许明月 段浩：农业转移人口市民化的法律激励机制构建

    【摘要】 农业转移人口市民化作为新型城镇化建设的核心内涵，需要法律推进其健康发展。为了化解农村劳动力要素流动与城乡二元结构的矛盾，推进农业转移人口市民化正成为现实抉择。通过改变命令控制性法律规制或软法之治的传统做法，政府和市场合力推动基于社会可接受的法律激励机制，能够更好解决农业转移人口市民化的外部性问题。为此，应利用“激励—制约”的范式框架，构建以土地、户籍、财政等为制度工具，充分保障农民权益和满足农民美好生活需要的农业转移人口市民化的实现路径。
    【关键词】 农业转移人口市民化；新型城镇化；农民权益；社会可接受性；法律激励机制
    【全文】
    农民问题一直是制约农业、农村现代化发展的瓶颈。正在进行的新型城镇化改革不仅要解决农业结构性主要矛盾和培育农业农村发展新动能，也为实现城乡融合发展和农业农村现代化的目标开启了新思路。[1]农业转移人口市民化是农业转移人口平等享受原城镇户籍居民所享有的各项城市公共资源、公共服务和社会权利，以成为真正的城市市民的整个过程。[2]农业转移人口市民化是新时代新型城镇化改革的基本追求，也是为长期在城市居住的农民群体能享受均等无差别的市民化待遇而创设人身和财产等应得权益[3]的制度创新过程。
    随着新型城镇化和农业农村现代化改革的推进，农业转移人口市民化已经按照规划和制度的要求全面展开。而传统的命令控制性法律规制则呈现出低效率状态，软法规制模式虽然具有极大程度上尊重市场机制的优势，但仍未根本上解决新兴市场内在机理需求的问题。实际上，法律制度的强制性规范固然卓有成效，软法的提倡和促进诚然也是可取的，但是，法律激励机制契合社会主义市场经济体制的独有品质和个性特征，具有“更容易为主体所认同、接受和服从的天然优势”，[4]理应成为农业转移人口市民化制度谋划的重要内容。
    本文将首先探讨构建农业转移人口市民化法律激励机制的基本价值，进而分析农业转移人口市民化激励法律机制构建的关键因素，在此基础上，提出推进农业转移人口市民化制度构建的范式框架，并对构建农业转移人口市民化法律激励机制应进行的制度改革和创新进行专门讨论。
    一、农民的美好生活需要：构建农业转移人口市民化法律激励机制的基本价值
    法律具有反向惩罚和正向激励的双重功能，或许因为对效率价值的片面追求，其惩罚手段一直为我们所乐道和奉行，而激励功能却常常被束之高阁。“所谓激励，就是通过设计适当的外部奖励形式和工作环境，以一定的行为规范和惩罚性措施，借助信息沟通，来激发、引导、保持和规划组织人员的行为，以有效实现组织及其成员个人目标的系统活动。”[5]因此，对农业转移人口市民化的法律激励就是指基于城乡融合发展的社会可接受性，设计和选择户籍、土地、财政等法律规范和制度工具，激发、引导和规范农业转移人口实现市民化，以有效实现新型城镇化的系统法律制度创新活动。[6]它以法律制度的形式对有利于市民化实现的行为以正面的评价并赋予一定的利益，以鼓励更多的法律主体作出这种行为选择，推进农业转移人口市民化更快更好的实现。
    农业转移人口市民化是新时代实现农民美好生活需求的基本路径。党的十九大报告首次提出，“新时代我国社会主要矛盾是人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。农民问题是“三农”问题的核心。“三农”问题所反映的主要矛盾就是农民日益增长的美好生活需要和城乡发展不平衡不充分之间的矛盾。而农业转移人口的市民化实质上是新时代实现农民美好生活需要的基本途径。近年来的惠民举措使得农民获得感显著增强，也基本建立起覆盖城乡居民的社会保障体系，但是城乡发展不平衡不充分的突出问题依然存在也是不争的事实。一方面，城乡区域发展和收入分配差距依然较大，农民在现有的农村条件下很难实现完全真正的脱贫。