彭诚信 祝杰：实现抵押关系内在平衡之制度设计

    内容提要：任何良好法律制度的构建都必须寻求其内部权利义务关系的平衡。传统民法理论着重于对抵押权效能的分析，即对抵押权人（债权人）利益的保护，对抵押人的利益则重视不足。厚抵押权人而薄抵押人的抵押权制度在这方面并非一个完善的制度设计，它在缺乏对抵押人保护的同时也损害了担保制度的发展。抵押权制度应通过兼顾抵押人的利益保护而使其内在法律关系得到完善。赋予抵押人在主合同变更时以抗辩权，以及对担保债权人课以一定的法律义务是实现抵押关系内在平衡的最佳途径。
    关键词：主合同/抵押权/抵押合同/担保债权人的义务
    一、主合同变更对抵押权的影响
    （注：主合同的变更对抵押权的影响是在两层 意义上而言的。第一层意义是指主合同的变更对抵押权作为物权性权利的影响；第二层 意义是指主合同的变更对抵押权实现的影响，也就是对抵押合同的影响。但是，主合同 的变更对这两层意义的影响不能绝对分开，二者往往互相联系。主合同的变更并非直接 影响抵押权，而是基于抵押合同与抵押权的关系，进而及于抵押权。）
    主合同对担保效力的影响在保证制度中已有所反映。《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”该主合同变更影响保证责任的规定对债权人而言太过苛刻，使得保证难以适应实践的需要并限制了保证制度应有功能的发挥。《担保法解释》第28条、第29条、第30条对主合同的债权转移、部分转 让和内容的变更对保证的影响做了具体修正。特别是第30条的规定——保证期间，债权 人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容做了变动，未经保证人同意的，如 果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的 债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任——提出了主合同内容变更影响保证责任 的具体原则，这使得担保法对主合同变更影响保证责任的调整更具全面性和灵活性。不 过，我国担保法没有对依主合同所设定的抵押是否受其变更影响做出规定，而审判实践 已提出这一问题。[1]（P145）由此涌现出的问题是，债权人与债务人协商变更主合同， 是否要经抵押人同意？未经其同意，其责任是否可以免除？
    主合同的变更会对抵押权产生影响。第一，从抵押权的性质上看，抵押权既具有特定性又具有从属性。抵押权所担保债权的数额既关系着抵押物上负担的责任和债权人优先受偿的范围，也关系着第三人的利益，所以抵押权只能担保特定的债权；[2]（P176）抵押权作为一种担保物权，以担保债权实现为目的，因而与其所担保的债权形成主从关系。抵押权与主债权具有存在上的从属性、处分上的从属性、消灭上的从属性。[3]（P174）抵押权随主合同的变更而变化，乃是抵押权性质上的应有之意。第二，主合同的变更可分为合同主体的变更、合同性质的变更和合同内容的变更。（注：主合同的变更可以分为广义的合同变更和狭义的合同变更。参见崔建远主编：《新合同法原理与案例评析》，吉林大学出版社1999年版，第370页。本文采广义的合同变更。）合同主体的变更，即新的债权人或债务人取代原债权人或债务人履行合同。合同性质的变更，如买卖合同变更为租赁合同，实际上等于合同当事人协商解除了原合同关系，重新建立了另一种合同关系。合同内容的变更指的是在合同履行期限、价款、履约方式等方面的更改。合同的变更显然都会动摇和改变原合同关系的基础和特征，使原债权债务关系发生重大的质变，同时也会毫无疑问地改变担保合同赖以存在的基础，极大地影响和改变了担保人的义务和责任。因此，主合同变更会改变抵押人的预期、影响抵押权的实现。由于担保法没有对此做出规定，亦未赋予抵押人以抗辩权，对抵押人而言有失公平。
    问题在于担保法应就主合同变更对抵押权的影响如何做出具体规定。虽然保证与抵押权性质不同，但保证合同与抵押合同都具有担保性与从属性。因此，主合同的变更便会影响抵押合同的效力。从抵押合同作为抵押权实现的前提条件看，主合同的变更会影响抵押权的效力。由此观之，关于主合同变更对抵押权的影响可以准用保证的规定。
