童之伟：论变迁中的当代中国法学核心范畴

    内容摘要：权利义务的核心范畴地位获得了法理学教材体系的普遍认同，但宪法学和公法学教材对它的认同度不高。近二十年来，法理学者在研究现实法律问题、甚至做全局性论述的时候，逐渐形成了放弃权利义务中心，代之以权利权力中心的选择倾向。新倾向的出现对于我国着力认识权力、合理配置权力，以及对权力的合理运用和制约监督，都有现实意义。本文作者并不赞成以权利权力作为法学的核心范畴，而是主张把反映和记录人们对权利权力共同体的认识的法权概念作为法学的核心范畴。
    关键词：权利 权力 法权 义务 核心范畴
    法学的基本范畴的数量，我国理论法学界少的提六、七个，多的提了十好几个，总体来说仍然莫衷一是。但基本范畴无论多少，其中核心范畴（即最基本、也最重要的范畴）显然只能有一两个，不可能更多。讨论当代中国法学基本范畴、核心范畴的定位有意义、有必要吗？答案是很有意义、十分必要。因为，法学范畴是记录人们对重要法现象的认识成果并将它们引入人们思维过程的不可缺少的形式。因此，认定法学核心范畴，意味着法学界要在全部法现象里认定其中一两种最重要的加以研究，意味着法学界应花最多的人力物力研究这一两种现象本身及其内部和外部联系，包括研究和解决它们反映出来的法律生活主要矛盾。
    一、以权利义务做核心范畴的传统定位及其获认同范围
    从权利(right)、自由(freedom和liberty)、权力(power)、特权(prerogative)、特惠(privilege)、豁免(immunity)、义务(duty)、职责(obligation和responsibility)、责任(liability)、无资格(disability)等现象或记载人们认识这些现象的范畴着手把握法律本身及其内部、外部联系和社会规范作用，总体看来似乎是19世纪和20世纪上半叶发达国家法学的重要形式特征。如果说这些特征是现代法学出现或形成的外在标志的话，那么我们可以说，中国的现代法学发轫于清末民初。本文所谓最核心范畴的传统定位，实际上指中国有了现代意义的之后的数十年里法学对最基本范畴的定位。
    在20世纪上半叶，中国法学界认定的最核心范畴是权利义务，或其中的权利。做理论法学的学者大都知道，早在20世纪最初的那些年份，梁启超的法学文章就已以谈论权利、义务和法的本位即权利著称。民国时期著名法学家张之本30年代发表的社会法律学专著，也是以权利义务为主要依托讨论法的本位问题的，虽然他此书的重点放在申述“对于权利本位之法律观念”的反对意见。[1]到20世纪40年代，中国法律学者更明确地提出“现代一般通说，皆以法学为权利义务之学”，以及“最普遍的观念，以为法律乃建立于权利并义务两者之上。”[2]这些可谓20世纪上半叶中国法学界有代表性的言论，可见那个时代的中国学者实际上就是将法学核心范畴定位于权利、义务或两者之一，主要是权利。
    到20世纪50年代，新成立不久的中华人民共和国还没有形成自己的法学，当然谈不上自己的法学核心范畴，但也没有直接继承1949年前已形成的核心范畴。然而，当时从苏联引进的法学教科书采用的核心范畴实际上还是以权利义务为中心的，而且，这种状况一直延续到21世纪初。在这大半个世纪中，中国大多数法理学者对法、对法律关系都是从权利义务方面加以解说的，权力、职权、权限都被看成权利的组成部分。[3]这不奇怪，因为，这套说法归根到底都源于欧美，特别是源于欧洲许多国家语言（包括俄语，不包括英语）中“法律”和“权利”同词形、权利与权力关系混淆不清的历史传统。
    在法学核心范畴方面，中国学者在改革开放初期的20世纪80年代初续上了自那个世纪第一个十年起开始形成的历史传统。归根结底，学问是靠人传承的，1949年后随民国《六法全书》的废止，旧的法学论著不会再拿到大学法科院系做教材，但那时政法院校的教师毕竟还是民国时期受的大学法学教育，不可能摆脱自己所学的基础性内容的“束缚”。可以说，民国时期法学教育在法学核心范畴方面的学术积累，通过当年毕业的法科学生传递到了在改革开放初期出版的书刊、甚至权威性辞书上。1984年出版的《中国大百科全书》（法学卷）“法”（郭宇昭撰）这个词条写道：法“为人们规定一定的行为规则，指示人们在特定的条件下可以作什么，必须作什么，禁止作什么，即规定人们享有的权利和应当履行的义务，从而调整人民在社会生活中的相互关系”；“法以确立人们之间权利、义务的办法来调整人们之间的关系。”[4]该辞书的“法律关系”（毕子峦撰）写道，法律关系是“有法律规范所确认和调整的人与人之间的权利义务关系。其构成要素是：（1）参与法律关系的主体——简称为权利主体；（2）构成法律关系内容的权利和义务；（3）法律关系主体间权利和义务所指向的对象——简称为权利客体。”[5]从写话语中，我们可以直接看到1949年前中国法学论著和教科书的对应描述。
    同样是在20世纪80年代中期，名重一时的张光博教授等学者发起了一次以权利义务概念为核心范畴形成法的一般理论的努力，取得了相当可观的成效。张教授当时的期待是，“以权利义务为核心改革法规范和法关系的内涵，说明立法、执法、司法的内容和实质，以及权利和义务在各部门法中的具体表现，从而形成法的体系等。”[6]为了把以权利义务为中心的法理学构想推向整个法学界并使之教材化，张光博教授于80年代中期在吉林大学的青年教师中办了以权利义务为核心来改造原教学体系的法理学研讨班。“特别可喜的是，1988年6月在长春召开的法学基本范畴研讨会上，与会同志不约而同地把目光法定权利和义务问题上，并取得共同的认识。这就是认为它是改造现行的已经过时的法理体系的突破口，或者说是一条根本途径。会上同意权利义务的法的核心，是重构法理的中轴，还有人提出它是马克思主义法学的理论基石，等等......从此，对权利和义务问题的研究进入了广大法学界的视野”；“不宜把法学称为权利之学......称法学是权利义务之学恰当一些。”[7]
    张光博教授当时是法理学界推崇的权威，但是他表现出了一个著名学者应有的胸襟。他说，“下一步的问题，也是权利和义务在改造现行法理中的作用问题，是否站得住脚，关键还在于对权利和义务本身的深入研究......目前已经有一些同志提出了各种意见”；“欢迎同志们提出意见。”[8]?