表现为农村人口的广泛分散的特点与现代社会发展脱节，由于供给成本的限制，农民难以像城市市民那样充分享受到各种公共资源(各种公共设施、经济机会、公共福利)，以传统方式在农村生活，生活条件难以显著改善，脱贫、就业、教育、医疗、居住、养老等方面问题难以彻底的解决。其中，农村相对分散的生活方式难以实现资源的共享，让农村居民获得与城市市民相当水准的公共设施、公共服务和公共福利等利益，往往需要极高的投入成本，由于过高的成本限制，在农村社会，全面创造实现农民美好生活需要的各项条件几乎是不可能的。另一方面，从现代国家的发展趋势来看，各类城镇的快速发展促进了城市设施和公共服务的集中供应和便利分享，降低了同等生活条件的边际成本，提高了资源的利用效率和社会效益；集中供给和广泛共享的城市生活方式能够使一次的公共投入同时为众多的社会成员共享，这将有效降低生活水平改善的边际成本，使提供更加优质的现代社会基础设施和公共服务成为可能。可见，利用城市生活资源的共享方式，可以更好地满足居民的美好生活需要。在城市化生活方式下，人们的生存权和发展权能够得到更充分保障，就业、教育、社保等方面的机会利益和期待利益能够更好的实现，城市现代化带来的生活便利能够为居民普遍分享，社会成员的生活水平和生活质量能够在相同的成本投入下得到更大程度和更为普遍的改善和提高。由此可见，农业转移人口市民化是实现农业人口的美好生活需要的最佳路径，必须通过各种社会政策工具和法律手段促进和保障这一进程的稳步快速、推进。可以说，农民追求更加美好生活的向往，既是构建农业转移人口市民化的法律激励机制的原因，也是其要追求和实现的价值目标。
    城乡二元结构是农业转移人口市民化的基本障碍。农民的美好生活需要和城乡发展不平衡不充分之间的矛盾，根源于农村劳动力要素流动与城乡二元结构的矛盾。市场经济条件下劳动力要素应通过市场进行配置，只有这样，才能实现劳动力要素配置的优化。因此，长期以来，随着我国经济建设的发展，大批农业人口进入城市从事各行各业的经济贸易活动，反映了市场配置劳动力资源的必然要求，是劳动力资源市场化配置的必然结果。但是，由于计划经济遗留的城乡二元结构的影响，在农业转移人口的生活城市化、市民化方面，相关的制度并没有及时跟进，以至于大量的农业转移人口在进入城市以后仍然按照农民对待，并没有充分享受与所在城市市民相同的待遇。尤其在就业、子女教育、住房保障、社会保险、健康保健、城市政治生活的参与等方面，他们仍然被作为农民对待，不能与城市市民一样享受各种机会、待遇和福利。作为城市建设的重要参与者，农业转移人口却不能平等地分享城市发展而带来的利益，这不能不说是一种巨大的社会不公。农民作为社会成员的基本构成同样具有对美好生活的向往，而城乡二元结构体制下形成的制度积淀却成为其实现这一美好愿望的巨大障碍。要使农业转移人口对美好生活的追求能够真正实现，必须彻底破除城乡二元结构下形成的路径依赖，从城乡一体化和实现城乡真正融合的视角出发，通过制度创新，确保农业转移人口不仅有机会参与城市建设，而且可以与城市市民一样，平等分享城市发展的成果。
    破除城乡二元结构下的思维定式和制度惯性要求引入激励性法律制度，来推进农业转移人口的市民化。从制度变迁的历史脉络来看，“城乡二元结构体制是计划经济体制的重要组成部分，并为计划经济体制服务”。[7]传统的工业化建设形成了对农业的挤压和剥夺的路径依赖，造成了城乡居民之间的“社会区隔”，阻滞了劳动力要素的流动，[8]不仅在生产领域而且在生活领域均形成了严重的城乡二元结构。二元结构在生产领域形成的城乡区隔已经因劳动力资源配置的市场化改革而被彻底击破，而在生活领域形成的城乡区隔却并没有彻底的消除，甚至在一些地区，农村转移人口与城市市民的差别待遇不仅没有缩小，还有越来越大的趋势。究其原因可能是多方面的，但是，长期二元结构下形成的思维定式和制度惯性可能是基本的因素。