    1.保证与抵押权的关系。保证与抵押虽同为实现债权的担保方式，两者在性质与机能上却存在着巨大差异。保证属于人的担保，在保证关系中体现的是债权性，债权人仅对保证人有请求权。抵押属于物的担保，在抵押关系中体现的是物权性，债权人对抵押物享有支配权。由于债权人对保证人的一般财产无支配力，保证实现其担保功能依赖的是担保人的个人信用，因此具有强烈的对人性。抵押权功能的实现更多的在于对世性。抵押权的效力一方面体现在对抵押物的支配力，使债权人在与抵押人的关系中不受抵押人偿债能力的影响；另一方面形成了排他力，使债权人在与第三人的关系中，由于抵押权的公示性，其对抵押物的权利可以对抗任何人。至于抵押权实现的条件性以及与主合同的具体关系则由抵押合同予以明确。认清保证与抵押权的区别，是通过保证论证主合同变更影响抵押权的前提条件。
    2.保证合同与抵押合同具有同一性。首先，在合同的内容上两者具有同一性。保证合同与抵押合同一般都包括被担保主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，担保的范围等。在内容上，两者规定的都是担保的具体内容，关注的都是担保实现的条件，调整的主要都是担保与主合同的关系。其次，在合同的性质上两者具有同一性。保证合同是债权合同，抵押合同我们认为是物权合同，但在特定情形下有时也具有债权合同的属性。（注：关于抵押合同的性质，有人主张是物权合同。参见于飞：《论抵押合同的性质及其与抵押登记的关系》，《商丘师范学院学报》2001年第3期，有人主张是债权合同。杨洁、李洁：《不动产的抵押登记与抵押合同之关系》，《现代法学》2002年第6期。我们认为，抵押合同既具物权性，在特定情形下又具债权性。理由如下：
    第一，如果设定抵押权的有效合同，不符合抵押权的生效要件，如不动产、特殊动产 没有登记，那么此时的抵押合同就是债权合同。
    第二，如果设定抵押权的有效合同，同时也符合抵押权的生效要件，那么从抵押权产 生时起，到最后抵押权的存在、消灭期间内，约束抵押权的合同是最纯正的物权契约。 因为抵押权产生前的抵押合同不会再发生独立的法律效力，我们可以把从设立抵押权的 合同到约束抵押权存在的合同都认定为物权契约。
    第三，对于动产，由于采对抗要件的立法主义，那么生效的抵押合同就意味着抵押权的产生，那么此时的抵押合同既可认定为物权契约又可认定为债权契约。这是采用对抗 主义的必然的矛盾性理解。
    卡尔—拉伦次认为，对负担行为和处分行为的划分并不是封闭的。我们也不能将这种划分理解成一种行为要么只能是负担行为，或者只能是处分行为。同一项法律行为中可能包含负担行为和处分行为的因素。参见[德]卡尔—拉伦次：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第440页。）保证合同与抵押合同都是债权人与担保人之间为担保债权的约定，其效力不具有对抗性和对物的绝对支配性。因登记而形成的抵押权基于公示手 段，才具有了物权性。再次，两者在与主合同的关系上具有同一性。保证合同和抵押合 同都属于主合同的从合同，依主合同的变更而变更、消灭而消灭。由于保证合同和抵押 合同在法律属性上都是从合同，在性质上又具有同一性，二者都隐含着对主合同充分、 完全履行的预期。所以，主合同变更对两者担保责任的影响都是同质的，两者的法律适 用应该是相同的。
    3.抵押合同与抵押权的关系。
    （1）抵押合同不仅是抵押权产生的基础，而且还是抵押权实现的前提条件。一方面，不动产抵押权的形成来源于不动产抵押登记，（注：各国对不动产抵押登记的效力作了不同的规定，主要有登记对抗主义和登记生效主义。在登记对抗主义形式下，并不要求进行抵押登记。抵押合同生效，抵押权即形成，但是非经登记不得对抗第三人。在登记生效主义形式下，抵押权自登记时起形成。我国全国人大《中华人民共和国民法（草案）》第252条根据不动产抵押与动产抵押的不同兼采两种立法例，即不动产抵押采登记生效要件主义，动产抵押采登记对抗主义。本文以不动产登记生效主义为分析基础。）而不是抵押合同自身。但这并不是说不动产抵押合同与抵押权互不相干。抵押合同既具物权 性，特定情形下又具债权性，其物权性是登记行为的意思渊源。抵押权的产生如果没有 当事人合意，那么它就成了空中楼阁。抵押权的产生作为物权变动的一种表现，其动力 来源于债权的有效实现需要借助于担保这样一个法律事实，而抵押合同正是该法律事实 的表现手段。一个有效成立的抵押合同是产生抵押权的基础与必要条件；另一方面，抵 押合同对被担保的主债权的种类、数额，抵押权的范围，债务人履行债务的期限和当事 人约定的其他特别事项都做出了规定，这为单纯抵押权的效能所不能涵盖。抵押合同的 这些规定不仅限定了抵押权行使的条件，而且将主合同与抵押联系起来，规定着主合同 与抵押权在效力上的依附关系。