    严格地说，张光博教授和他当时的同道在确立法理学核心范畴上的努力，客观上只是要与20世纪30、40年代中国法学界在欧美法学的直接启迪下已经达成的共识相衔接，并非真正是创新性观点或主张。不过，当时中国恢复法学教育不久，张教授和他的同道们对19世纪和20世纪初的欧美法学和中国民国时期的法学教学、研究的情况很可能不太了解，以致无意间造成了某种“撞车”和观点重复。这在那个特定的历史时期完全可以理解。不过，在那之后，在新的历史条件下坚持以权利义务为法学核心范畴的学者们可以找机会对这个领域的学说和学术进路进行必要的梳理和总检视。
    但是，无论怎么说，张光博教授和他的支持者、后继学者们重新倡导以权利义务两个基本概念为核心范畴改造当时事实上以阶级性为核心范畴的法理学的努力，三十余年来取得了一些明显成效。取得明显成效的基本标志，是以权利义务为核心范畴的法理学在当今中国法学院校的法理学教材和教学体系中站住了主导地位。这种主导地位的物质的、文字的标志，是二十余年来中国绝大多数有影响的法理学教科书、尤其是以“本书编写组”署名的《法理学》教材的解说体系，实际上是按贯彻以权利义务为核心范畴的要求展开的。笔者做出这个判断的根据，主要是该教材对涉及法的几乎所有全局性问题的解说，都是以权利义务范畴为依托和工具完成的。可注意以下五个方面的具体表现：
    一表现在对“法”本身和法的概念的解说中。该教材写道：“法是规定权利和义务的社会规范”；“法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系的。法所规定的权利和义务不仅指个人、组织（法人）及国家（作为普通法律主体）的权利和义务，而且包括国家机关及其公职人员在依法执行公务时所行使的职权和责任。”“法以规定人们的权利和义务作为自己的主要内容”。[9]须留意，引文中“人们”是包括“国家”和“国家机关”的，而且，所称的“权利”包括了权力的主要宪法、法律存在形式“职权”，权力即职权等被视为“权利”的一部分。记住这一点，有利于准确理解下面四个自然段中的引文。
    二表现在对法的要素的解说中。该教材写道：“法律概念，无论是法律专用的(法言法语），还是从普通语言中移植过来的，在法律系统中都有其法律含义，即都与权利和义务相关联”；法律“规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则”；法律原则“没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。”[10]
    三表现在对法的价值的解说中。该教材写道：“法律一般通过确定权利和义务的方式实现其治理目的，而权利和义务的确定难以针对人民整体，它总是与具体的个体相联系。”[11]
    四表现在对法律关系的解说中。该教材写道：“法律关系是根据法律规范产生、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系”；“法律关系主体，即法律关系的参加者，是法律关系中权利的享有者和义务的承担者”，“法律关系是主体之间的法律上的权利和义务关系”；“法律关系客体，是权利主体的权利和义务所指向的对象”；“权利和义务是法律关系的内容。”[12]
    五表现在对法律责任的解说中。该教材写道：“法律责任是主体不适当地行使其法律权利和不履行或不恰当地履行其法律义务而带来的法律后果”；“立法的重要任务之一是合理地设定和分配法律责任，促使人们正确行使法定权利和履行法定义务。”[13]
    以上五个方面，比较集中地反映了当代中国多数法理学教材将法学核心范畴定位于权利义务的实际情况。这五个方面最突出的共性是不见中国宪法、法律文本中的“权力”、“职权”、“权限”和“公权力”（《监察法》），换句话说，中国宪法、法律中的“权力”、“职权”、“权限”和“公权力”被解释成了“权利”。
    相对于本文后面将要论及的理论法学领域出现的新的研究成果而言，上述将法学核心范畴定位于权利义务的安排，可谓是一种传统做法，这里所谓传统，既溯及19世纪和20世纪上半叶的欧美分析法学，也溯及20世纪上半叶的中国法学。不过，在改革开放以来的法理学教材中，也有试图突破这个传统安排的倾向，即试图在“权利、义务、权力”的篇章安排下确认权力与权利、义务的同等地位的努力。[14]
    不过，法理学教材体系试图把权利义务概念放在法学核心范畴的安排，在宪法（或根本法）学和公法学部门[15]并未获得多少认同。权利义务关系实质上是权利与权利的交换、协调关系在引入义务概念之后的表述形式，用它来说明私法即民商事法律关系是恰当的。易言之，人们确实可以说权利义务是私法的核心范畴，这一点应该不会有人质疑。所以，把权利义务作为法学核心范畴能不能成立，首要的、实质性的问题还在于能不能合理解释宪法现象和公法现象。能不能合理解释是有客观标准的，
    同时也要接受逻辑检验。至于说宪法学者和公法学者接不接受相应的解说，那还在其次，属主观认识问题，而主观认识是可以调整的。
    改革开放40余年来，我国的根本法教材（宪法学教材）完全不接受权利义务是法的核心范畴的安排，也近乎完全回避与上述安排相联系的宪法关系的概念。即使一定要讲宪法关系，宪法学者也将宪法关系解说为法权关系，将其内容解说为权利与权力，或者公民权利与国家权力。试图往权利义务关系的传统法理学框架中套的宪法学教材或许不能说历史上完全没有，但即使有，也极罕见，没有引起多少关注。