在城乡二元结构的思维下，农业转移人口和城市市民分属不同的社会阶层，他们天生就被打上了不同的身份烙印，各种社会资源的分配均需在进行身份识别的前提下进行。而二元结构下形成的各种制度却固定并强化了这种身份区分前提下的利益分配和资源分享规则，使其获得了某种程度的合法性外观。在长期强制性推行的过程中，它逐步被社会接受，成为一种理所当然的社会存在，以至在人们猛然觉醒而发现其不公正时，要改变这种状态，却会遇到来源于制度惯性而形成的巨大阻力。要消除这种制度惯性形成的阻力，就必须引入更强有力的变革机制。强化农业转移人口市民化激励机制，正是破解这种制度惯性的一剂良药。它通过适当的制度安排，对有利于农业人口市民化的各种行为作出肯定的评价，并对作出市民化生活选择者以明确的利益回报和保障，让人们进行理性选择时能够看到市民化生活带来的巨大利益，通过改变人们的利益预期吸引更多的人作出市民化生活方式的选择。
    总之，农业转移人口市民化是新时代实现农业转移人口美好生活需求的基本举措，是实现社会公正的基本要求，而构建激励性法律制度是推进农业转移人口市民化的有效法律途径。满足农业转移人口的美好生活向往需要以市民化的方式实现，而农业转移人口的市民化则需要通过激励性法律制度来推进。
    二、农民权益：构建农业转移人口市民化法律激励机制的关键
    “农业转移人口”的称谓最早可以追溯到2009年12月召开的中央经济工作会议，此后，“推进农业转移人口市民化”就成为历年部署经济工作的主要任务和积极稳妥推进城镇化的核心任务。[9]2012年中共十八大报告中明确提出城乡发展一体化是解决“三农”问题的根本途径，促进城乡要素平等交换和公共资源均衡配置是形成新型工农、城乡关系的实施路径。2013年中共十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中首次提出走中国特色新型城镇化道路，推进以人为核心的城镇化，完善城镇化健康发展体制机制。2014年《政府工作报告》中着重提出解决“三个1亿人问题”，国务院发布的《国家新型城镇化规划(2014-2020年)》、《关于进一步推进户籍制度改革的意见》(国发〔2014〕25号)则进一步明确了新型城镇化的目标就是要加快消除城乡二元结构的体制机制障碍，推进城乡统一要素市场建设，完善城乡发展一体化体制机制和农业转移人口市民化推进机制。[10]2016年，国务院在《关于深入推进新型城镇化建设的若干意见》(国发〔2016〕8号)中，提出加快实施以促进农民工融入城镇为核心的“一融双新”工程，重点加快城市建设和户籍改革，明确提出建立农业转移人口市民化激励机制；《推动1亿非户籍人口在城市落户方案》(国办发〔2016〕72号)进一步细化了“十三五”期间户籍人口城镇化率和年均转户人口数量指标。[11]2017年十九大报告首次提出实施乡村振兴战略，建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系，加快推进农业农村现代化；以城市群为主体构建大中小城市和小城镇协调发展的城镇格局，加快农业转移人口市民化。从上述政策的字里行间不难发现，政策制定者的终极考量是通过制度供给侧改革来解决城镇化困境，推进城镇化、农业现代化同步发展。尽管农业转移人口市民化政策已经实现了从数量上的从无到有、从少到多，手段上的从工作部署到推进引领，规范方式上从强制推进和规划战略“各行其道”到“相容共生”的转变，但遗憾的是，“以推进、促进、鼓励、保障农业转移人口市民化的法律激励机制建设却仍显滞后。对农民具体权益的保护规定仍过于笼统，
        
    市民化的实现机制仍缺乏可操作性，尚未形成能够全面落实新型城镇化要求和实施农业转移人口市民化的规范体系。农民主观里有顾虑，制度上有障碍，行动中有困难，客观上加剧了农业转移人口市民化的困境。
