林来梵：权利概念的移植交流史

    摘要:  权利概念在近代中国的移植，构成该概念在近代中日两国之间的一段移植交流史。与许多法政概念不同，“权利”一语率先创生于中国，再为日本所引进，这一点可在日本历史文献中找到第一手依据，但考详其具体的移植回路，权利概念对中国而言也可视为一个特别的“回归词”。权利概念的移植在近代中日两国并无足够深厚的基础，为此，该概念在输入之时，即注定成为一个“不当的用语”，并使原有内涵在移植过程发生意义变迁。梁启超对权利概念的移植居功甚伟，其自由权利观的形成不仅标志着权利概念在近代中国的初步落定，同时也是中日两国法政概念移植交流史上的重要篇章。
    关键词:  权利;移植交流史; 梁启超; 自由权利观;国家主义
    引言
    众所周知，当今中国的许多法政概念，均是近代时期从西方移植而来的。但这一事实本身，并不能否定在这些概念移植史上中国主体性立场的重要意义。如果从中国的主体性立场出发，我们可以更好地发现，这些概念的移植往往并非是中国对西方文本的直接摄取，或是从他国到中国的单向输入，而是经过了跨越多国的多向交叉的移植过程，甚至可能经过了共同处于继受国地位上的不同国家之间的互向往复、彼此交流的过程。近代中日两国之间即是如此。[1]
    有鉴于此，对这些法政概念在中国移植过程的考察研究，就不应该拘泥于狭隘的视阈，而有必要将其置于中日两国之间西方法政概念移植交流史这一角度加以把握。一旦基于这个视角，我们就会认识到：每一个法政概念的移植都可能有其具体契机、文本依据、移植回路、传播历程与意义变迁，以致可以分别构成一部又一部各别的概念移植史。
    本文拟从这样更为宏阔的视角出发，考察权利概念在近代中国的移植。文章首先将考察“权利”一词在中国的输入过程，并在国内学人研究结论的基础上，进一步考详作为译语的该词在中国的率先创生以及被引入日本的具体细节及相关史实的直接依据；接着将透视“权利”概念在东方国家移植的传统文化基础，并分析囿于这些传统文化基础的不足而导致的译语本身的缺陷及其意义后果；最后以梁启超的权利观在日本的形成作为权利概念在近代中国初步落定的一个标志，进一步揭示该概念移植交流史的纵深构造。
    值得预先交待的是，在西学东渐的过程中，概念移植是一种颇为复杂的“语言学事件”。其中，广义的“移植”具有一定的广延性，不仅包含了译语的创生、输入和落定，还包括了概念的意义变迁与本土文化的调适、法条化等诸多环节，间中难免涉及由“他者”转化为“我者”的种种问题。但基于鄙人目下的学术兴趣，并囿于学术资料的限制，本文仅主要立足于狭义的概念移植的视角，即集中关注有关西方“权利”概念在中国的输入和初步落定，也包括相关译语的创生及其所伴随的意义变迁。主题范围的这种限定，乃基于这样的考虑：某个外来概念的输入和初步落定，不仅对于广义上的移植过程具有关键性的意义，而且也最能反映概念移植交流史的动态图景。
    一、“权利”译语的创生
    当今中日等东亚国家都使用“权利”这一概念。但在东亚传统文化中，本来并无与right (英语)、droit(法语)、regt(荷兰语)等西方的权利概念完全对应的类似观念及用语。毋庸赘言，作为法政概念的“权利”这一用语及观念，是近代随着所谓“西法东渐”移植而来的。
    然而，西方式的“权利”概念又是如何移植到中日等东亚国家的呢？对此，中日两国学术界均有一个逐步认识的过程。
    今日已有不少人得知，明治时期的日本，曾经通过借用中国汉字翻译西方文献，藉此卓有成效地完成了学术用语的系统创制，建立了以大量抽象意义的汉字词为特征的近代词汇体系，并以相当程度的规模流入近代中国。[2]
    而作为中日法政概念移植交流史上的一个具体个案，“权利”一词也曾一度被认为是属于从日本流向中国的一个“词侨”。如下文所述，近代日本法学界巨擘穗积陈重博士即持有这样的见解。[3]中国学界自民国开始也有许多学者认为“权利”一语是从日本引进的译词，[4]并达到“殆无争议”的程度。[5]
    但当今中国学者已经大致认识到：与许多法政概念多来自近代日本对西方文献的迻译、然后再移植到中国的情形不同，“权利”这一译语最早是在近代中国创生的。具体而言，1864年刊行的、美国在华传教士丁韪良(W. A. P. Martin)主持翻译的《万国公法》一书首次使用了“权利”一词，旋即该书流入日本，此用语亦被日本所接纳。[6]至于该词移植的具体回路和重要细节，这些研究尚未考详，确切的第一手文献亦尚未入手。
    考诸史籍，吾侪确实可以发现：作为法政概念的“权利”这一译语恰恰是在近代中国最早确立，然后再流入日本的。早在1864年，丁韪良主持翻译的《万国公法》一书在中国出版，[7]书中即已频繁使用了“权利”一词，至少达81次，“权”字则出现了760次之多。[8]中国使用作为法政概念的“权利”一词的滥觞即在于此。此书当年在中国只发行300本，其中少量从长崎流入日本，翌年便在幕府开成所翻刻发行，引起该国士林高度瞩目，与福泽谕吉的《西洋事情》一道，成为整个日本“幕末的两大畅销书”。[9]
    在此情形下，当时的日本法政概念著名翻译家箕作麟祥遂于明治初年在受命翻译法国法律文献时，从汉译《万国公法》中借用了“权利”这一译语。[10]在此应该说明的是，箕作麟祥的这一“借用”，在中日两国权利概念移植交流史上具有重要意义。这不仅是因为其本人在当时的日本法律翻译界拥有举足轻重的地位，而且还由于其时他是受到日本政府民法编纂会会长江藤新平之命翻译法国相关法典时借用汉译“权利”一词的，对该词在日本确立为一个公用语具有重要影响。
    关于这个关键性的史实，日本学者也早有发现。历史学者实藤惠秀教授在《中国人留学日本史》一书中对此即有介绍，[11]法学者的利谷信义教授在上世纪八十年代所出版的著作中亦揭示了这一点。[12]更早的记述甚至可追溯到渡部万藏所著的《现行法律用语的历史考察》，该书在日本出版于1930年，大致也得出相同的研究结论。[13]而在中国方面，时至上世纪九十年代末，李贵连教授等学者也开始发现这一点，其中主要借用了实藤惠秀教授所提供的资料。[14]
