情况下，还以老虎吃人、打虎者英雄的观念捕杀了东北虎，到底应该追究该行为人故意犯罪的责任，还是应该追究该地区法制宣传不力的责任？如果追究该行为人故意犯罪的责任，是否太不讲理、过于苛酷？其四，到底什么是“法盲”，也值得琢磨。平时见诸报端的“法盲犯罪”，多有如一时逞凶杀人、流氓滋事，待被依法剥夺自由、甚至将要被依法剥夺生命的时候，才感叹自己“法盲犯罪”的情形。实际上这些行为人，不见得是事前不知道自己行为的违法性，主要是不完全知道国家法律对犯罪行为的冷酷无情，充其量也就是不知道具体刑罚法规的内容以及刑罚执行上的严厉性。“法盲犯罪”并不能充分说明有很多故意犯罪人缺乏违法性认识。
    第四，折衷说的观点在理论上没有充足的说服力。类似德日刑法中“法律背反性说”、“违法性认识可能性说”的主张，其缺陷在于，忽视了违法性认识这种主观内容本身的价值，而将其与“是否应有违法性认识”这种客观可能性混为一谈，理由不明确。关于违法性认识的缺乏不能阻却故意成立，但可以成为从轻、减轻、免除刑事责任情节的主张，本质上还是否定说的观点，而且不能从理论上说明责任减轻的根据。至于通说的“个别例外违法性认识可以成为故意成立条件”的折衷主张，则完全不能说明这种“区别对待”的根据何在，缺乏理论上的彻底性。
    第五，在明确“违法性认识”及“社会危害性认识”内涵的前提下，才可能进行有意义的讨论。如果所论的基本概念不一致，则很难辩论出是非来。例如，前列观点中关于“达到法定责任年龄具有责任能力的人都能认识违法性，……所以没有必要再把违法性认识列为故意的认识内容”的主张，先不说其判断是否正确，实际上谈的是认识违法性的能力问题，而不是具体行为人在具体案件中有无违法性认识的问题，基本概念被置换了。再如，有学者把社会危害性认识解释为“达到违法程度的社会危害性认识”甚至“达到犯罪程度的社会危害性认识”，实际上谈的就是违法性认识，而不是立法原意上的“社会危害性认识”，自然也不再存在“社会危害性认识必要说”或“违法性认识不要说”争论的余地。还有否定论者将违法性认识狭义地解释为认识到行为在具体刑罚法规中的性质、甚至关于具体行为情节在法律上的要求（如经济犯罪的数额）等。这种意义上的违法性认识并非多数肯定论者所主张，自然不存在争论的前提。
    在排除上述外围性的非本质争议的干扰后，理论争议的焦点开始集中起来：社会危害性认识与违法性认识是何种关系？社会危害性认识是不是认定犯罪故意中规范认识的科学标准？违法性认识能否取代社会危害性认识而成为认定犯罪故意中规范认识的科学标准？
    三、主张及违法性认识的考察方法
    笔者认为，违法性认识就是“自己的行为不被国家法律所准许”的认识，社会危害性认识就是“自己的行为对社会有危害的认识”，在这种涵义前提下展开的争论，才更接近理论界关于违法性认识必要说和违法性认识不要说所争论问题的核心本质。
    根据这种理解，社会危害性认识与违法性认识是两个既有联系又有显著区别的概念。
    二者的联系在于：违法性认识是达到一定程度的社会危害性认识的法律化和客观定型化的标准，具有违法性认识就可以从社会的立场说明行为人具有达到法定严重程度的社会危害性认识。
    二者的区别在于：
    （1）社会危害性认识是对犯罪行为的本质属性的认识，违法性认识是对犯罪行为的法律性质的较表层认识。换言之，违法性认识只要求知道国家法律不准许这种行为，而社会危害性认识要求知道国家法律为什么不准许这种行为。（2）社会危害性认识需要站在一定的社会政治立场才能得出，而违法性认识只是对行为的法律性质的一种客观评价。合法与违法是一种事实，而不是带有社会政治色彩的价值评判。也就是说，是否对社会有害的判断，站在行为人或国家社会的立场可能有完全不同的结论，但是否违反现行法律的判断，则一般从不同立场均可得出相同结论。（3）社会危害性认识的范围要远远大于违法性认识的范围。社会危害性的判断可以依据几乎任何社会规范作出，而违法性的判断只能依据法律规范作出。有违法性认识就可以从社会的立场推定行为人有社会危害性认识，而有社会危害性认识则无法推定行为人一定具有违法性认识。（4）社会危害性所依据的规范标准是广泛的，不都是明确的，如道德标准等就是如此。而违法性认识所依据的规范标准则是有局限的，相对具体明确的。
