涂云新 秦前红：司法与民意关系的现实困境及法理破解

    在目前这一“全民法官化”的时代。这个时代最显著的特征即在于一系列的全民高度关切的案件，引发了司法与民意剧烈的互动。我们不禁需要反思：如果司法和民意结成姻缘，其后果如何？如果民意将他们的情绪和法感以某种方式带入法庭，法院会最终为民意所左右吗？如果法官们“躲进小楼成一统”径行审判，民意所代表的司法期待会归于幻影吗？在层出不穷的社会公案中，汹涌的民意表达几乎难以找到深度的满足，乃至于大众对司法的信心和人民的正义期待遭遇负面影响，这种司法与民意关系的双重困境揭橥了法理和制度探讨之必要。
    司法和民意之本义
    学理上关于司法与民意关系的探讨首要的工作便是限定论域，而论域的限定又取决于人们对何谓司法、何谓民意的追问。本文基于限缩论域和便利比较研究的考量，将从一个更加狭义的角度来探讨司法，即主要指法院基于法定的职权和程序处理诉讼案件的专门活动。
    “民意”一词在现实生活中则是被最为广泛使用，同时也被高度滥用的一个词汇。因为大多数人在使用“民意”一词时，与“公意”、“众意”、“民心”不作任何区分。“民意”就一般词义而言是指人民（群众） 的意愿，在探讨司法与民意关系的西方文献中，该词语被翻译为Public Opinion、ffentliche Meinung，意指公众所表达出来的代表性意见。在现代话语中，民意借用人民的自由表达而成为一种公众的意见，而这种公众意见需要被认真倾听。在诸多纷繁的概念中，“民意”与“公意”的区分最为要紧。法国的启蒙思想家卢梭对政治合法性的描述仰仗“公意”这一个概念。卢梭所谓的“公意”是政治正当性的一个逻辑概念，它超越于民意、众意和所有的公共意见之上，民主之下的每个人都应置于公意的最高指导之下，受公意的约束而接受体现公意的多数人的统治；如果共同体的个别人或少数人排斥公意，则全体就要迫使其服从。
    基于以上理解，笔者认为，“民意”并非“社会契约论”意义上的“公意”，而是在民主法治社会中民众借用表达自由，从而汇成的一种大多数人的公共意见。
    司法与民意关系的现实困境
    近年来借助媒体和舆论，一些个案演变成了民众高度关注的“公案”，司法进入到了笔者所谓的“民意时代”。这种民意时代不仅是指“涉诉民意”中讨论者的平民身份，更重要的是指通常素不相识呈现零散化的公民个体以某个疑似腐败案件曝光为契机，以网络媒体为纽带，以意见领袖为核心，迅速形成了就某一问题抱有强烈倾向性观点的意见集团。“群众的力量”在新的时代借助新的方式又收获了无数赞扬但其目下成果越是非凡，笔者就越担心其将来越是难测。其实，司法与民意的互动对传统的司法理念和转型时期的司法实践形成了极大的挑战。
    司法应当如何面对“民意”或者是“民愿”，甚至是“民怨”？观诸人类司法文明演进史，我们似乎找不到一套一劳永逸的解决方案。现实的经验告诉我们，不管一个国家司法体制成熟与否，都可能在特定情形下遭遇种种困境。从中国社会引起社会广泛关注的个案来看，司法与民意的现实困境包括以下三个方面：
    第一，从司法纠纷解决机制的功能角度上看，专业主义的司法审判与一般大众的“法感”存在紧张关系。正如许霆盗窃案和吴英非法集资案所显示的那样，如果司法机关依照法律文本的规定严格地适用法律，那么判决的结果虽然在技术上符合了法律的规定，但是在一个转型社会中，一般大众却往往基于他们朴素的“法感”认为，严格地适用纸面的法律并不符合发展和变化了的实际生活。同时，中国的司法改革还处在一个努力回应人民正义期待的过程之中，在一个案件引起社会高度关注之后，法院往往迫于各种压力也需要考虑案件的社会效果和政治效果而有弹性地适用法律。从法理的角度上看，如何沟通司法审判中的专业理性和社会大众的常识理性，也有赖于司法改革进程的进一步发展。