    然而，作为确证相关结论的第一手文献依据，日本学者大槻文彦所著的《箕作麟祥君传》中的有关记载更具有重要价值。该书记述了传主于明治二十年(1887年)9月15日在明治法律学校(今明治大学)开学典礼上的演讲所披露的一个事实，即：“权利”和“义务”这两个译语都不是他本人首创的，而是他在明治初年受命从事法国法典翻译过程中，从丁韪良汉译《万国公法》中转用的。根据该书所提供的演讲实录，箕作麟祥当时说到：
    権利だの、義務だのと云ふ語は、今日では、あなた方は、訳のない語だと思ってお出ででありませうが、私が翻訳書に使ったのが、大興奮なのでございます。併し、何も私が発明したと云ふのでは無いから、専売特許は得はしませぬ、(喝采、笑)支那訳の万国公法に「ライト」と「オブリゲーション」と云ふ字を、権利義務と訳してありましたから、それを抜きましたので、何も盗んだのではありませぬ。[15]
    不过，值得研判的是，在箕作麟祥于明治初年(可推断大致是1869—1870年之间)从丁韪良汉译《万国公法》中借用“权利”一语之前，日本庆应四年(1868年)，荷兰留学出身的启蒙思想家西周与津田真一郎(后名津田真道)根据荷兰法学家、莱顿大学的费塞林格(VisseringSi- mon)所述，分别翻译并出版了《万国公法》与《泰西国法论》。其中，二人均采用过“权”字造词，尤其是津田在《泰西国法论》卷一第一篇第六章中还采用了“人民之权利”一语，[16]在卷二第六篇第一章又采用了“国民之权利”一语。[17]正因如此，据说日本著名学者穗积陈重就曾认为“权利”一词乃由津田真一郎所创。[18]
    但此说现已被推翻。根据日本学者的研究，西周和津田其实均读过丁韪良汉译《万国公法》。西周在自译的《万国公法》一书的凡例中就专门提及此书。[19]中田薰博士亦明确指出，津田在《泰西国法论》中所使用的“权利”，也是借用了丁韪良汉译《万国公法》中的“权利”一词的。[20]
    然而有必要指出的是，津田真一郎的《泰西国法论》一书在日本的西方法政概念移植史中的地位极其重要。此书不仅是第一部由东方人系统转介西方公法原理的著作，而且较早采用、甚至第一次提出了数量可观的法政概念。其中最有代表性的，除了上述的“权利”之外，还有多次使用、与“权利”一语密切有关的“人权”一词。后者可推断为东方人首创的“人权”译语，并在此后被移植到中国。[21]
    具体而言，该书在开篇之前设《凡例》，其文字多体现了译者津田本人的思想，内中介绍了刚结束不久的美国黑奴解放运动，并接着写道：
    法论之本意在于保人人自立自主之权。彼国旧时曾有剥夺一切之人权，使活者犹同死人之刑，今已废。此法学一层加高之一明证也。[22]
    如加分析，此处所使用的“人权”一语，是被理解为个人的“自立自主之权”，即相当于广义上的权利。同样在此《凡例》之中的前面部分，津田在解释droit(法语)、right(英语)、regt(荷兰语)等西语时，亦即指出：这些词“原本含有基于正直之义，伸张正大直方、自立自主之理之意。”[23]
    当然，“人权”一词在《泰西国法论》中也具有多义性。在该书第一卷第三篇中采用“人权”这一译语，写道：“众庶同生彼此相对互有之权，此人权之谓也。”[24]此处的“人权”，是与民法上的“物权”“约束(契约)”相并列的一个概念，实相当于民法上的人身权。但该书在第二卷中，列举了包括“自身自主之权”“住居不受侵犯之权”“行事自在之权”等十二项人民针对国家的权利，在译语上统称为“住民相对国家所有之本权”。[25]这些权利，实际上才是宪法上所保障的基本权利，相当于人权。
    总之，津田的《泰西国法论》不仅采用了“权利”的译语，而且对其内涵已有一定认识和阐发，并在这个基础上，在亚洲西方法政概念移植史中首创了“人权”一语，而且此语在很多场合的意涵相当于“权利”。
    “权利”概念在近代中国的创生以及为明治时期日本所借用的事实，在中日两国法政概念移植交流史上，具有殊为重要的意义。这是由于近代以来中国所使用的许多法政用语，大多均是转借于日本对西方政法用语的翻译，即对中国而言，乃属于对西方法政用语的二次继受或“转继受”。即使其中的部分译词是借鉴了中国古籍中的用词而构成的，也具有“回归词”或“词侨”的性质。而像“权利”一语这样直接由中国原创、再为日本所输入的译语，则似乎颇为鲜见。
    然而，已有研究成果显示，其实，大量日制译词、新词流入中国的现象主要是发生在甲午战争之后。彼时中国开始大规模吸收西学，而通过留日学生以及部分先觉者从日本引进译词和新词，则成为一种重要的移植路径。而在这之前的很长一段时期(可追溯到16世纪末利玛窦来华时期)，西方各国传教士来华，即已开始了西学迻译和新词创制的活动，其间还吸收了中国知识人的参与，后期甚至由清政府方面直接主导，其中部分译词亦时有流向日本。[26]“权利”一词就属于这个时期流向日本的译词之一。
    然而，正如已有中国学者的研究显示的那样，“权利”这一译语虽在中国首先创生，但却由于在当时的中国缺少足够深厚的文化基础和社会实践，
    在其后的三十余年中，该词一直未能在社会上得到普及。[27]相形之下，《万国公法》一书进入日本后，则在其知识界广为流行，权利一语作为法规用语确定下来，大致是在明治四、五(1871、1872)年左右；随之于明治七年(1874年)初，板垣退助等八位士族人士联名提出民选议院设立建议书，以此为契机在日本引发了著名的自由民权运动，许多知识分子纷纷发表了权利论、民权论。[28]经此之后，权利概念即在1880年代的日本社会确立了稳固的地位。[29]