    至于公法（如前所述，它不包括宪法）领域的各种教材是否接受将权利义务作为核心范畴的框架，总体看来可谓一半对一般。笔者仔细查阅各种法学教材，一一作了记录，具体说来大致呈下列格局：1.刑法学，今日老中青三代刑法学者主编的教材，尚未见有任何一种接受以权利义务为核心范畴的解说框架的，其基本标志是完全避谈刑事法律关系。2.行政法学，形式上接受权利义务为核心范畴的提法的教材比不接受的稍多。行政法学教材不接受这种提法的标志是避谈行政法律关系，不安排法律关系这一小块内容，从而未受权利义务分析框架的束缚。[16]3.经济法学，这个二级学科的教科书一直以来整体上处于愿意接受以权利义务为核心范畴的安排的行列。4.诉讼法学接受以权利义务为核心范畴安排的状况大体是：刑事诉讼法，多数教材不接受权利义务核心范畴说，避谈刑事诉讼法律关系，但少部分刑诉法教材乐于接受此说；[17]行政诉讼法教材多数接受此说，不接受的显少；[18]民事诉讼法显然也属公法范围，现有民诉法学教材显示，接受和不接受以权利义务为核心范畴的安排的都有。[19]
    综合地看，在法学教材体系中，宪法学、公法学教材对以权利义务为核心范畴的安排有一定程度认同，但认同度相对比较低。笔者注意到，认同不认同的基本标志，就是有没有一小块某某“法律关系”（如刑事诉讼法律关系）的介绍。这种原本受前苏联法学一般理论著作和教材影响的做法，宪法学教材中几乎完全不接受，在公法学领域的教材中即使被接受，也往往是形式的，并且因将职权这种权力的法律表现形式强行说成权利而显得十分别扭、画蛇添足。
    二、以权利权力为核心范畴之认识倾向的形成和发展
    笔者做阅读、考察的感受是，改革开放以来的中国法学界，宪法学、公法学领域的学者，在做具体研究的时候，基本都是以宪法、法律的文本为依托，使用权利、权力、职权、权限、公权力等话语。这是应该的，也是常见事实，无须多费笔墨。
    值得注意的是，即使专业主要定位于法理学、法哲学的学者，在研究现实法律问题、甚至做法的全局性论述的时候，也逐渐放弃了以权利、义务为核心范畴的解说套路，选择了以权利、权力为核心范畴的论述路径。笔者以为，这种做法在整个中国法学界是比较有代表性、有象征意义的，集中反映了整个法学界在法学核心范畴问题上实际的认识改变，即从重权利、义务转向重权利、权力。此处所谓实际的认识改变是指，有些认识改变和结果是不自觉的，其中的典型情况是，从未正式放弃对权利义务的传统法学定位，但由于尊重权利、权力作为法律生活最重要事实这个客观实在而在具体研究活动中突破了传统框架的束缚。
    在改革开放初期的中国法学界，以法理学家著称的郭道晖教授率先重视权力研究，率先提出“权利和权力是法律上的一对基本范畴”，指出权利与权力“相互依存”、“相互转化”、“对立统一”，[20]并在此后的20十余年中发表了研究权利与权力的可观法学论著。郭教授是第一个将权利、权力放在法学全局中最重要位置加以研究的著名法学家。
    文正邦教授几乎与郭教授同时重视权力研究。他提出，“权利权力，既是法学和政治学中的两个最基本的概念，也是社会法律和政治运转所围绕的两个轴心”；“权利与权力的关系就象权利与义务的关系一样，也有更深一层的同一性关系，即在本原上的一致性。”在他眼中，这种同一性关系或本原上的一致性即“权利和权力都属于社会上层建筑，它们归根到底都根源于社会经济关系及其矛盾运动。”这些话语表明，文教授那时已倾向于把权利权力关系看做法律生活中的全局性关系。[21]在那20年后，他又提出，“权利、义务、权力，是法学理论和法律实践中出现频率极高、又密切联系着的重要概念和范畴......是贯穿公法和私法的基础性范畴和概念。”“其中，尤其是关于权力以及权利与权力内在联系和辩证统一关系还缺乏深入的研究和认识，因此需要多费些笔墨。”[22]
    笔者注意到，已故沈宗灵教授曾在1998年发表论文，特别论述了权利、义务、权力这“三个重要术语”，在此文中权力和权利是并列、对等关系。[23]这表明他实际上是认为这三个重要术语所指称的法现象是全部法现象中最重要的。不过，笔者也注意到，沈教授此后主编出版，的法理学教材对法概念的界定和对法律关系的阐述，还是坚持认为传统的说法：“法规定了人们的权利义务。”这里的人们指法律关系主体，包括“国家机关以致国家本身”，且“这里讲的权利和义务也是泛指，其中包括国家机关及其代理人在执行公务时所行使和承担的职权和职责。”[24]这也就决定了沈先生所讲的法律关系，也是权利义务关系，权利包括了权力、职权。[25]笔者以为，沈教授前后的说法在逻辑上是不统一的，或许，这正是两种认识倾向在他头脑中并存和斗争的表现。
    在法学核心范畴定位方面，做了几十年法哲学的吕世伦教授似乎也经历了同样的认识转变过程。吕教授在上世纪90年代初及此后仍表现出将权利义务关系视为法律生活的全局性关系的认识倾向。例如，当初他对“法与权利-义务”这组对应范畴的关系是这样论述的：“在此，较为重要的有基本人权（生存权与发展权、人身权与人格权），对物的权利（所有权、契约权），政治权利，权力（立权法、执法权、司法权），目的、意图、动机和行为及其结果，违法、犯罪及其责任”；[26]“一部法律制度史本质上就是权利与义务的矛盾及其演变的历史。”[27]显然，那时他把权力作为权利-义务范畴的内容之一看待，这实际上就是将权利义务视同法的全局性关系。但是，在十多年后，吕教授在这个方面的想法有了根本性转变。他写道：“权利与权力是法学的基础和核心范畴,这一点在法学领域已大体取得共识。但是,恰恰就是这个对应范畴又成为最难弄清楚的问题:对这两个概念的理解众说纷纭,尤其对两者相互关系的看法上仍有显在或潜在的对立。通过长期对马克思主义国家与法的观点的学习和近些年结合实际的反复思考,笔者深深感到,真正阐明权利与权力关系实属一件关涉当前我国社会主义民主和法治发展前景的大事。”[28]显然，吕教授终于认识到，权利与义务的关系不是一国法律生活中的全局性问题，权利与权力的关系才具有全局性。
    在老一代著名法理学家中，李步云教授从重权利、义务到重权利、权力的认识转变似乎更有代表性，本文下面要多用点笔墨做述评。