    笔者主张彻底的、否定社会危害性认识必要性的违法性认识必要说。
    对于“以社会危害性为内容的违法性认识必要说”[①e]，或者“违法性认识与社会危害性认识相统一说”[②e]，笔者均持否定的立场。这种主张存在两个问题：其一，如果社会危害性认识等同于违法性认识，有无必要同时考察社会危害性认识与违法性认识？其二，如果社会危害性认识在某些情况下与违法性认识不相一致，能否同时要求具备社会危害性认识与违法性认识？
    笔者已经在犯罪故意的概念等论题中对社会危害性认识的要求提出批评，并论证了违法性认识的要求的合理性[③e]。这里不再重述。
    既然主张将违法性认识作为故意成立的要件，就存在一个如何认定的问题。而且，在所有否定说的主张里，都对违法性认识的如何认定，表示出了强烈的忧虑，不能不作正面的回答。
    笔者在评价大陆法系刑法中的“自然犯、刑事犯与法定犯、行政犯区别说”时曾经指出，主张自然犯、刑事犯不需要违法性认识，而法定犯、行政犯需要有违法性认识的观点不能成立。但该学说为我们提供了认定违法性认识的一个好的思路。
    所谓自然犯和法定犯的区别，来自自然法思想。按意大利刑法学家卡罗伐洛的解释，自然犯是缺乏所谓怜悯以及诚实这种人们具有的基本道德感情的行为，而法定犯是根据各国立法规定的犯罪。按日本的通说，认为自然犯是不依赖法规的行为，其自身具有反道义性、反社会性，这种反道义性、反社会性是作为国民的一般意识所决定的；而法定犯其行为本身并不具有反道义性、反社会性，只是因为根据法规规定违反了禁止命令，所以才有了反道义性、反社会性[④e]。行政犯和刑事犯主要是根据德国学者的观点区分的，行政犯基本上相当于法定犯，刑事犯基本上相当于自然犯。
    自然犯、刑事犯与法定犯、行政犯的区分是否十分科学，能否在犯罪行为中截然区分出这两类犯罪来，都还有待讨论，实际上在德日刑法学界，对类似问题也有争论。但可以肯定的说，这种区分方法是有一定道理的，也是有一定意义的。杀人、放火、抢劫、强奸、盗窃等自古以来就被国家法律认为是犯罪，更被广大民众看作当然是犯罪的行为，与一定历史时期统治阶级根据其特殊需要而确认为的犯罪的行为，确实存在着某些区别。
    将自然犯、刑事犯与法定犯、行政犯区别的理论运用于违法性认识的认定，可以得到如下的判断方法：
    1.在自然犯、刑事犯中，只要行为人具备对事实的认识，就可以推定其存在违法性认识，除非行为人存在阻却违法事由的错误认识。
    这是因为，在自然犯、刑事犯认识了构成要件事实的情况下，只要行为人具备刑事责任能力，通常不可能不具备违法性认识。例如知道自己在杀人却不知道法律上禁止杀人，或知道自己在秘密窃取他人财物却不知道法律上禁止盗窃，都是难以令人置信的。
    如果行为人认识了构成要件的事实，也知道该种事实在一般情况下是违法的，但由于确信自己的行为是受到法律允许的特殊情况而实施的，可以构成违法性阻却事由的错误。例如，防卫人以“法律允许对盗窃者无论轻重的反击”的错误认识，导致了防卫过当的事实，造成了伤害或死亡的过当结果。只要查明行为人在当时的具体情况下确属防卫，而且没有证据证明行为人了解有关正当防卫限度的充分知识，就应当认为其错误认识阻却故意的成立。
    2.在法定犯、行政犯中，只要行为人具备对事实的认识，一般也可以推定行为人存在违法性认识，除非行为人提出推翻这种推定的充分证据。
    从形式上看，法定犯、行政犯不象自然犯、刑事犯那样能看出事实认识与违法性认识之间的当然联系。但是真正从实际出发来考察，并不存在多少行为人不知自己的行为被国家法律所不准许的情况。法定犯、行政犯的构成，客观上只能是那些自己的生活与该种行为有较多联系的行为人才有可能。例如，偷税罪、抗税罪的行为人一般多与工商、税务机关打交道；侵犯著作权犯罪的行为人一般只能是从事文化、出版工作或与之联系密切的人。滥伐林木罪的行为人多为与林业生产有关的人。而在一定的业务范围内，一旦国家制定规范该业务领域的特别刑事法规，必然要以各种方法、渠道，使该领域的业务人员对新的法律有透彻的了解。仅以法规新颁布为由就说对其一无所知，这对特别领域的业务人员来说并不是充分可信的辩护理由。