    反观中国，直至1900年，留学日本的章宗祥参照日本的有关译本将德国法学家耶林的《权利竞争论》(今译《为权利而斗争》)的部分篇章转译为中文并被广为传诵之后，“权利”一词才似乎在中国开始确立了公用语的地位。根据金观涛、刘青峰的分析，1900—1911年间，“权利”一词才成为中国最常用的政治文化词汇之一。[30]为此，正如有学者所指出的那样，作为译语的“权利”一词虽非造之于日本，而是造之于中国，但日本法学对“权利”一词在中国的勃兴也有着重要的推动作用。[31]从这个意义上而论，“权利”一语对于中国来说，未必不可视为一个特别的“回归词”。
    二、权利概念输入的基础与意义变迁
    如前所述，在东亚传统文化中，本来并无与right(英语)、droit(法语)、regt(荷兰语)等西方的权利概念完全对应的类似观念及用语。那么，当年，“权利”这个译语的创生与传播，在中日两国是否不具有任何的传统文化基础呢？
    这个追问首先在学术上可表达为：“权利”一词是否是丁韪良汉译《万国公法》为了翻译西语right所“铸造”的一个“新语”呢？
    对此，日本一代法学巨擘穗积陈重曾经持有明确的肯定性见解，只不过他认为：“权利这种观念于本邦人民所匮缺，无一事足以论证于我邦语上有符合英语right之言语”；不仅如此，连“权利”这个词也是“当泰西之法学甫入本邦之时”，由于不存在“译出right、droit等观念和语汉词，故不得已新铸造权利之译语。”[32]无独有偶，现代日本著名法学家川岛武宜教授亦主张，“权利这个语词，在自德川时代以来的固有日本语中本来是没有的。”[33]
    但这种观点也受到诸多日本学者的批评。他们发现，传入日本的《史记》《荀子·劝学》等中国古籍上早已出现“权利”一词。[34]不唯如此，当代中国学者还指出，仅《盐铁论》一篇，即曾十一次出现“权利”一语。[35]只不过这些中国古籍中的“权利”一词，其意义一般多为权势和利益罢了。[36]而根据现代日本学者的考证，日本江户时期同样也曾出现过“权利”一词，比如有人即以“天下之权利随心所欲”之说批评当时的幕府，其中的“权利”一词的含义，同样也属于权势或权力与利益的合称。[37]总之，近代之前中日两国本身确实已有“权利”一语，但不甚多见，而且如下所述，其含义也与近代从西方流入东亚的right(英语)、droit(法语)、regt(荷兰语)的原义径庭有别。
    论及权利概念输入的基础，更值得追问的一个问题是：在西方式的权利概念传入之前，中日等东亚国家是否具有某种相当于“权利”的观念意识？
    对此，日本学者过去一般持否定性的见解。与此不同，当今日本法制史学界则已有新说，有学者认为：日本在江户时代后半期，社会上已出现“株”“分”“分限”等用语，这意味着近现代式的“权利”意识已相当成熟，同时也是明治时期“权利”一词一旦成为法令上的公用语即以星火燎原之势被广为传播的一个要因。[38]
    在中国方面，现今也存在类似的溯源性探究和观点。赵明即认为，“权利”观念和思想之所以能够在近代中国被引入并“得以发生”，除了“西学”的冲击和现实的社会根源等动力因素之外，中国传统政治法律思想文化自身的内在演变也为之提供了一定的资源。[39]
    而金观涛、刘青峰等学者的研究也显示，在权利概念输入之前，中国南方社会即已开始接触某种自主性观念。当然，这种观念不是内生性的，而是通过西方的基督教(严格说是新教)的影响出现的。其中，最早向中国人介绍个人自主观念的，是德国传教士郭实腊(KarlFriedrich AugustGützlaff)，他所主编的杂志《东西洋考每月统记传》1833年在广州创刊，可能是中国第一本近代意义上的杂志。该刊即多次使用“自主之理”“人人自主”“自主之权”等含有天赋人权观念的用语。[40]
    台湾学者刘广京教授则更早地从基督教思想的影响这个角度，探讨了在19世纪最后二三十年的中国“人人有自主之权”一词在伦理思想和政治思想上的含义，并分析了该词通过康有为、梁启超、谭嗣同、黄遵宪、何启、胡礼垣等人的广泛使用，在进入20世纪后不久开始为“权利”一词所代替的历程。[41]
    但无论如何，如果说在权利概念输入之前，近代中日两国即已具备深厚的相关传统文化基础，那则言过其词，尤其对于中国而言更是如此。当代美国学者安婧如(StephenAngle)甚至指出，从近代中国在基督教思想影响下所形成的个人自主观念中读出“权利”，是“犯了一个时代性错误”,“因为主张自由意志的基督教教义背后的观念是，一个人可以选择为善或为恶：一个人具有这种能力或权力。”[42]
    正是由于在权利概念输入之前，近代东方国家往往缺乏深厚的传统文化基础，该概念输入之时，即开始伴随着内在的意义变迁。相较于日本，中国在这一点上特别突出。权利概念输入近代中国之后，曾形成了一种独特的国家主义观念。对此，安婧如剀切地指出：“早期中国权利话语的核心是把国家视为权利的主体；人民(无论是个人还是集体)都还不是这个图景的组成部分。而在日本，人民很快就成为权利主张的中心，部分原因在于权利话语能够强调满足人民欲望的价值。”[43]中国权利概念在其输入期的这个倾向，对此后中国的自由权利观乃至政法观念，均产生了深远的影响。
    由于缺乏深厚的相应观念基础，right(英语)、droit(法语)、regt(荷兰语)等西语在近代东方国家并没有找到完全精准的对译语词，尤其是最终所确定的“权利”一词，几乎可视为一个“不当的译语”。这又在一定程度上促使了该词原有内涵的意义变迁。
    首先，该词没有表达出right等西语中所蕴含的“正当性”这一层意思。这不得不说是一个重大缺憾。[44]对此，近代中日两国学者亦有所觉察，并曾作出了种种努力。号称在译事上为了“一名之立，旬月踟踌”的近代中国启蒙思想家、翻译家严复，就曾一度将right翻译为“职”“民直”“天直”等语。[45]遗憾的是，这虽然揭示了right一语中所含的正当性这一要素，从而弥补了“权利”一语的部分缺陷，但译词佶屈聱牙，在当时的中国也缺乏新的社会基础，最终未被国人所接受。