    李步云教授三十多年前对最基本的法现象和相应核心范畴，与当时的其他学者一样，显然也是定位于权利和义务的。这从李教授那时的论述中可以看出来：“法的规范(或规则)是指具体规定权利和义务(含职权与职责)以及具体法律后果的行为准则,其逻辑结构包括行为模式(权利与义务的规定)、事实假定 (行为发生的时间空间、主客观条件等事实状况的预设）和法律后果(含肯定式后果和否定式后果)三个部分......它从内容上可分为义务性规范、授权性规范、权利义务复合性规范;从特点上可分为确定性规范和概要性规范。”[29]李教授还将权利、义务的思路用到解释实体法和程序法：“实体法一般是指法规定其所调整的各种社会关系的主体享有一定权利和义务(或职权与职责)的法律,如民法、刑法、行政法等。程序法一般是指实现实体法各种法律关系主体的权利与义务(或职权与职责)的程序性法律。”[30]这些说法完全是传统的法现象解说套路，包括把权力当作权利的一部分。
    不过，笔者也注意到，李教授在论及宪法问题时，当年就没有迁就那时已重新流行起来的权利义务分析框架。作者说，成文法总体结构的基本要求之一是“在诸如权利与权力、权利与义务、权利保障与权利行使的界限,公民权利保障与政府必要的管理之间的关系等等方面,作出恰当的处理。例如,我国1982年宪法改变了过去几部宪法的作法,把‘公民的基本权利和义务’一章,放在‘国家机构’一章之前,就是考虑到公民权利与国家权力的关系,是公民权利产生国家权力”。[31]
    上述引文表明，李教授当年所持的最重要法现象观是权利义务论，而不是权利权力论，但他面对中国宪法时选择了尊重实在法文本。不过，这前后两种做法，在逻辑上明显有冲突。在最重要法现象的定位方面，那时流行的是权利义务论。李教授持权利义务论的论文发表在1997年。
    自那时以来，二十余年过去了，最重要法现象权利义务核心论的片面性日益凸显，而权利权力论则在中国法学学术市场所占份额明显呈稳步上升的趋势。这种趋势可以越来越多法学论文选择从权利、权力及其相互关系角度看待法的内容这个情况上看出来。李步云教授最近发表的论文《法哲学的体系和基本范畴论纲》（一下简称《论纲》）是这方面的论文之一。《论纲》概括性地写道：“法理学是关于法的一般原理的科学，它主要是研究法的一般概念和原则，如法的性质、功能、价值、形式、要素、效力、权力与权利、法的责任、法律关系、法的体系、法的制定、法的执行、法的适用以及法治原理、法治与民主、人权等的关系、违法预防等。”[32]在这里，权力与权利代替了权利与义务。
    《论纲》还以“法的权力与权利”为标题专门安排了第八部分，其主要内容表明，作者更加明确地调整了二十余年前所持的对最重要法现象的看法。《论纲》写道：“权力与权利是法的两个相对应的基础范畴，权力有国家权力和社会权力之分。在公法领域，法主要是通过职权与职责来调整与规范国家机关(包括立法、执法、司法、护法机关)自身和国家机关相互之间以及各类国家机关同公民个人之间的关系；在私法领域，法主要是通过权利和义务来调整社会组织相互之间以及各社会组织与自己成员个人之间的关系。如何辩证地正确认识与处理权力与权利之间的相互关系具有十分重要的理论和实践意义。”[33]这段论述表明，在作者看来，法的内容总体来说是权力与权利及其相互之间的关系，公法调整权力-权力关系和权力-权利关系，私法调整权利-权利关系（在引入义务概念后，其交换等互动过程被表述为权利义务关系）。
    不过，笔者这里也想针对李教授的有关论述做两点“澄清”。首先，在法律上，权力并不包括“社会权力”，后者不是一个正式的、在严格意义上使用的法学概念。中国宪法上权力一般直接表现为职权，少数情况下直接表现为权限。不论在直接还是间接的意义上说，都不包括“社会权力”。因为，“‘社会权力’即社会主体以其所拥有的社会资源对国家和社会的影响力和支配力”，[34]只是用来描述很不确定的主体及其内容含混的影响力和支配力的一个描述性名词，并非法律上的确定因素。另外，职责是义务概念指代的法现象之一，就像自由是权利概念指代的法现象之一同样的道理。可以说，职责是义务的一种表现形式。更具体地说，职责是与中国宪法中规定的权力或职权、权限相对称的义务的表现形式。中国法学术语总体来说还没能严格区分义务、无权利、无资格、责任，而在中国流行近百年（近30年尤甚）的权利义务法律学有明显倾向于将无权利、无资格、责任都看成义务的法学背景下，将职责看做义务的一种，
    或指明职责是义务的具体存在形式之一，可能更为合理。沈宗灵先生说，国家机构“拥有职权、权限、权力，并承担相应的义务或责任。”[35]显然，文中“义务或责任”的遣词，也是将责任、从而《论纲》中的“职责”作为义务的同等性质现象看待的。
    上文评说的都是老一代法理学家在法学核心范畴问题上的认识倾向，包括认识转变的历程，下面再看看伴随改革开放历程出现的新生代法学家的认识变化。本文能论及的人和文，难免受笔者个人认识的局限。
    认为法现象后面有起决定作用的本质，主张通过抓住本质来牢靠地把握法现象的法学，是本质主义法学，重视以核心范畴和范畴体系为基础的法学理论的系统性，是本质主义法学的一个突出特点。本文提到的中国学者及其法学观点，基本都是在本质主义法学范围内讨论问题。但是，改革开放后由于开放留学等原因，中国法律学者的受教育背景出现了多样化的格局，于是出现了与本质主义法学的特点截然不同的经验主义法学，其基本特点是不承认包括法现象在内的现象后面有什么本质，认为认识现象也不靠抓其背后的本质，而是重视对现象本身的感知，即重视现象的看得见、摸得着、感觉得到的方面。
    所以，谈论改革开放新生代法律学者的法学核心范畴观，首先必须将他们的作品区分为本质主义的和非本质主义的两种。非本质主义法学作品完全不涉及核心范畴的认定问题，本文只好放在一边不论，[36]下面只说本质主义法学在新生代发生的变化。