    第二，从民意表达上看，中国当下急剧膨胀的公共参与的诉求汇聚成了一种强有力的民意，这种民意不仅体现在人民代表大会制度之下的立法过程，也扩及到了本来属于专业主义判断领域的司法审判之中。在这个过程中，新闻媒体起了重要的作用。在司法权威尚未树立时，民意对媒体的依赖性也会增强———媒体既可能裹挟民意放大其观点，也可能反向促成民意的形成，然而无论哪种情况，都决定了媒体在与司法机构的商谈中将居于优势地位。但媒体并非专业的法律机构，“连最优秀的法制记者，也不可能像法官那样通晓法律规则、司法技术和案情”。
    第三，从司法审判的法外因素上看，普通公民通过“舍法求法”的方式寻求社会关注，而这种社会关注也形成了对司法的考验。在现代社会，普通公民寻求正义的渠道不单“应有尽有”，且“能有尽有”，除了司法外，还有行政的、媒体的、社区的、行业的等多种渠道，甚至还有黑社会的正义，即所谓“DarkJustice”。这些看似非正式的渠道，实际上几乎贯穿现实法律诉讼过程的每个环节。在中国当下的司法审判中，法院还往往会遇到各种“涉诉上访”的例子，这也是典型的“舍法求法”，案件当事人或者利害关系人在判决结果不符合其意愿的时候，也会选择到政法委等机关“诉冤”，或者干脆将案情通过媒体曝光而引起全社会的关注，法院在面对这些案件时必定会受到社会公众意见的影响。
    司法与民意的现实困境在中国司法改革不断向前推进的过程中，更加具有重大的法理意义。一方面，当司法试图恪守其专业主义判断的独立秉性时，转型时期汹涌的民意足以让法院的努力沦为其正当性消弱的催化剂。另一方面，在一个人人司法官化的时代，当民意主导司法审判时，审判之独立性与被动型品质将付出沉重的代价，甚至在极端的时候，公共舆论的审判将替代法官的专业判断。
    司法与民意关系的法理破解
    司法与民意的现实困境揭示了法院并非在一个与世隔绝的真空状态中定纷止争，法院也绝非类似于唯理主义者所创设的自动售货机那样———“投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由” 。法官在无数的个案审判中，不仅面临的是“裁判规范”、“法律事实”、“直接或间接证据”、“事实之间复杂而纠结的因果关系”，更重要的是法官仍然会面临着法律正义所赖以生存的“社会基础”、“伦理道德”、“公众舆论”、“价值标准”等诸多的“超实证法”的因素。法条主义或者部门法主义论者，往往基于专业主义和严格的形式法治主义的精义，主张从技术路径让司法逐渐成长起来；而经验主义或者超验主义论者，往往着眼于司法的正当性源泉和实质法治主义的精神，从司法哲学的角度给予审判活动更多的养分。二者看似都不可偏颇，而且互为助益。就司法与民意互动关系之本质而言，笔者试图超越微观个案的视角，对这个问题提出法理上的解决之道。
    （一） 司法权威的法哲学基础
    因为司法权威的发展产生了更为复杂的从组织和文化角度对于法院工作的诠释，这种诠释涉及司法共同体的构成和司法机构在国家管理方面的作用。正如法理学家Sherwin所言，真实的法律问题和争议会促成大众法律表达（popularlegal representation） 的形成，一如大众法律表达会推动真实法律问题和案件结果的形成。不可否认的是对法律、真相和正义的大众观念、范畴、情感和信念，以各种方式进入到法律系统当中。当陪审员以他们自己的常识信念来代替难以理解的、在法官指示陪审团时匆匆读过的、超出普遍人理解能力的法律规则时，这些观念、范畴、情感和信念就进入了法律。所以，司法权威并非可以独善其身，它只能植根于一个国家的法律权威和法治实践之中。