    早在严复之前，日本学者即认识到了right等西语的复杂内涵。如前所述，津田真一郎是借鉴了汉译《万国公法》的“权利”一词翻译regt(荷兰语)概念的，但他在解释right(英语)、regt (荷兰语)等西语时则指出：这些词“原本含有基于正直之义，伸张正大直方、自立自主之理之意”。在此基础上，他针对该词的多义性，竟列举了其10种用法，[46]显示了他对right(英语)、 regt(荷兰语)等西语的内涵较之中国的严复有更为深入、细致的认识。而当时日本的福泽谕吉等人也曾采用过“权理”一词迻译right。应该说，这是一个较之严复的“职”“天直”等语更为通俗，而较之“权利”一词则又更为雅训的译词，只是由于种种原因，最终没有取得主流地位。[47]
    其次，“权利”作为译语还有另一个重要缺陷。当代日本学者柳父章指出：在“权利”一词中，尤其是在“权”字之中，汉字传统的“力”的含义与作为right的原有含义混合于一体。[48]即使在日本自由民权运动高潮时期，right的含义“一般得到相当的理解”，但“民权”的“权”之中，仍然不知不觉地存在着传统含义与翻译语的含义之间的这种混合。[49]正因为如此，在“权利”概念输入之后，近代日本逐渐产生出一种与强力相结合的权利观，乃至最终出现了加藤弘之的社会达尔文主义式的权利观。[50]对此，当代日本学者也有反思。其中一种有代表性的观点认为：从明治十年代到二十年代，日本的立法“基本上向承认强者的无制约的权利这一方向前进”，而法院对此也不能抑制，由此“产生了被极端歪曲的日本型法治主义”。[51]
    近年，中国学者金观涛、刘青峰对中国的权利观念史的研究也揭示了这一点。其将原因归结于近代中国人学习西方观念的心态，以及当年社会达尔文主义对中国权利观念之再塑造，指出：“在相当多人的心目中，既然弱肉强食的生存竞争是不可抗拒之宇宙规律，它也是论证政治制度为正当的根据，那么，在人们用它来证明只有每个人必须在竞争中自强不息、国家才能独立时，力量和能力也就自然地与个人权利观念联系在一起，甚至有人认为强权即正义。”[52]此观点可谓切中肯綮，但值得注意的是，在中日两国之间的权利概念移植交流史中，上述日本的权利观对中国所产生的影响也不可低估。
    在晚清的中国，最初用以表达权利所采用的一个颇为相近的重要用语，可推颇具东方特色但含义模糊的“民权”一语。[53]这个译语与“权利”概念关系密切，其创制显然在一定程度上受到了“权利”一词的启发，为此也同样折射了“权利”一语的缺陷。根据一种有力的见解，该词已混杂了两种未被人们觉察的不同含义，以致自明治十年代自由民权运动处于高扬阶段开始，“民权”的“权”中，亦夹杂着“传来含义”和“译语的含义”，前者是“力”，而后者是right，而且“力”压倒了right。有关这一点，与前述“权利”一词的缺陷何其相似乃尔。这导致“民权”往往被理解为与公共权力在本质上是相互对应等同的“权”，比如倾向于民权家们所追求的参政权等政治上的“权”，而人所应有的基本“权”利意义上的“权”，则在一定意义上受到了忽视。
    三、权利概念在中国的初步落定
    被移植的概念在继受国的初步落定，是概念移植史上的重要环节，而其标志可能是该概念作为公用语或法规用语确定下来，也可能是在继受国形成了有重要影响的相关学说，使得该概念不至于被轻易推翻。如果以这个标准判断，从前文中可知，权利概念在日本的初步落定最早可追溯至明治初年；而在中国的初步落定，则大致发生在1900—1911年间。而这个期间，也是近代中国启蒙思想家梁启超在日本的影响下形成自己的自由权利观的时期。
    梁启超不仅是最早接触和传播“民权”等与权利概念相关的概念的中国人之一，而且发表了数量可观的有关权利的文章，对权利概念在近代中国的移植居功甚伟。关键是，梁启超通过摄取以日本为媒介的西方思想而形成了一套具有思想个性的自由权利观。日本当代学者明确指出：“梁的西方权利—自由论的摄取主要是通过日文译本以及日本人的论著这一‘中介’(日本式的变形)进行的。”[54]正是通过这种路径，梁启超形成了自己的自由权利观，并对自由权利概念在中国的引进、传播以及意义变迁产生了重要的影响。从这个意义上说，梁启超自由权利观的形成，构成了中日两国法政概念移植交流史的重要篇章。
    当然，梁启超的自由权利观也具有流动性，大略可分为几个不同的时期：早在戊戌变法时期，梁启超即开始关注和鼓吹“民权”。[55]变法失败流亡日本(1998年)之后，受到以日本为媒介的西方思想的影响，梁启超“思想为之一变”，[56]形成了内容上更为新颖和丰富的自由权利观。其中初期，他对西方种种先进的自由权利思想“经过过滤、筛选后才加以摄取”，
    经过这一过程之后，展开了民权救国论；而大致以1902—1903年为界，梁启超走向了更为保守的立场，表现为进一步偏重于国权优位主义、以致被视为国家主义的倾向。[57]
    梁启超流亡日本初期“思想为之一变”的面貌也体现在他有关自由权利的用语之多彩的盛况之上。除了“民权”(《立宪法议》1901年)[58]这一过去曾使用过的概念之外，“天赋人权”(《爱国论》1899年)、[59]“人民之权”“人民自由权”“个人之自由”(《论政府与人民之权限》1902年)[60]等新用语次第登场，蔚然满目。
    彼时的梁启超对人类的自由权利也赋予了至高的评价，认为中国积弱原因之一便在于为政者“以民为家贼”，为此钳制其自由所使然。[61]实际上，“政府方日禁人民之互侵自由，而政府先自侵人民之自由，是政府自己蹈天下第一大罪恶。”[62]梁启超也认识到：“民权自由之义，放之四海而准，俟诸百世而不惑”。[63]他明确指出：“自由者，权利之表征也。凡人所以为人者，有二大要件，一曰生命，二曰权利。二者缺一，时乃非人。”[64]梁启超还明确主张“欲君权之有限”和“欲官权之有限”，均“不可不用民权”，[65]由此可谓窥见了西欧立宪主义的真谛。