    （2）即使双方当事人依据抵押合同进行了抵押登记，该合同依旧继续存在并具有法律效力。当事人签订抵押合同并依其进行抵押登记，进而形成抵押物权关系。不过，它并不能取代抵押合同的存在。抵押合同与抵押权在效力与功能上具有不同的作用空间，因而有着互补关系。抵押合同自成立起就产生法律拘束力。（注：我们认为，抵押合同并不以登记为生效要件，抵押登记所要解决的问题是抵押权的公示性，而非抵押合同的效力。首先，抵押合同既具物权性，在特定情形下又具债权性。在依登记形式抵押权的条件下，在登记以前，不论其债权性抑或物权性，都没有产生抵押权，仅是在双方当事人间产生登记请求权。由于没有产生对世性的权利，其行为的结果与社会和他人的利益无碍。在此情形下，对抵押合同的效力设定条件显然没有产生。其次，不论是债权合同，抑或物权合同，都是合同。合同的本质就是意思自治，承认双方当事人之间的诺言就是最 高的法律。只要双方当事人意思表示一致，就会产生约束力，以保护合同当事人正当的合理预期。对合同效力附加条件，让国家的公权力决定当事人间的意思表示，俨然是对 合同自由的抹杀。再次，承认以登记作为抵押合同的生效要件，在登记以前抵押合同并 未生效。这样，当事人签订的抵押合同没有任何约束力。债权人不能依抵押合同行使登 记请求权，使其合理的预期落空，对其债权而言显然不利。）抵押权之所以要进行登记 ，是因为作为一种对世性的权利，需要一定的公示手段。抵押权是抵押合同的履行结果 。在调整抵押权与主合同的关系上，仍要依据抵押合同的具体约定。可以说，抵押合同 作为抵押权存在的法律上的原因与抵押权共存亡。在实践中，我们不能因为抵押权的登 记而否定抵押合同的效力。
    立法建议：（注：参考立法例：1.《法国民法典》第1279条：因债务人代替旧债务人而 发生的债的更新时，属于旧债权的特权与抵押权不适用于新债务人的财产。2.《日本民 法典》第518条：更改当事人，于旧债务标的限度内，可以将担保旧债务地质权或抵押 权移转于新债务。但是，其质权或抵押权为第三人提供者时，应该经第三人承诺。）抵押合同是一种从合同，抵押权是一种从权利。由于抵押合同对主合同具有较强的依附性，抵押人承担抵押责任正是基于对主合同的合理预期和正当信赖。主合同的变更会对这种预期和信赖造成不当影响，从而也会影响到抵押人特定抵押责任的承担。担保法应赋予抵押人以抗辩权，在一定条件下免除其抵押责任。现行担保法没有对此做出规定，
    是立法上的漏洞。考虑到抵押合同与保证的同一性，主合同的变更对抵押权的影响，应准用保证的规定。在统一的民法典即将取代单行民事立法的背景下，虽然同为担保债权的实现方式，由于保证与抵押、质押等性质上的差异，其仍无法摆脱分别规定的命运。保证具有较强的债权性，应规定于债权编中。（注：《德国民法典》对保证的规定比较具有代表意义。《德国民法典》将保证作为有名合同之一而将其规定于债编。参见《德国民法典》第765至778条的规定。）鉴于现行法的稳定性和主合同变更对担保效力的影响已经在保证中做了完善的规定，为了避免立法资源的浪费，关于主合同的变更对抵押权的影响，采准用保证的规定为宜。
    二、担保债权人的义务（注：虽然本文分析的是抵押权，但附抵押权债权人的义务与保证、质押等具有同质性，本文予以扩大化，寻求担保债权人的义务的一般规则。）
    1.概述