    如果把司法权威放置在一个更加广阔的视阈下，在法律社会学家看来，法律制度不仅深嵌于社会生活之中，而且可以通过汲取社会经验中富有生命的智慧而得到改进。对于卢曼来说，法律的正当权威来源问题已被功能问题所取代：该问题仅仅涉及效力，即法律是否能够根据自身合法/非法的代码而有效履行作出决定的社会功能。但是对于判断和鉴别法律的社会功能，又应当根据什么呢？社会理论莫衷一是。对于哈贝马斯而言，社会存在于系统与生活世界的互动之中。作为系统本身的法律依赖于生活世界赋予它权威和意义。法律的主要职责在于协调当代社会，既参与弥漫在社会系统中的工具理性，又要参与维持生活世界的团结所必需的共识导向的交往理性。当我们开始并进行着对司法权威本质性问题的追问后，我们自然会将司法与民意的关系放置在一个“合法性权威来源”的分析框架下，在此框架下，我们也就非常容易理解司法之殇，其实也就是民意之殇，而民意之难其实也就是司法之难。
    （二） 专业论者的观点
    在处理司法与民意互动关系中的专业论是这样一种观点，司法之本质是一种专业主义的判断，民众的一般性意见并不能代替法官在案件中的专业主义判断。正如王健壮指出：“专业论”的人认为，法官不是民意代表，更不是“眼里经常含着泪水的诗人”，不能被浮动如海的民意所左右，否则审判虽摆脱了上意与官意，却又受制于民意与民愤，而且还是媒体不当形塑的民意，其结果看报判决又与看报治国何异？在个案的审判中，专业论者主张法官严格独立而不听任民意的左右，而法官裁判本身就是一个需要付诸专业主义判断的事项。一如1608年英国的柯克大法官（Edward Coke）在禁令案（Case of Prohibitions） 中阻止英国国王詹姆斯一世意欲亲自审理案件的理由：“法律是一门经过长期研究和实践才能掌握的技艺，只有经过长时间学习和具有实践经验的人，才可以行使司法审判权。”
    在专业论者看来，司法裁判不宜诉诸民主，否则将会造成人民审判个案的民粹后果。专业论者所认定的司法与民意的应然关系是一种规范法学面向的司法哲学。当司法活动已经结束，司法机关已经对案件作出处理决定，因此任何单位和个人包括新闻媒体在内就可以对其发表意见，作出评价、予以批评。对于后者来讲，由于案件正在诉讼过程中，外部的干扰或压力必然会对司法人员造成影响，使其意志发生嬗变，进而在案件的处理中发生偏颇，导致不公。因此，在诉讼中，新闻媒体应该持中立立场，对通过知情权而获得的诉讼文书只作事实报道，不发表任何评论或意见。在任何时候，新闻媒体均不得刊载或播出对司法人员有人身攻击或人身侮辱内容的报道或评论，以保护司法人员的人格尊严。
    （三） 民意论者的观点
    在处理司法与民意关系中的民意论者则在很大程度上都是语境论者（Contextualists），在法学领域的语境论者的核心司法哲学观在于“意义和确定性都是语境的构建”（朱苏力语），语境在某种程度上创造了规则，而规则的运行一定受语境的约束（Context-sensitive）。于法律而言，法律制度深嵌于社会生活之中，司法判决也毫不例外。故民意论者是将法官判决的正当性放在了一个更为广义的语境和情境中进行检测，认为司法是正义的最后一道防线，但是司法却不是最正确的防线，只有民意才能确保终极的公正和正确。民意论者主张司法判决应该吸纳民众的见解，一方面是将民众的正义观和常识理性纳入法官基于专业判断的技术理性之中，另一方面又是通过民意在司法中的融合来补足司法权威和司法公信力。司法审判中对民意的吸收形成了一种司法的政策。在这种尊重民意的司法过程中，不是政策优越或政策即法律，而是通过政策分析法律才被赋予内涵。这里的研究包括：（1）法律应该出于政策的考虑而被遵守；（2）尚未确定的法律的正当性应该是由这些考虑来证明。