    梁启超对自由权利的理解也有独特之处。尤其是他区分了“自由之俗”与“自由之德”这两个概念，认为在现实中，迄今为止的中国人已享有自由，比如“交通之自由，官吏不禁也。住居行动之自由，官吏不禁也。置管产业，官吏不禁也。信教之自由，官吏不禁也。书信秘密之自由，官吏不禁也。集会言论之自由，官吏不禁也。”总之，“凡各国宪法所定形式上之自由，几皆有之。”但他认为，这只是“有自由之俗，而无自由之德”。至于何谓“自由之俗”和“自由之德”，梁启超并没有直接给出定义。在他看来，“自由之俗”是脆弱的，是因为“官吏不禁”才形成的，“而官吏之所以不禁者，亦非专重人权而不敢禁也。不过其政术拙劣，其事务废弛，无暇及此云耳。”而“自由之德”则与此不同，“非他人所能予夺，乃我自得之而自享之者也。”[66]也就是说，在梁启超看来，那种“自由之俗”不是真自由，只是属于“野蛮之自由”或“奴隶之自由”的范畴，而只有人民亲自争取而来的、为此可以安享的那种“自由之德”，才构成文明时代个人自由的实有形态。
    然而，梁启超的自由权利观在诸多方面折射出东学的背景。如果从中日两国有关自由权利概念的移植交流史这个角度来看，以下三个方面便值得关注。
    第一方面是关于对权利的理解。
    在此方面，梁启超主要受到了日本学人加藤弘之、德富苏峰等人的影响，并以日本为媒介受到了德国学者耶林的影响。[67]
    正如安婧如所言，梁启超首次使用“权利”一词是在1899年刚刚流亡日本时期所写的文章中。在《论强权》一文里，他比较了“权力”和“权利”的关系，认为“强权”的意思就是“有力者的权利”。这显示了他受到加藤弘之的社会达尔文主义倾向的影响痕迹，其基本思路是：任何人都不是像理想主义者所认为的那样生来就享有权利，关键是看谁更为强大，为此我们“应该将注意力集中在无可置疑地表示‘power’含义的‘权力’上”。[68]
    在《论权利思想》这篇较为集中体现他的权利观的力作之中，梁启超也认同将耶林的《为权利而斗争》译为《权利竞争论》，并指出，此书说的是：“权利之目的在和平，而达此目的方法则不离战斗。……质而言之，则权利之生涯，竞争而已。”[69]这实际上还是从社会达尔文主义的角度理解权利的内涵。在耶林那里，“权利”与“法律”二者之间密切相关，乃是“主观的recht”和“客观的recht”之间的关系；而与此不同，梁启超则倾向于将“权利”建立在道德而非法律基础之上，用安婧如的话说，在此方面，“他容忍了诸多儒家的主题”。[70]
    第二方面是关于自由权利的主体。
    梁启超所理解的自由权利的主体形象，存在着被其称为“新民”的双重叠影：其中一重是作为民权或自由权利的主体，另一重又是作为国民国家之承担者的主体。这种自由权利主体在其思想构造中取得了个人的形象，而且受到了福泽谕吉有关“人民独立”的精神说的影响。[71]但梁启超的自由权利之主体并不限于个人。与严复区分了“国群自由”和“小己自由”一样，梁启超也区分了“团体之自由”与“个人之自由”。他虽然承认“团体自由者，个人自由之积也”，[72]但另一方面也强调：“自由云者，团体之自由，非个人之自由也。”[73]
    正如已有学者所注意到的那样，流亡日本的梁启超错误地理解了穆勒。众所周知，穆勒在《自由论》中深刻地论述了“社会”(society)与“自由”(liberty)的对立，为此反复讨论“社会”与“个人”这个主题，论述前者对后者所可正当行使的权力的本质及界限，并提出了防止“社会性暴虐”(socialtyranny)这一西方国家在民主化发展到一定程度之后可能面对的重大课题。而梁启超显然没有理解这一西方新时代思想的深层内容，以致在其视野之中，这个重要概念消失了。正如日本的土屋英雄教授所指出的那样，穆勒的“社会”与“个人”这一结构，在梁启超那里被调换成为“政府”与“人民”。[74]
    梁启超对穆勒《自由论》的理解之所以具有这样的缺陷，可能是因为他受到了当时日本的中村正直对穆勒《自由论》的译本——《自由之理》的影响所致。在中村的译本中，也不存在“社会性暴虐”的概念，穆勒的“社会”与“个人”这一结构，同样被换成“政府”与“人民”。[75]
    第三方面是关于民权与国权的关系。
    流亡日本之后，梁启超在国权与民权之关系的层面上，认识到民权保障的后果论式的意义，即：要想让国家值得人们去爱，就必须树立民权，并作为国家的内核。基于这一点，他提出了“民权兴则国权立，民权灭则国权亡”的论断。[76]
    但面对当时中国深重的民族危机，梁启超逐步形成了一种以国家有机体学说为核心的国家主义思想。这主要又是因为他在当时的日本受到了伯伦知理(BluntchliJohannCaspar，今又译布隆奇利，1808—1881)的以国家有机体学说为基础的国家主义的影响。在《政治学大家伯伦知理之学说》一文中，他将这种思想概括为：“以国家自身为目的者，实国家目的之第一位，而各私人实为达此目的之器具也。”[77]
    伯伦知理的国家学理论曾在明治早期的日本产生了相当有力的影响，但这种影响主要不是其中的自由主义立宪思想部分，而是国家建构方面，由此也在明治国家体制的确立上起到了非常重要的作用。但时至梁启超流亡日本之时的19世纪末，伯伦知理的国家学说在日本的影响已大为削弱，竟然达到“等同废品屑物”的地步。然而，梁启超未必清楚这一点，当他在日本接触到吾妻兵治所译的伯伦知理的《国家学》时，即为之倾倒，其中一个主要原因就是因为“对于开始从事国家建设的中国来说，成为日本之现实的国家脊梁的学说当然具有压倒性的存在感。”[78]
    如前亦有所述，自1903年之后，梁启超的思想便明显出现了进一步偏重于国权优位主义的转向，而这种转向就是以伯伦知理国家学说中有关国家的生成理论为基础的。自此之后，梁启超更为强调国家的“有机之统一与有力之秩序”的重要性，坦言：“今世之识者，以为欲保护一国中人人之自由，不可不先保护一国之自由。苟国家之自由失，则国民之自由亦无所附”，[79]并做出个人的“自由平等直其次耳”的论断。[80]