    事实上，丧失农村利益后又无法享受或难以享受城市利益，这可能是农民在市民化过程中的最大顾虑，也是造成人口和土地城镇化非均衡发展的关键问题。从这个角度来讲，如何让农民自愿放弃既有农村利益，同时使其确信能够平等享有城市居民权利和有机会实现期待利益，是构建农业转移人口市民化激励机制的关键。从农民的“理性经济人”属性来看，农村利益的放弃必须以市民化以后可以享受更多的城市利益作为前提，得不偿失并不符合人的“自利”的本性。正如亚当•斯密在《国富论》中所说的那样：“在这种场合，像在其他场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意要达到的目的……他追求自己的利益，往往比在真正出于本性的情况下更有效地促进社会利益。”[12]由此可知，只有实现农民有关农村利益的确权、市民化以后的城市利益的赋权，以及市民化过程中必要利益损失和补偿的易权，确保市民化过程的期望利益始终大于现有利益，市民化才能为农业转移人口所接受，即农民权益的保障和实现是激励农民主动市民化转换的出发点和归宿点。具言之，一方面在农民退出农村的过程中既有的农村利益丧失得更少，另一方面农民在市民化后可以获得的期望利益和机会利益更多，才能对农村转移人口市民化的实现产生有效的激励。因此，通过追求利益最大化的理性选择，创设和构建一套能够激励农民愿意自主选择转换为市民并且可以安心追求美好生活的机制，才是破解农村人口市民化问题的关键。
    总的来说，农民权益的维护和保障既是法律规范正当性、合理性的源头，也是实现法律激励的可行路径。几十年城乡发展实践和理论研究都表明，有效的制度安排和机制创新是维护农民权益和城乡融合发展的主要动力和源泉。[13]新型城镇化背景下，推进农业转移人口市民化改革，进而满足和实现农民美好生活的重大任务目标，政策先行和局部试点是完全必要的。但是，经过农业转移人口市民化改革的实践检验，命令控制性的法律规制收效甚微，诸多城镇化问题正是农民“用脚投票”的诠释。因此，有必要对传统的制度安排进行深入反思，以便巩固和提升农业转移人口市民化的改革成果，并为进一步的深化城乡区域协调发展提供法律依据。透过现象来看，城乡二元结构的“根基”是一系列包括国家法律、地方性法规、行政规章以及各种政策规定等层次复杂、数量庞大、内容广泛的制度体系。因此，推进农业转移人口市民化实质上是以农民权益为核心的相关制度体系的调整、转变和创新。特别是农业转移人口市民化目标的提出和实现，更需要在科学健全的法律制度支撑和保障的基础上，以农民基于权益的理性选择为关键提高市民化的可接受性，继而发挥法律激励机制在规制优化抉择中的先天优势。[14]当然不容忽视的是，农业转移人口市民化的推进，并非凭空想象的理论设计，而应从新型城镇化和农业现代化的实际需求出发，进行制度创新，并积极寻求配套相容的法律制度实施体系。
    三、激励与制约：构建农业转移人口市民化法律激励机制的范式框架
    如前所述，以利益为诱因建立农业转移人口市民化激励机制是有效推进农业转移人口市民化的关键，而传统的基于城乡二元结构下形成的命令控制型制度体系，却是阻碍农业转移人口市民化的重大制度障碍。这主要表现为三个方面：第一，在农业转移人口转化为城市人口的转出环节要求其无偿放弃已在农村取得的既得利益。例如，各地普遍实行的“以土地换保障”的做法便强制要求进城农民必须放弃其在农村的土地承包经营权，否则，就不能作为城市市民而参保；而有些地方则要求农民以承包经营权和宅基地使用权换取城市户口。现行《农村土地承包法》26条第3款也规定，承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方；承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地；等等。