    关键在于，通过提供某些超法律的动因，政策发挥的作用不是凌驾于法律之上而是加强法律的效能，这时法律仍然是被认可的。
    同时需要注意的是，民意论的观点在以下几种情形下会极为奏效：首先是在司法公信力和司法权威不足或者严重透支的情形下，民意的高涨和集中释放往往会影响法院基于严格规则主义的司法判决；其次在坚持群众路线的高度政治化的司法环境中，司法判决的政治标准取向于人民的法感，人民群众的满意或不满意，成为司法裁判的政策、纲领和指南；
    我国法律理论界和实务界均有主张司法应该吸纳民意的观点，笔者将其归类为“民意论者”，在他们看来法律和司法既具有自治性，又具有开放性，是自治性与开放性的有机统一。法律和司法的开放性，使得司法能够以动态的方式为吸纳民意敞开大门，畅通渠道。在很大程度上，民意是司法审判的重要法律渊源，是司法保持生机活力和与时俱进的源头活水。例如，对于贯彻“宽严相济”的审判政策，“治安总体状况”和“人民群众的感觉”都可以作为行使裁量权的考虑因素。
    民意论者所认定的司法与民意的关系是一种超规范主义的司法哲学。首先，司法裁判的正当性并不能在一个封闭的法律体系中自我证明，并且司法的价值存在于一个价值体系之中，司法所背负的社会功能不仅仅止于依据规范对个案定纷止争，更重要的在于司法不能回避而且必须直面法律存在于一个开放的社会结构之中这一事实。其次，司法不能孤悬于民意之外，司法之法律效果与社会效果不能彼此抵牾甚至撕裂。虽然司法裁判在于对案件的具体事实予以涵摄，然后借助法律推理论证对于个案进行法规范意义上的评价，但是在法律现实主义者看来，“被人们所感受到的时代的需要，流行的道德和政治理论、对于公共政策的直觉的体悟（无论是公开言明的还是无意识的），甚或法官及其同胞所抱持的偏见，凡此在确定人们究应依循何种规则时，均较演绎推理来得重要。法律所展现的乃是一个民族若干世纪的发展史，故而不得被视作仅含有数学教科书般的规则和定理” 。再次，正义的评价准则应当是内在标准和外在标准的统一，正义不是一件孤芳自赏的装饰品，民众在外部对它的理解、接受与认同决定着它是否是真实的正义。当然，就民意通过传媒影响司法的情况而言，司法仍需避免传媒滥用其话语霸权形成“传媒审判”，媒体报道需坚持客观公正原则、报道与评论分开原则、利益平衡原则、尊重司法特性原则，通过审慎的自律当好信源与受众之间的“看门人”。
    （四） 回应论者的观点
    美国法理学家诺内特（Philippe Nonet）和塞尔兹尼克（Philip Selznick）将法律秩序分为压制型法（repressivelaw）、自治型法（autonomous law）和回应型法（responsivelaw） 三种类型，相应地，三种法律秩序产生了三种对应的司法理念。在回应型法律秩序中，法律成为一种变革的动力，它一方面受到社会的影响，另一方面能够灵活地回应各种新的社会问题和需要。回应型法也常常游走于“回应正义之追求”和“过度回应意识形态和利益”两者之间。我国学者也借用了诺内特和塞尔兹尼克关于回应型法的理论，并主张在中国的语境下构建一种回应型的司法审判机制，司法的审判过程应该成为一个穿梭于法律与民意之间的交互往返的过程。这种回应型的司法审判机制一方面可以优化法院审判的各种资源配置，例如注重法官自治管理和开放式管理，实行审判管理与法院行政管理分开；另一方面这种机制也可以积极地回应民意对司法的公正期待和正义需求。