    总之，梁启超的自由权利观是深具内在张力的，以致当今中国许多学者均认为他最终走上了国家主义的立场。对此，土屋英雄教授做出了同情性的理解。他分析了梁启超思想特质的持续性，认为1902—1903年前后的梁启超有关自由权利观只是由于摄取了西方思想而变得“更加富有选择性和多层次化”而已，并不等于思想变质了。[81]
    至于这种更加“复杂化”和“多层次化”的思想结构为何，狭间直树教授似乎作出了饶有趣味的回答。他认为梁启超的思想结构总体上是“以个人为出发点，以国家之优位为归结”的，但其有关国权和民权论可以说具有“两个轴心，正像椭圆有两个焦点一样”，其中，从“国民”的观点展开时就倾向于民权主义，而从“国家”的观点展开时就倾向于国家主义。之所以如此，这可能又是受到福泽谕吉的影响，后者的民权观中也有“内则民权，外则国权”的构造，认为“于国内主张民权，实为对外国伸张国权也。”[82]
    对于梁启超的自由权利观的理解，日本学者的上述论述是富有启迪意义的。作为置身于时代激流中的思想巨子，梁启超在自由权利观上难免拥有颇为复杂的思想内涵，而这种思想内涵本身又是在短时期之内通过快速摄取以日本为媒介的西方思想而形成的。为此，其内部的各种方面及要素是否得到体系化的梳理和整序，颇值得检验。在后来的《清代学术概论》一书(1920年)中，梁启超自己亦曾将当年在流亡日本期间对西方思想的摄取称为“‘梁启超式’的输入”，并予以深刻的自我批判：
    日本每一新书出，译者动数家。新思想之输入，如火如荼矣，然皆所谓“梁启超式”的输入，无组织，无选择，本末不具，派别不明，惟以多为贵，而社会亦欢迎之。[83]
    四、结语
    以上通过对“权利”概念在近代中国移植史的考察，总体上印证了一个结论：近代中国权利概念移植史，在一定意义上也可谓是中日两国有关权利概念的移植交流史。换言之，其在近代中国的移植过程，经过了作为共同处于继受国地位上的中国和日本两国之间的对向往复、相互协作、彼此交流的复杂过程，汇成了一副移植交流史的生动图景。
    具体而言，以下几点值得重视。
    第一，在中日两国的西方法政概念移植交流史上，颇多的法政用语均首先得益于日本对西方法概念的迻译与创制，然后再流入中国，形成后者对西方法政用语的一种“转继受”。然而，也存在一些概念率先创生于中国、再为日本所引进的个案，这就进一步突显了中国在法政概念移植交流史上的主体性。“权利”一语就是其典型的标本。这一点已为当今部分中国学者所发现，但具体的历史细节和权威的文献依据值得考详。本文即在日本文献中找到许多日本学者均加认可的第一手文献依据。此外还应该看到，近代日本几乎是在同时期输入“权利”概念的，但其理解更深，传播更广，并反过来促使了该词在中国的流行。
    第二，通过研究也可以发现，“权利”这个译语的创生或确立，未必精准地传达了该概念在西方语言中的原意。这是由于权利概念的迻译在东方国家并无完全相对应的、足够深厚的传统文化根基，这也导致“权利”概念作为译词也存在一些固有缺憾。这些缺陷其实早已被当时的中日两国的不少学者所意识到，他们的反思也构成了这些概念移植交流史的重要篇章。更有进者，相较于“权利”，诸如“权理”等译词也已同时获得采用，或许后者才是那个时代更为适当的译词，但由于种种历史性的原因，最终没有确立主流地位。这在很大程度上也成为“权利”等译词的原有内涵发生微妙变迁的内在原因，同时也对自由权利观乃至立宪主义思想在继受国的命运产生了深远影响。但应该理解的是：由于东方传统文化中本来就没有完全对应的观念基础，而置身于西方冲击之下国家面临深重危机之际，在《万国公法》中迻译right也好，透过穆勒的《自由论》理解liberty也罢，或许本身就未必是这些概念移植上的最佳选择。
    第三，在近代中日两国对西方的权利概念的移植交流史上，梁启超可谓居功甚伟，其自由
    权利观的形成更可视为权利概念在近代中国初步落定的一个标志。但他主要是通过快速摄取以日本为媒介的西方思想而形成自由权利观念的，
    同时也途经社会达尔文主义的路径而迈入国权优位主义的思想属地。梁启超的自由权利观，无疑构成了近代中日两国权利概念移植交流史上的重要篇章。当然，以“梁启超式的输入”为典型，这种以日本为媒介的“转继受”是在短时期内快速完成的，有关权利思想原有的精神内涵未必完全得到吟味、消化与整理，由此也可能造成一种无结构的“知识堆累”现象。另一方面，由于中国“转继受”的对象是在日本固有的社会文化中过滤了的东西，又因为日本的先试性实践及其成功印象而容易获得了更多的信赖，但其原有内涵的传递也往往被打了折扣，甚至有时也会在“转继受”的过程中产生了有问题的递增效应。近代中国所输入的有关权利思想中的国权优位主义就是其中一个显例吧。
    注释:
    [1]林来梵：“国体概念史：跨国移植与变迁”，《中国社会科学》2013年第3期，第68-72页。
    [2]参见沈国威：《近代中日词汇交流研究：汉字新词的创制、容受与共享》，中华书局2010年版，第1-582页；另外，可参见李运博：《中日近代词汇的交流——梁启超的作用与影响》，南开大学出版社2006年版，第1-294页。
    [3]“穂積陳重遺文集”第二巻，《権利の感想》，1889年《法学協会雑誌》第五五·五六·五七号掲载，第33-51页。
    [4]较有代表性是燕树棠先生。氏著有“权利之观念”一文，文中指出“权利名词来自日本”，并认为“曾留学荷兰日本法家须田博士(Dr. Tsuda)著《西洋公法论》”(A Treatieson WesternPublicLaw)(1868)始用权利二字，表示西洋之权利观念”。参见燕树棠：《公道、自由与法》，清华大学出版社2006年版，第68-565页。其中，“须田博士”，实为下文所说的“津田(真一郎)”。