    法理学文献显示，新生代法理学者只要直面法律生活事实或研究实际问题，他们就能走出以权利义务为核心范畴的传统分析框架。有新生代学者在上世纪90年代中期出版的一部著作写道：“权利与权力的关系是法理学的一个最深刻的基本问题之一。其深刻性主要体现在：这个问题实质上是一个如何认识现代社会中个体与整体之间的关系的问题，是一个如何解决个体与整体之间矛盾的问题。因此，它既是现代法理学的一个普遍问题，又是面临改革开放，走向现代化的中国法理学的一个特殊问题。可以说，解决这个问题，对中国法理学是至关重要的。”[37]确实，他那本书的相关文字，都体现了作者对权利与权力的关系具有法律生活全局意义的认识。另有新生代学者虽没有明说，但却通过法学作品透露出了这种认识倾向。[38]
    上世纪90年代末，笔者也撰文在法学核心范畴问题上表达了看法，要点是：法律世界最重要的现象是权利和权力，法律生活最基本的矛盾是权利与权力的矛盾；权利与权力从根本上说是一个可称之为法权的统一体；权利是个体利益、从而私人财产的法律表现；权力是公共利益（或社会整体的利益）、从而公共机关所有之财产的法律表现。[39]
    不过，我感到，新生代更多法理学者的论著，是循实事求是精神在宪法法律框架下用具体法条中的名词、术语讨论问题，并未显示出明显的核心范畴意识。这并不妨碍他们发现法学问题，解决法学问题。
    此外，坚守权利义务核心范畴说的学者们也不是简单地坚持欧美分析法学和1949年前中国法学学者们基于权利义务概念表达的那几条共识，他们实际上也结合中国情况发展、丰富了权利义务中心说中相关方面的内容，尽管这并不足以弥补其结构性缺憾。这不是本文拟探讨的主要问题，不多说。
    三、考虑核心范畴定位宜超越权利义务和权利权力
    中国当代理论法学中以哪个或哪两个法学基本概念为核心范畴，不仅是认识问题、学理问题，更是个法律实践问题。法学到底重点研究什么，理论法学要有个符合当代中国实际的共识才好。在这样的基础性问题上，今天法理学教材与宪法学、公法学教材的说法实际上分道扬镳，理论法学教学的说法和理论法学研究的做法也各自做着不同的选择。这可谓是科学研究自由的表现形式之一，本身没有什么不好。但是，这样评说研究现状并不意味着对法学教学和研究产品的真理性、有用性不必确定必要的评价标准。在这方面，笔者还是认同实践是检验法学产品真理性的唯一标准的命题。拿这个标准来衡量，法学核心范畴方面权利权力中心说优于权利义务中心说。道理很简单，作为主观认识的权利权力中心说更准确地反映了中国客观的法现象世界的真实状况，能更合乎实际地引导人们直面中国法治建设过程中的主要现象和主要问题。
    传统的以权利义务为核心范畴的法理学对法现象是有一定解释力的，正是这个因素再加上其它非学术因素的助力，包括不能产生成熟替代产品的状况，使得它仍得以维持既有学术地位于不坠。但是，法学者和普通人一样，对完美和更完美、合理和更合理的追求本质上是没有止境的。如果这样看问题，人们就能不难理解何以二十年就出现了系统批评传统核心范畴定位并提出用法权中心说作为一种法学竞争性产品的努力。同样是本着对法学核心范畴至善的追求，本文在原有否定意见的基础上对以权利义务为核心范畴的安排在理论法学方面造成的下面这些问题做些补充论说。
    1. 学理上以权利义务为核心范畴很大程度上脱离了当代中国宪法、法律文本和生动的法律生活实践，没有现实的法律生活事实做基础。个人的法律表现是权利，包括自由等等，国家、国家机构的法律表现是权力。权力在我国法制系统中的具体展现形式，就是宪法、法律中记载的国家权力、职权、权限、公权力等等。所以，权利和权力是当今世界法律生活的两个最基本的事实。在我国的权利权力统一体结构即法权结构中，权力对权利在体量和强度上占有优势——这是人们凭感官自觉可以体会到的经验的事实。但是，以权利义务为核心范畴的法理学在总体架构上无法给权力留位置，且在无力自圆其说、合乎逻辑地借助欧美的传统说法将权力解说为权利的一部分。从这个意义上说，这种核心范畴排斥或不承认权力存在的理论架构，充其量具有50%的真理性。
    2. 以权利义务为核心范畴的法理学，是把中国法律现象硬塞进权利义务这种外来既有分析框架的结果，脱离了中国语文的表达习惯和传统。我国阐述权利、义务、权力概念影响很深远的沈宗灵教授说，“在我国汉语词汇和法律规定中，权利和权力，特别是公民权利和国家权力是有严格区分的”。[40]这是事实，是汉语相对于欧美语言的一个优势。这就像汉语一个“权”字，可以同时指代法律权利、权力和法外权利、权力而西方语言中没有对应的词是汉语的一个重要优势一样的道理。以权利义务为核心范畴的法理学采用实用主义态度，按一时一地的需要时而区分权利与权力，时而又把权力说出权利一部分的做法，没有逻辑基础，没有学理基础、没有客观根据，实际上是放弃自己的文化传统和语言优势硬钻进欧美法学权利义务分析框架的一种表现。
    再说，声言权利中包含权力，这也主要是20世纪中叶之前欧美法学界一度采用的说法，此后已因不合时宜被逐步放弃，就像从权利义务角度解说法律问题的做法在欧美历史上一度盛行，20世纪中叶后因脱离新的法律生活实际而逐渐销声匿迹了一样。这点本文后面还会论及。
    3. 以权利义务为核心范畴的法理学，如前所述，在其几乎所有最重要的方面，实际上是将权力、公权力、职权、权限作为“权利”的一部分内容看待的，故不仅混淆权利与权力，更是完全脱离我国的实定法，即脱离中国现实的宪法、法律。我国宪法、法律中“权力”的具体表现形式，对中央国家机构使用的是职权一词，对中央国家机构中的具体机关（主要是行政机关）的各部门和地方国家机关通常也使用职权一词，但有少数情况用了权限一词。另外，《监察法》使用了公权力一词，公权力应视为宪法中权力的另一种说法。沈宗灵教授二十余年前论及权力已注意到，“在中国现行宪法中，对中央国家机关使用了职权一词，对地方国家机关使用了权限一词”。他还强调了权力与权利的差别：“国家机关的职权、权力是与国家的强制力密切联系的。”国家机关“拥有职权、权限、权力，并承担相应的义务或责任”；“职权一词却只能指代表国家或集体利益，决不意味行使职权者的任何个人利益”;“职权一词不仅指法律关系主体具有从事这种行为的资格或能力，而且也意味他必须从事这一行为，否则就成为失职或违法”[41]所以，权力在中国宪法、法律中是与权利并行的独立法律单元，虽然它们两者有种种看不见的联系。