    （1）担保债权人的义务的概念。担保债权人的义务亦可称为主债权人的义务或担保权人的义务，它是指当担保人为债务人之外的第三人时，债权人对债务人侵害债权的行为（注：分割债权的行为，既有主观的又有客观的，本文所指为主观的行为。同时这种侵害债权的表现形式是，由于此行为的存在，不仅导致了债务人偿债能力的减弱，而且还导致了债务人作为债权一般担保财产的减少，并导致债权最终无法实现。合同法在规定撤销权的行使条件中，对侵害债权分析时采“无资力说”而非“特定债权说”。本文对侵害债权的分析同之。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2000年版，第132页。）负有积极行为和监督的义务。债权人对此义务的违反，在影响担保责任的范围内，将免除担保人的担保责任。也就是说，债权人不得因为其债权由于附有担保，而对债务人所为影响其偿债能力的行为无动于衷。当债权人明知或应知债务人采取转移财产、不按借款合同的规定违规使用借贷资金等不正当行为而丧失履约能力时，不采取措施而坐等担保权的实现，担保人在该债务范围内可以免除担保义务。
    （2）担保债权人的义务的性质。担保债权人的义务，应是一种不真正义务。不真正义务，或称间接义务，其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不会发生损害赔偿责任，仅使负该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。[3]（P74）在债之关系中，债权人和债务人构成了有着共同目的而应相互协助的一种协同体。[4]基于这种协同体，债权人依诚信原则负有协助义务、附随义务、减损义务等。担保债权人的义务体现为债权人行使担保权时应遵循诚信原则。债权人对此义务的违反并未给他人造成损害，权利人也不得请求履行，其结果也仅仅是其担保利益的丧失。
    （3）担保债权人的义务的特征。第一，担保债权人的义务为合同义务。它存在于债权人与担保人的担保关系中。担保关系既是一种物权关系，在特定情形下又是一种债权关系。它是发生于双方当事人之间的义务，是担保中债权关系的体现。因此，担保债权人的义务为合同义务。第二，担保债权人的义务为法定义务。由于债务人的行为超出了主合同约定的范围，从而超出了担保关系的信赖与预期，当事人无法在担保合同中约定。债 权人的这种义务贯穿于担保权行使的全过程，体现着诚信原则的要求，当然地应适用于 担保关系，而不问双方有无约定。第三，担保债权人的义务不具有可诉性。担保人不得 因债权人违反此义务而独立为诉讼上的请求。担保人仅有在债权人要求实现抵押权时才 得为主张，要求债权人承担因其义务违反所遭受的损失。
    2.存在依据
    （1）担保债权人负有义务，是诚实信用原则的具体化或规则化。诚信原则是指民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。同时诚信原则要求维持当事人之间利益以及当事人利益与社会利益的平衡。[5]（P27）它要求行为人的权利享有与义务履行都必须心存善意，诚实无欺。行为人不得损人利己，也不得损人而不利己。债权人对债务人侵害债权的行为无动于衷而 坐等抵押权的实现，是其存有不良心理实现债权的反映。法律不允许违法者从其违法行 为中获得利益。同时，虽然债务人在最终意义上没有损害债权人的债权，但是，抵押权 的实行对抵押人而言是一种不利益，对社会而言，由于抵押费用的存在，无形中浪费了 巨大的社会成本。权利的维护本身就是权利应有之意。
    《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《担保法》第三条也规定：“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。”担保债权人负有义务就是法律规定的诚信原则的具体要求。担保债权人对债务人转移资产，违规使用借贷资金等使债务人丧失偿债能力的行为不采取补救措施，而坐等担保权的实现，俨然是一种违背诚实信用原则的行为。但原则本身不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。[6]（P27）仅以原则作为依据，难以实现案件的具体量化和义务与责任的具体归结。我们应当将担保债权人的义务予以规则化，使其更具可操作性与实践性。