    [5]李贵连：“话说‘权利’”，《北大法律评论》(第1卷第1辑)，北京大学出版社1998年版，第115页，注释(1)；王健：《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学出版社2001年版，第219-222页。
    [6]国内法学界有关这个问题的最早研究，可参见李贵连，同上注。其后，引人瞩目的相关研究，可参见王健，同上注，第219-255页；申卫星：《民法基本范畴研究》，法律出版社2015年版，第103-117页。另外值得一提的是，在此之前，日本的实藤惠秀教授还发现：中国学者郑奠在1958年《中国语文》杂志总第68期上曾发表过《关于现代中国语的“日本词汇”》一文，文中即指出：认为“权利”是来自日本的词汇，是一个错误，1864年中国同文馆所译《万国公法》卷一就有“人民通行之权利”一句，甚至推断是日本借用了该译语。(日)实藤惠秀：《中国人留学日本史》，谭汝梅、林启彦译，三联书店1983年版，第275页。
    [7]这里所说的《万国公法》，是当时美国著名国际法学家恵顿(Henry Wheaton)所著的《国际法原理》(ElementsofInternationalLaw)(1836年)。另外值得一提的是，美国人传教士丁韪良虽然主持了该书的中文翻译，但初稿的完成获得了何师孟、李大文、张炜、曹景荣这四位中国人的协助，其校订也为陈钦等四位中国政府(总理衙门)的秘书人员完成的。丸山真男、加藤周一：《翻訳と日本の近代》，岩波書店1998年版，第120-121页。
    [8]有关统计研究，参见金观涛、刘青峰：《观念史研究》，法律出版社2009年版，第113-115页。
    [9]丸山真男等，见前注[7]，第119页。
    [10]大槻文彦：《箕作麟祥君伝》，丸善1907年版，第100-102页。
    [11](日)实藤惠秀，见前注[6]，第281-282页。其中所提供的资料也是前述的李贵连教授等各位中国学者所主要倚重的立论依据。
    [12]利谷信义：《日本の法を考える》，东京大学出版会1985年版，第150-152页。新近的研究可参见大野达司、森元拓、吉永圭：《近代法思想史入門：日本と西洋の交わりから読む》，法律文化社2016年版，第8-9页。
    [13]参见渡部万藏：《現行法律語の史的考察》，万里阁书房1930年版，第55-56页。
    [14]可参见李贵连，见前注[5]；王健，见前注[5]，第219-255页；申卫星，见前注[6]，第103-117页。
    [15]大槻文彦：《箕作麟祥君伝》，丸善1907年版，第101页。其意为：“权利、义务所云之语，今日尔等或不明其由，余用之于译著中时，大感兴奋也。然因不可谓余做了任何发明，故未得专卖特许也。(喝彩、笑声)只因支那译万国公法已将right与obligation所云词语译为权利义务，故借用之，非盗之也。”在此顺便值得一提的是，迄今为止中国学者提出“权利”一词创制于中国之论断时，已引用到该书中的资料，但均转引自实藤惠秀的《中国人留学日本史》一书，而且所引用的只是其中大槻文彦对这一情形的介述，而非上引该书中箕作麟祥的原话部分。现作为有力的第一手资料，在此特予抄录。
    [16]津田真一郎：《泰西国法論》，东洋社1877年版，第23页。
    [17]同上注，第91页。
    [18]王健，见前注[5]，第222-224页。
    [19]尾川昌法：《明治の人権論·ノート(4)》，冈山人权问题研究所《人权21志》2003年版，第34页。
    [20]前田正治：《“権理”と“権利”覚え書》，法と政治25卷3·4号1975年版，第27页。
    [21]有关人权、基本权利概念在中国的移植，可参见韩大元：“基本权利概念在中国的起源与演变”，《中国法学》2009年第6期，第18-25页。
    [22]津田真一郎，见前注[16]，第16-17页。
    [23]津田真一郎，见前注[16]，第14页。
    [24]津田真一郎，见前注[16]，第41页。
    [25]津田真一郎，见前注[16]，第91―93页。
    [26]沈国威，见前注[2]，第22-29页。
    [27]李贵连，见前注[5]，第115-129页。
    [28]尾川昌法：《明治の人権論·ノート(15)》，冈山人权问题研究所《人权21》志2003年版，第43页。
    [29]大野达司等，见前注[12]，第12页。
    [30]金观涛、刘青峰，见前注[8]，第124页。另外值得交代的是，这个时期各种源自日本的《法学通论》等教材资料开始涌入中国，其中不乏对“权利”“自由”等概念的定义，对这些用语的移植也产生了影响。其中有代表性的可参见杨度编：《法学通论》，东京并木活版所1905年版，第55-65页；罗杰编：《国法学》，东京并木活版所1905年版，第93-97页；张知本编：《法学通论》，湖北法政编辑社1906年版，第88、92-95页；陈敬第编：《法学通论》，丙午社1907年版，第105、112-116页。
    [31]申卫星，见前注[6]，第108页。
    [32]穂積陳重，见前注[3]，第33、151页。
    [33]尾川昌法：《明治の人権論·ノート(7)》，冈山人权问题研究所《人权21》志2003年版，第28页。
    [34]前田正治：《‘権理’と‘権利’覚え書》、《法と政治》，关西学院大学第二五卷第三·四号，1975年版，第372-375页。
    [35]金观涛、刘青峰，见前注[8]，第110-111页。
    [36]金观涛、刘青峰，见前注[8]，第111页。
    [37]尾川昌法，见前注[33]，第29页。
    [38]尾川昌法，见前注[33]，第28-29页。
    [39]赵明：《近代中国对“权利”概念的接纳》，《现代法学》2002年第1期，第69-75页。