    所以，只要行为人不提出反对理由，以法定犯、行政犯也可以推定违法性认识的存在，对此并不用作专门的查证。因为从程序上讲，司法机关考察认定行为人的刑事责任能力的时候，就可以同时考察行为人违法性认识的能力并依此推定行为人违法性认识的存在。这种推定属于有罪起诉的理由，行为人若要提出反对主张，必须提供充分证据。在这个意义上，并不能说违法性认识的推定是把举证责任转嫁给了被告人。具备违法性认识的举证责任仍在司法机关，被告人承担的只是无罪辩护的举证责任。
    3.对于行为人所提出的不具备违法性认识的辩护理由，必须进行认真的审查，剔除无根据的狡辩，对于确实言之有理的进行查证落实，在此基础上，确认行为人不具备违法性认识，排除成立犯罪故意的可能；然后看行为人对于不具备违法性认识是否存在过失，如果存在过失而且法律上规定有相应责任时，追究其过失罪责；对于不存在过失或法律上没有相应规定的，不能追究行为人的刑事责任。
    按照上述的认定方法，违法性认识的要求在司法实践中，与不需要违法性认识并不会有太大的差别，也不致产生论者所忧虑的巨大负作用。而它的直接积极效果，就是合情合理地解决了通说所“例外”对待的那些确实不具备违法性认识的行为不承担故意责任的法律根据。而从理论上讲，则避免了社会危害性认识的要求所存在的种种负效应，保证了犯罪故意结构的真正合理性和学说主张上的彻底性。
    注释：
    ①a　李心鉴：《刑法中违法性错误与故意的关系》，《政治与法律》1990年第5期，第30页。
    ①b　甘雨沛等主编：《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社1991年版，第221页。
    ②b　⑤b　樊凤林主编：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版，第121、122页。
    ③b　高铭暄、王作富主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社1990年版，第150页。
    ④b　赵秉志等：《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第223页。
    ⑥b　张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第259页。
    ⑦b　《中国刑法词典》，学林出版社1989年版，第198页。
    ⑧b　姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第145、146页。
    ⑨b　齐文远：《论犯罪的故意》，湖北财经学院硕士论文，1985年印，第18页。
    ⑩b　陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第49页。
    （11）b　刘明祥：《刑法中错误论》，武汉大学博士学位论文，1994年印，第136页。
    （12）b　冯军：《论违法性认识》，赵秉志主编：《刑法新探索》，群众出版社1993年版，第264页。
    ①c　陈明华：《论刑法上的错误》，北京政法学院硕士学位论文，1982年印，第23页。
    ②c　高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第127页。
    ③c　樊凤林主编：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版，第122—123页。
    ①d　姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第148页。
    ①e 参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第49页。
    ②e　参见刘明祥：《刑法中错误论》，武汉大学博士论文，1994年印，第136页。
    ③e　《犯罪故意概念的评析与重构》，《法学研究》1996年第4期。
    ④e　参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第73—76页。