    4. 以权利义务为核心范畴的安排，没太照顾逻辑和学理的强说，人们接受这套安排，很大程度上是基于习非为是和从众心理。人对某事物的认识既然提升为概念了，这个概念就至少有了确定的外延。权利作为一个法学概念和核心范畴，他的外延至少应该是清楚的。权利概念的外延包括权力，权力概念的外延不包括权力——这是两个相反的判断，不可能同时都是正确的。把两个对立的判断都视为正确的，并根据需要时而这样解说权利的外延，时而那样解说权利的外延，显然违反矛盾律。实际上，权利义务为核心范畴的法理学，在许多问题上的解说，进本上是变戏法。如论及法律关系，他们会说法律关系是权利义务关系，但具体用起来，权利关系的双方主体都是国家机关时，权利就莫名其妙地成了权力或权力的具体存在形式职权！人们难免要问：这时起了什么化学变化？
    5. 片面强调了一部分义务，即与权利相对应的义务，但结构上缺乏同权力相对应的义务。作为法学范畴的义务指代的现象的范围，实际上应包括权利和权力两个基本概念的所有负面表现形式和内容，即法律义务、职责、责任、无权力。虽然人们常说同权力相对应的职责与对应于权利的义务有差别，但那只是两种不同义务之间的差别，因为，从性质上说，法律义务、职责、责任、无权力都只体现法律上的负面利益和负面财产内容，性质相同。
    综上可以说，中国法学界和法学教育界，数十年来接受甚至自觉维护权利义务核心范畴地位的一些超逻辑说法，并不是逻辑和理性的结果，而是长期众口一词、重复无逻辑不理性说法造成的习非为是的心理后果。
    这里还要特别评说一下欧美法文化下“权利”一词之语义的历史性变化问题。声言权利中包含权力，这也主要是20世纪中叶之前欧美法学界采用的说法，此后已因不合时宜而被逐步放弃。20世纪上半叶十月革命、“凯恩斯革命”等政治经济现象出现后，权力现象全球性崛起，欧美法学权利与权力太明确区分的情状逐渐变得罕见起来，近乎销声匿迹。这首先是笔者有限阅读但较大量浏览英美法学文献后获得的的一种直观感受，但这种感受在英美有代表性法学作品中也确实能找到根据。美国现今常用的法学辞典列举了权利的7项含义，其中只在第三项有混淆权利权力的文字。它写道：权利是“个人由法律保障的权力（power）、特惠和豁免(某人处理不动产的权利）。”[42]现今美国《布莱克法律辞典》虽仍认定权利包含某种权力，但这种可称为“权力”的权利的范围很小，限于法律关系主体处理不动产的范围。或许更能说明问题的是，英国出版的有一个多世纪历史的大型法学辞典《斯特劳德司法词汇和短语词典》1986年版的“权利”词条，梳理了历史上的判例（裁判文书）和制定法对权利一词有代表性运用，排列了整整30条，其中仅仅在第17条（“Rights,powers,or priviliges”）提到权力，且是将权利与权力相提并论，并无权利包含权力的意味。该辞典的2006年版重新梳理了历史上的判例和制定法对权利一词有代表性22处运用，词义完全没有了与权力相联系的痕迹。[43]
    不过，现今英国出版的《牛津法律手册》的“权利-义务”词条中对“权利”的解说倒是包含这样一段文字：“另一类权利是改变他人权利和义务的能力或‘权力’，
    例如当我们签订合同或在选举中投票时。这些权力性（或“促进性”）权利与他人的‘债务’相关，A的权利是将B的权利和义务改变为他们潜在的损害或利益。某些权力性权利涉及要求或免除履行与索偿权相关的义务的能力。”[44]其中，“权力性权利”的原文是“power rights”。毕竟，上述引文中第一个“权力”被打了引号，表示不是正式说法，第二个“权力”只是充当修饰权利的名词性形容词，没有像20世纪初期那样将权力直接当做权利的一种存在形式看待。
    下面再简单评说一下选择权利权力做法学核心范畴的学术倾向。笔者肯定法学核心范畴权利权力中心说，主要是赞赏这种安排将法学的主要研究对象集中到了客观的法现象世界中两个最基本、最重要的现象：权利和权力，尤其是其中被中国理论法学的教科书体系轻慢数十年的权力。权利权力中心说的提出和被实际运用，是对中国理论法学认识和解说倾向的一种纠偏，对于深入认识权力、合理配置和运用权力，以及制约和监督权力，都有重要现实意义。
    但是，笔者从来不赞成以权利权力作为理论法学的核心范畴。权利和权力概念，同权利和义务概念一样，都是记录人们对具体法现象的认识法学范畴，没有做法学核心范畴必要的逻辑高度、抽象程度和理论含量。相比较而言，今天的法学权利权力中心说在上述方面远远不如英国几百年前古典政治经济学和马克思政治经济学中的价值概念，只相当于后两者之中的商品概念。毕竟21世纪了，如此确定法学核心范畴没有哲理法学应有的水准。另外，以权利权力为核心范畴的提法，仍然孤立地看待权利和权力二者，没能反映和利用法学界已经证明的权利权力是一个统一法学实体（这个实体可以有不同的名称，目前被命名为“法权”）的认识成果。法权中心说里的权利权力统一，不是所谓两者统一于法律、统一于立法执法司法过程，而是证明了它们两者从根本上是连在一起的，是一个与权利和权力区分开来的一个新的法学实体，就像结婚登记使两个个体结合在一起构成一个新的社会的或经济的独立实体——家庭。