    （2）对担保债权人课以义务，实质上是一种不利益或风险的法律分配，即将债务人侵害债权的风险不同程度地分配给债权人。担保义务是一种从义务，是在主义务人不履行或不能履行其义务时所承担的义务。担保义务的存在依赖于主合同所规定的条件，主合同的变更会影响担保人的担保责任。当债务人超出主合同的规定或为合同外的行为侵害债权时，便超出了担保人的信赖与期望，这对担保人而言是一种预期外的风险。之所以让主债权人承担这种风险，是因为它首先是主范围内的风险，它所直接引起的是主债权人与主债务人之间权利义务关系的变化。再者，债权人的这种义务也是对其权利维护的义务，而且其享有债权也构成了请求权的基础。同时，担保人与债务人没有直接的合同关系，缺乏权利维护的基础。
    3.实证
    法律的生命从来就不是逻辑，而是经验。是社会的客观需求，法律制度才应然而生。对担保债权人课以义务，不仅具有逻辑上的可证成性，在经验上亦有其存在的必要性。我们以生活中所发生的担保债权人必须负有义务的实际需要出发，来证明担保债权人的义务存在的客观性。
    （1）《担保法解释》第二十四条规定：“一般保证的保证人，向债权人提供了债务人可供执行的财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。”这是《担保法》对债权人课以义务的一个法律上的例证。在主合同中债权人放弃或怠于行使 权利，从担保合同关系的角度来看，就是债权人对担保人应负的积极行使权利的义务的 违反。这种义务的后果就是保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值 范围内免除保证责任，其属于一种不真正义务。
    （2）当债务人采取转移或隐蔽财产的方式，致使其丧失偿债能力。进一步而言，当担保人代为履行债务而成为债权人时，其债权亦因此种行为而不能实现；当债务人不按主合同的规定使用其借贷资金，导致其丧失偿债能力。债权人明知此行为而不予以制止时，这些行为的存在和后果，虽然在直接意义上并没有对债权人的权利造成影响，但是这种权利的不受损含有权利享有的非善意因素。无论从法的衡平意义上还是从法的经济意义 上，放任或忽视此行为都会带来负面的效应。而现行法中的权利义务体系却无法有效地 解决此问题，对债权人课以一定的法律义务更显得水到渠成。
    4.反证
    （1）担保责任不能涵盖侵害债权的风险。这是对担保债权人课以义务的前提。担保责任与债务人侵害债权的风险是两个不同的范畴。担保责任是指当债务人不能履行或不履行其债务时，由担保人代为履行。其担保的是一种债务最终不履行的风险。这种风险的发 生具有合法性和可预知性。它是合同规定的构成担保责任的条件。而债务人侵害债权的 风险指的是债务人不恰当履行义务的风险或债务人采取致使其一般性担保能力丧失的行 为而使债权在一般情形下不能实现的风险。这种风险的发生具有非法性。这种侵害债权 的行为超出了合同约定的范围，具有不可预知性。所以，担保人所担保的责任与债务人 侵害债权的风险判然有别。
    （2）债务人侵害债权的行为不属于主合同的变更，因而不能将担保债权人承担的义务划归为主合同变更对担保责任产生影响的范畴。合同变更是指双方当事人协商一致对合同内容所做出的变动。债务人侵害债权的行为不同于合同变更。其一，侵害债权行为是债务人的单方行为，并非约定行为。而且，由于这种行为的非法性，它已经大大超出了合同范围。其二，侵害债权的行为并未导致合同内容的变动。它最直接的后果是使债务人的履约能力受到影响，并因此而增加了履约不能的风险。虽然债务人侵害债权的行为和主合同的变更都会影响担保人的担保责任，但两者的实现条件和评判标准有质的区别，不能相提并论。
    （3）债务人与担保人的关系密切不能成为否定债权人义务的依据。首先，担保责任不能涵盖债务人侵害债权的风险。因为担保责任是一种合法条件下的责任，而债务人侵害债务的行为而导致的担保责任是一种非法行为。让担保人承担非法行为的后果超出了担保责任的范畴。其次，在债权人、债务人的担保人之间的非法律关系是多样的。一种情况是债务人与担保人关系密切，从而担保人为债务人的利益而为债权人提供担保；另一种情况是三者纯粹是经济利益关系，债务人为了取得担保人的担保而给予一定的经济利益，它是一种有偿担保。此情况下，很难说谁的关系更密切。还有可能就是债权人、债务人和担保人三者之间关系都比较密切。由于上述情形都客观存在，虽然前者具有普遍性，但考虑到法律调整的一般性，以及担保债权人承担义务的合理性，不能因为债务人一般与担保人的关系密切，就否认担保债权人的义务。