    [40]金观涛、刘青峰，见前注[8]，第115-116页。
    [41]参见刘广京：“晚清人权论初探——兼论基督教思想之影响”，载《公法》(第1卷)，法律出版社1999年版，第23-40页。
    [42](美)安婧如著，黄金荣、黄斌译：《人权与中国思想——一种跨文化的探索》，中国人民出版社2012年版，第146页。
    [43]同上注，第128页。
    [44]在日本，有关讨论很多。代表性的参见柳父章：《翻訳語成立事情》，岩波书店1982年版，第150页以下。
    [45]沈国威，见前注[2]，第160-161页；金观涛、刘青峰，见前注[8]，第103-104页。
    [46]其中主要可理解为权、分、正直或正确、国法等含义。津田真一郎，见前注[16]，第14-15页。
    [47]大野达司等，见前注[12]，第11-13页。
    [48]柳父章，见前注[44]，第168页。
    [49]柳父章，见前注[44]，第168页。
    [50]加藤弘之早年曾倡言“天赋人权”，但后期出现思想转向，认为天赋人权说背离了人类社会优胜劣败的“实理”，不过是一种“妄想”而已。而所谓“人权”，其实是“得有权利”，即因国家的存在而被授予的、基于大掌权者即“最大优者”的保护而成立的权利。参见加藤弘之：《人権新説(第三版)》，谷山楼蔵版1884年版。
    [51]尾川昌法，见前注[33]，第31页。
    [52]金观涛、刘青峰，见前注[8]，第133-135页。
    [53]参见王人博：《民权词义考》，载王人博《法的中国性》，广西师范大学出版社2015年版，第1-281页。
    [54](日)土屋英雄：“梁启超的西洋摄取与权利—自由论”，载狭间直树编：《梁启超：明治日本·西方(修订版)》，社会科学文献出版社2012年版，第113页。但值得一提的是，正如实藤惠秀所指出的那样，梁启超也曾就“革命”等个别的日本词汇，提出过批评。实藤惠秀，见前注[6]，第247-249页。
    [55]狭间直树编，同上注，第110页。
    [56]梁启超：《饮冰室合集·文集之十一》，中华书局1989年版，第18页。
    [57]有关概述可参见狭间直树编，见前注[54]，第110-111页。但如下文所述，土屋英雄教授本身则对梁启超这个时期的思想倾向予以同情式的理解。有关梁启超对国家主义的理解，可参见梁启超：“国家主义之发达”，载梁启超著，汤志钧、汤仁泽编：《梁启超全集·第十四集·论著十四》，中国人民大学出版社2018年第1版，第456-457页。
    [58]参见梁启超：《饮冰室合集·文集之五》，中华书局1989年版，第1-331页。
    [59]参见梁启超：《饮冰室合集·文集之三》，中华书局1989年版，第65-288页。
     [60]参见梁启超：《饮冰室合集·文集之十》，中华书局1989年版，第1-293页。
    [61]梁启超：“中国积弱溯源论”，载梁启超著，汤志钧、汤仁泽编：《梁启超全集·第二集·论著二》，中国人民大学出版社2018年第1版，第269页。
    [62]梁启超：“论政府与人民之权限”，载梁启超著，汤志钧、汤仁泽编《梁启超全集·第三集·论著三》，中国人民大学出版社2018年第1版，第8页。
    [63]梁启超：“答某君问法国禁止民权自由之说”，载梁启超著，汤志钧、汤仁泽编《梁启超全集·第四集·论著四》，中国人民大学出版社2018年第1版，第120页。
    [64]梁启超，见前注[58]，第45页。
    [65]梁启超，见前注[58]，第3页。
    [66]梁启超，见前注[58]，第45-46页。
    [67]参见安婧如，见前注[42]，第168-181页。
    [68]安婧如，见前注[42]，第168页。
    [69]梁启超：《饮冰室合集·专集之四》，中华书局1989年版，第32页。
    [70]参见安婧如，见前注[42]，第176-180页。
    [71]梁启超在《新民说》“论自尊”一文中，开宗明义便指出：“日本大教育家福泽谕吉之训学者也，标提‘独立自尊’一语，以为德育最大纲领”。梁启超，见前注[69]，第68页。有关福泽谕吉对梁启超的《新民说》的影响，参见狭间直树编，见前注[54]，第62-467页。
    [72]梁启超，见前注[69]，第46页。
    [73]梁启超，见前注[69]，第44页。
    [74]狭间直树编，见前注[54]，第123页。
    [75]当今中日双方均有持此观点的学者，只是日本的土屋英雄对此作了细致深入的分析，并提出审慎的观点。参见狭间直树编，见前注[54]，第110-467页。
    [76]狭间直树编，见前注[54]，第67页。
    [77]梁启超：《饮冰室合集·文集之十三》，中华书局1989年版，第88页。
    [78]狭间直树编，见前注[54]，第76-77页。有关伯伦知理对梁启超的影响，可参见狭间直树的这篇文章，见前注[54]，第62-467页。中国学界对此的研究，可参见王晓范：“中日摄取伯伦知理国家有机体论之比较——以加藤弘之与梁启超为例”，《华东师范大学学报(哲学社会科学版)》，2011年第4期，第42-48页；王昆：“梁启超与伯伦知理国家学说”，《中国国家博物馆馆刊》2013年第11期，第115-124页。
    [79]梁启超：《饮冰室合集·文集之十四》，中华书局1989年版，第30-31页。
    [80]梁启超，见前注[77]，第69页。
    [81]狭间直树编，见前注[54]，第141页。
    [82]有关狭间直树的观点，见前注[54]，第62-467页。
    [83]梁启超：《清代学术概论》，东方出版社1996年版，第89页。
    作者简介：林来梵，法学博士，清华大学法学院教授。
    文章来源：《中外法学》2020年第2期。