    所以，如果人们承认权利和权力是全部法现象中最重要最常见的现象，承认权利和权力的关系是法律生活领域最基础性的关系，认为有必要把权利和权力本身及两者的关系作为法学研究的着重点，那么，他们最优的选择不是把权利、权力概念作为核心范畴，而是应该把从权利和权力这两类现象中抽象出共同利益内容和共同财产内容从而揭示出权利和权力尽管表面上有种种差异，但归根结底是一个统一体的法权概念作为其核心范畴。一个国家或社会的权利和权力尽管在法现象层面千差万别，是彼此独立的两类不同现象，但从它们后面的利益内容乃至财产内容这两个根本的层次看，权利和权力其实是一个统一的实体，只不过这种统一性只能通过人的思维的抽象力才能把握住。法权是权利权力统一体的适当名称，也可以理解为法定之全部“权”的简称或缩写。[45]以法权做法学核心范畴的比较优势主要在于：
    1. 法权概念是中国普通法学研究人员结合当代中国法律生活实际，将对权利、权力现象的认识从感性具体推进到抽象阶段，并运用本国特有语言优势表述抽象结果的产物。这就像历史上英国古典政治经济学和马克思的政治经济学从感性的、千差万别的商品中先后抽象出劳动、社会必要劳动时间，并用价值一词将其记录下来、形成价值概念一样的过程。像价值概念一样，法权是从权利和权力这两类法现象中抽象出共同利益内容（法律承认和保护的利益）和共同财产内容（归属已定之财产）形成的抽象概念，其站位高于所有指代具体法现象的概念。中国法学界从来讨论法学核心范畴都着眼于、局限于描述感性法现象的概念，如权利、义务，权利、权力等。法权概念的出现突破了数十年不变的格局，虽然其合理性还有待进一步证明。
    将法权中的权理解为法定之全部“权”，包括权利和权力，符合中文（或汉语）表达传统，也有中国宪法文本条款做根据。有一个可同时或分别指代权利和权力两类法现象的名词“权”，是中文的独特优势，欧美文字没有表意功能与“权”相同的名词。中国现行宪法多次在以个人和以国家机关为主体的条款中使用“有权”二字，实际上是把“权”作为一个指代权利、权力或权利权力统一体的名词在使用，在正确使用民族语言方面起了示范作用。法权概念的提出、运用和借助了体现在中国宪法文本中的这一民族语言优势，直观地显示出它是中国法律生活实践的产物。
    2. 从法权概念开始，可以完成从抽象到理性具体的法学概念形成过程，从而以概念、判断、推理等要素形成较完整的法学理论体系，在主观层面再现当代中国客观的法现象世界。从抽象上升到理性具体，是马克思在其《资本论》中成功地用以构造范畴体系的经典方法。比照这种方法，按逻辑顺序，从抽象法权概念上升而来第一批具体概念是权力、权利、剩余权。从抽象法权概念上升而来第二批具体概念是立法权、行政权、监察权、审判权、检察权等诸如此类标示更具体的权力的概念，以及生命权、健康权、人身权、财产权等标示更具体的权利的概念。还有分别标示权力、权利、剩余权的负面利益内容、负面财产内容的各种具体的义务概念，如此等等。国家不同，所依据的宪法、法律不同，具体概念的用语会不同。当然，所有这些“权”后面，都有相对应的利益内容和财产内容。
    3. 作为从两类最基本的法现象（即权利和权力）中提取两层次内容形成的抽象概念，法权具有覆盖所有法现象的空间容量和由表及里揭示法现象后面的社会内容和财产内容的理论纵深，这不仅是权利、义务概念无法相比的，也是权利、权力概念无法相比的。权利、义务，权利、权力，不论怎么排列，都是法律生活中的具体法现象，作为概念，权利、义务、权力都只是分别记录人们对这些现象的认识成果的主观形式，不可能有效提取或反映不同法现象中共同社会经济内容。因此，所有标示具体感性现象的名词都不可能是一个学科合适的核心范畴。最合适的核心范畴肯定是从一种（类）或一种以上现象中抽象出其本质属性形成的概念。这就是为什么虽然资本主义生产方式占统治地位的社会财富表现为庞大的商品堆积，马克思研究资本主义经济选择从分析商品开始，但不选择商品为核心范畴的原因。马克思的做法，是从千差万别的商品中抽象出社会必要劳动时间形成价值（实质上是剩余价值）概念并以其为政治经济学的核心范畴。
    4. 法权是标示权利与权力统一体的法学概念，因而是一个承认自身内部包含差异和矛盾的概念，或者可以说是一个反映权利权力对立统一关系的概念。权利权力对立统一的内容是个人利益与整体利益、私人财产与公共机关财产的对立统一。所以，用法权概念内部包含的要素的矛盾运动，具体地说，就是循权力和权利的起源和两者间的矛盾运动，可以合理解说法的起源和归属，合理解说法的历史、现状和未来。循这个方向，人们从法学角度解说历史很可能有机会更进一步贴近历史真实。例如，对史前或原始社会的描述，权利权力不分的提法很可能优于权利义务不分的提法；对于法的起源的描述，在产生的逻辑顺序上权力先于权利的判断很可能优于权利先于权力的判断；对于法律生活现实，合理的法权结构（权力和权利的比例结构）的形成和完善的提法很可能优于法律体制（包括立法体制、执法体制、司法体制等）改革的提法；对于法律生活终极状态的描述，用权力逐步消解可能是更有法学特点的表达，如此等等。
    以法权为法学的核心范畴，在技术上也是完全可行的。相信读者可从用法权定义一些基本的法现象的方便性中体会出用法权概念做法学核心范畴的可行性：法律，由国民代表机关等有权机关公开制定或认可的有普遍约束力的法权分配和运用规则；权利，由个人享有，体现个人利益，以私有财产为物质承担者的那部分法权；权力，由公共机构或其授权的组织享有和运用，体现公共利益，以公共财产维持的那部分法权；义务，与法权正相对称，绝对值相等但利益和财产属性相反的法现象；法律价值，通过合理配置法权、规范其运用行为来实现法权最大限度的保存和增殖；法律关系，根据法律规范产生、以主体间法权关系的形式表现出来的社会关系；法律责任，人们不适当地运用法权带来的不利法律后果；如此等等。法学基本概念和命题，按这个进路解说起来会显得比较顺利成章，具体地说，就是语言上不必做超学术、超逻辑强制，社会经济内容上能合理衔接。
    最后试做一总结：当代中国法学的核心范畴，选权利、权力优于选权利或权利、义务，最好的选项是法权。
    注释：