    （4）对担保债权人课以义务，在债权人与担保人之间，实现了权利与义务的平衡，弥补了担保权效能上的不足。从法理学意义上看，权利和义务是相对的，没有绝对的权利，也没有绝对的义务。对担保债权人课以义务，是禁止权利滥用原则在担保法律关系领域内的实践。若缺少对债权人义务的规定，将会使债权人从债务人的非法行为中获得不当利益，从而引发法律上的道德危险。这与法治之理想相违背。从法经济学意义上看，维护并促进经济的发展是市场经济条件下法律所担负的重大使命。对担保债权人课以义务，赋予担保人以法律上的抗辩权，保障了担保人的利益，使担保行为也更具可预期性；在担保人与债权人之间也实现了权利义务关系的平衡，从而确保了担保关系的合理性并促进了担保行为的活跃。若缺少对债权人义务的规定，担保关系的正当性将难以证成，担保法不仅难以起到维护担保关系的功能，更不会起到促进担保经济发展的作用。
    5.担保债权人的义务的司法实践
    担保人主张担保责任的减轻或免除必须符合以下条件：
    第一，担保人为债务人之外的第三人。当担保人为债务人时，债权人不负有此义务，因为债务人违反义务或不当行为的后果只能由自己承担。
    第二，债务人的行为影响到担保责任。债务人以作为或不作为的方式侵害债权，从而影响到其自身的偿债能力，进而增加了抵押权的实际负担。这是对担保债权人课以义务的实质要件。比如，债务人欠债50万，他有价值60万的一般财产并无其他债权人，这些财产作为一般担保足以偿债。但由于债务人转移资产，仅剩10万。若债权人对此财产流失负有义务，对抵押权实际增加的40万元的负担，担保人可以免除担保责任。
    第三，债权人主观上具有故意或重大过失。
    由于附担保债权的特殊性，只有当债权人明知会危害债权或对这种信息的不知具有重大过失时，才可在此范围内免除担保人的责任。
    第四，担保人为主张的无瑕疵。若担保人对债务人的行为有过错或者相互串通，即使债权人明知，亦不得免除担保人的担保责任。
    第五，担保责任的免除并非对债权的所有担保都为免除，而是有一定的范围。担保人仅可以在因债务人行为增加的担保责任那一部分主张免除。也就是说，“本来我担保的债权应当减少而由于你的原因没有减少，那对这一部分我不承担担保责任。”
    6.担保债权人的义务在现行法律体系中的地位
    担保债权人的义务在性质上为不真正义务，它仅是债权人与担保人之间对行使担保权的一种限制，所以是一种合同义务。对担保债权人课以义务，并未侵害到抵押权的物权 性。首先，从抵押权物权性来看，是公示手段使得抵押权获致对抗力与支配力。抵押权 同时具有从属性，其实现受到主合同与抵押合同的双重制约。其次，抵押权利的行使亦 必须符合诚信原则的要求。诚信原则作为君临一切法域的帝王条款，不仅适用于债权关 系，亦适用于物权关系。[7]（P302）对担保债权人课以义务，是对权利行使合法性与正 当性的必然要求。再次，抵押权的存在并没有否定抵押合同的效力。抵押权仅是抵押合 同的履行结果，而抵押合同仍是抵押权的实现条件。
    担保债权人的义务的存在形式应该是，对第三人而言，担保人不得因债权人违反此义务而为主张。抵押权尽管是一种物权，但对双方当事人而言，抵押合同具有决定抵押权 的效力，抵押权的实现必须符合抵押合同的规定。所以，抵押权的物权性也具有其效力 和功能上的限制。担保债权人的义务是一种在债权关系中存在而保证物权正当行使的特 殊义务。
    7.立法建议
    对担保债权人课以一定的法律义务在理论上可以实现担保法律关系的平衡，在实践中也是解决债权人违背诚信原则所致问题的关键所在。担保债权人的义务既非担保责任的 当然范畴，亦不属于主合同的变更，建议我国《民法（草案）》或《物权法（草案）》对此 作出如下规定：“当担保人为债务人之外的第三人时，债权人明知或应知债务人的行为 明显会影响债务人的偿债能力而不采取补救措施，或债权人有重大过失未尽到监管义务 ，导致债务人履行不能时，在该行为影响的债务不能履行的范围内，担保人免除担保责 任。”
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    原载《当代法学》2004年第02期