    笔者认为，回应型司法在司法与民意关系的法理争论中跳出了专业论和民意论各自的理论局限，它也并非是前述两种司法哲学的“中和”。回应型司法理念构建的要点在于：第一，司法不但应该成为社会公正的守护者，而且也应该成为法治发展的推动者。司法并非静态地固守法治社会的规则和价值，更应该成为这些规则和价值积极的捍卫者，同时为法治社会的进步和发展提供源源不断的法理支持。第二，回应型司法并非是司法机关一味被动地去追赶和满足社会公众的司法期待和司法需求，而是在恪守司法权被动性原则的基础上，在一系列的个案裁判中去主动实现社会公众的正义期待。第三，回应型司法并非在逐个个案中牺牲法律规范的确定性价值而迁就民意的诉求，而是在恪守司法审判独立的基础上在一个时期内形成一种司法方向上的共识。就中国的司法现实而言，笔者认为回应型司法需要克服的弊端在于这种司法理念容易被“司法为民”、“司法为经济建设服务”等所吸纳。例如，在“司法为民”理念的指导下，法官为体现对弱势群体的关怀，通常采用“剪裁事实”等各种策略来改变法律运行的结构。这种司法理念寻求司法判决的法律效果、社会效果和政治效果的统一，因而可以被视为诺内特所称的“过度回应意识形态和利益”的司法哲学。因为回应型司法常常游走于“回应正义之追求”和“过度回应意识形态和利益”两者之间，所以在中国树立一种能够破解司法和民意关系现状的司法哲学，必须以司法机关回应社会大众正义之追求为根本指针，而法官在个案中仍然贯彻“只服从法律”的司法精神，法官的判决意见更应该与民意的直接诉求保持一种距离，回应型司法并不要求法官回应某一天、某一个月的民意，法官需要考虑的是某一个时期内整体的民意诉求。
    （五） 进一步的探讨
    司法与民意的互动关系在一般法理上的探讨，表明专业论者、民意论者和回应论者三方都各持其理。对于专业论者而言，法官的审判活动不应该受到民意的直接干扰，但其审判活动还是应该接受社会的公评。
    对于民意论者而言，司法权威的树立从根本上不可能脱离民意的高度信任与支持，司法虽然不像代议机关那样时时刻刻应该倾听民众的心声，但也应该不断在一个日渐多元的民主社会中面临民意的各种评论甚至是改革的呼声。
    对于回应论者而言，审判活动又必须面临和处理“民意事实”与法律事实、民意与法律规范、传统法律文化与现代司法理念、道德公正与法律公正之间的冲突。司法必须回应民意的呼声，而这种回应不仅仅是一种尊重民意的权宜之计，也是一种挽回司法公信力的司法策略。
    由于中国的法治实践还处于变革与建制交互影响的阶段，我国当下关于司法与民意的探讨有很多根本的问题还无法在官方和民间、在学理和实务中形成较为一致的见解。一方面，民意的形成在很大程度上依赖于信息的充分披露、思想观点的自由交换以及媒体的独立公正，在这些条件付之阙如之时，真实民意的形成往往被遮蔽和阻塞。并且当民意不能够有效透过公众参与被立法吸收时，个案的司法判决就难免会受到民意的诸多质疑和挑战。另一方面，司法机关若径行依据民意裁判案件，则极有可能脱离实际案情和法律的明确规定；如此，司法机关便陷于“莫辨”和“难为”的尴尬境地。面对如何破解这种双重困境的难题，专业论者、民意论者都开出了各自的法理药方。
    因此而言，中国司法应采用一种“回应型”的司法理念。其核心要义有三：（1）审判的自主性应该是最高的价值原则，在任何时候都必须被恪守；（2）法院不能在个案中直接依据民意判案，而是应该通过司法民主和司法公开与社会形成一种间接的沟通和交流；（3）司法机关应该考虑的是那些在一段时期内汇聚社会共识的民意，并且以司法审判回应社会大众在某一个时期内的正义期待。无论如何，坚持以法律为依据并服膺于法律的精神，必须在司法机关和社会大众中树立起来，转型时期的法治建设必定会面临着种种现实困境，国家也处于一个“全民司法官化”的时代。在这个时代，回应型司法哲学无疑提供了一个破解司法和民意关系现实困境的法理解决之道。