    [1] 张知本：《社会法律学》，上海法学编译社1932年版第55页。
    [2] 分别见何任清:《法学通论》，商务印书馆1946 年版，第 119 页；龚铖:《比较法概要》，商务印书馆1947年版，第 164 页。
    [3] 我国在不同历史阶段翻译出版的下面三本有代表性的著作的有关部分，集中反映了上述情况：徐步衡编译：《苏联法学原理》，上海三民图书出版公司1950年版第60-65页；雅维茨著：《法的一般理论》，朱景文译，辽宁人民出版社1986版,第138-168页；扎拉列夫主编：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1999年版，第34-35、第167-177、第295-315页。
    [4] 《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第78-79页。
    [5] 同上注，第99页。
    [6] 张光博:《权利义务要论》，吉林大学出版社 1989 年版，序第 3页。
    [7] 同上注，序第 4、7页。
    [8] 同上注，序第5页。
    [9] 本书编写组：《法理学》，人民出版社、高等教育出版社2010年版，第37、38页。
    [10] 同上注，第40页、第43-44页。
    [11] 同上注，第78页。
    [12] 同上注，第111、114、117、120、122页。
    [13] 同上注，第88、157页。
    [14] 见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2003年版第69-73页。
    [15] 笔者一直主张对一国的全部法律做三元分类，即分为私法、公法、根本法（相应提法和相关理由详见童之伟《宪法和部门法关系管窥》，法律出版社2017年版作者自序），本文亦然。
    [16] 如姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（北京大学出版社2019年版）的行政法部分。
    [17] 如龙宗智、杨建广主编：《形式诉讼法》，高等教育出版社2016年版。
    [18] 如何海波著：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（北京大学出版社2019年版）的行政诉讼法部分。
    [19] 未接受权利义务核心范畴说的包括：常怡主编：《民事诉讼法学》，中国法制出版社2008年版；汤维建主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2008年版。
    [20] 郭道晖：《权利与权力的对立统一》，《法学研究》1990年第4期。
    [21] 本自然段的直接引语，均引自文正邦：《有关权利问题的法哲学思考》，《中国法学》1991年第2期。
    [22] 文正邦主编：《法哲学研究》，中国人民大学出版社2011年版第90页。
    [23] 沈宗灵：《权利、义务、权力》，《法学研究》1998年第3期。
    [24] 沈宗灵：《法学基础理论》，北京大学出版社1998年第1版,1996年第16次印刷，第41页。
    [25] 同上注，第426-428页。
    [26] 吕世伦：《马克思主义法哲学建设论纲》，《中外法学》1992年第4期。
    [27] 吕世伦：《法制与社会发展》 2002 年第 3 期 。
    [28] 吕世伦：《权利与权力关系研究》，《学习与探索》2007年第4期。
    [29] 李步云：《法的内容与形式》，《法律科学》1997年第3期。
    [30] 同上注，第10页。
    [31] 同上注，第8页。
    [32] 李步云：《法哲学的体系和基本范畴论纲》，《现代法学》2019年第1期。
    [33] 同上注。
    [34] 郭道晖：《认真对待权力》，《法学》2011年第1期。
    [35] 前引23，沈宗灵文。
    [36] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版；《道路通向城市--转型中国的法治》，法律出版社2004年版；贺卫方：《具体法治》，法律出版社2002年版。
    [37] 葛洪义：《法理学导论》，法律出版社1996年版第174页。
    [38] 刘作翔：《法治社会中的权力和权利定位》，《法学研究》1996年第4期。
    [39] 童之伟：《再论法法理学的更新》，《法学研究》1999年第2期。
    [40] 同前注23，沈宗灵文。
    [41] 同上注。
    [42] Black Law Dictionary，Eighth Edition, a Thomson business,USA,2004,P.1347.
    [43] Stroud’s Judicial Dictionary of Words and Phrases，Fifth Edition,Sweet&Maxwell Ltd.,London,1986,PP.2291-2294;Seventh
    Edition,2006,PP.2413-2415.
    [44]Oxford Companion to Law,edited by Peter Cane,Joanne Conaghan, Oxford University Press,2008,p.1026.
    [45] 详见童之伟：《再论法理学的更新》，《法学研究》1999年2期。
    【此文刊登在《法学评论》2020年第2期】
    作者：童之伟，湖北民族大学法学院兼任特聘教授。