要求农民转化为市民时必须以放弃其农村既得利益为代价，增加了农业人口市民化的个人成本，在农民进行进城与否的决策时，必然会因为这些既得利益的损失而顾虑重重，特别是在其进城能够获得的利益仍不明确或缺乏明确的保障时，这种顾虑会进一步强化。第二，在农业转移人口转入城市的环节要求转入人口承担额外的负担。如，各地普遍盛行的要求农民工子女就学应提供额外的“赞助费”“借读费”等[15]，当农业转移人口预期在城市实现市民化生活需要支付更高的费用时，大量的人必然会因过高代价和不公平的对待而望而却步。第三，农业转移人口不能平等地享受城市市民的公共福利和发展机会。城乡二元结构下形成的城市公共福利政策对农业转移人口与本市市民进行了严格的区分，并在此基础上对城市公共福利资源进行区别化配置，农业转移人口不能平等地分享城市市民所享有的各种公共福利待遇，它们或只能由市民专享，或需要农业转移人口支付额外的代价才能分享。例如，在就业促进和保障方面，城市市民失去工作后，可以进行失业登记，享受就业培训和其他旨在提高其再就业机会的各种服务，而农业转移人口却大多被排除在外。[16]公共服务和社会福利与户籍捆绑分配形成的人口二元化结构，进一步加大了农业转移人口的市民化难度。表现为农民进城却不能落户、建设城市却不能享受城市福利，呈现“钟摆式”和“候鸟型”流动，农民的生活质量没有得到提升，与城镇化改革以人为本的“初心”背道而驰。
    鉴于此，农业转移人口市民化的制度改革必须彻底摒弃城乡二元结构的传统思维，在制度设计上，实现由命令控制型向激励—制约范式的转换。激励—制约范式的基本要求主要体现在两个方面：一方面，在促进农业转移人口市民化方面，加大激励的强度。这首先要求在农村退出、城镇进入和城乡融合三个环节增加农业转移人口市民化的获利预期，构建符合市场规律和“经济人”利己动机的市民化激励法律制度体系，以促进更多的农业转移人口能够在理性判断的基础上自愿选择市民化生活方式；除此以外，对政府推进城乡融合、促进农村转移人口市民化的行为也应当加大激励，鼓励政府消除各种有碍于农业转移人口市民化的障碍，并加大投入，为农业转移人口市民化创造更好的物质条件。另一方面，在强化激励的同时，也要对不利于市民化的行为进行约束。尤其是对地方政府及农村基层组织阻碍农业转移人口市民化的行为，进行有效的制约。
    从目前的情况来看，在农村转移人口市民化法律制度建设方面，一些先行先试的政策尝试和制度成果缺少及时的立法跟进和法律规范，法治供给成为制约改革深入和推进市民化的短板。事实上，调节农业转移人口市民化引发的相关社会关系上，目前依然主要运用的是政策手段。法律规范指引性、预测性功能的缺失，导致了农业转移人口市民化实施的不稳定性，诱发了土地城镇化和人口城镇化的非均衡发展，加剧了社会风险。因此，有必要在新型城镇化的背景下关注城乡人口的差别，在规范土地城镇化的同时要在户籍、土地、财政、社保、住房、就业、教育等诸多方面关注农民向市民身份转换中的权益保障问题，研究市民化最主要的制度需求和要素配置，创设市民化过程中相关利益的赔偿制度和补偿机制，构建出一套能够逐步缓解和消除城乡二元结构引起的农民和市民身份差异的法律制度体系，在确保农民既有权益的基础上促进预期利益增量最大化，同时通过维持、赔偿、补偿、补贴等手段将农民既得利益的减损最小化，提升法律激励效果。要着重考虑获利风险，保障农民在市民化后预期利益的可实现性，在利益博弈中实现农业转移人口市民化的动力变革，使农民不仅完成市民身份的转化，更要实现生活方式的转化。
    作为全面深化城乡结构改革和推进新型城镇化发展的系统工程，完备、科学、有效的农业转移人口市民化的制度体系需要破除不符合以人为本的传统思想观念，克服城乡二元结构的体制机制弊端，在系统完备、科学规范、运行有效的制度体系基础上，通过构建“激励—制约”范式的制度体系，突破以城市户籍为代表的利益固化藩篱，进而探索出一条充分保障和实现农民权益、解决其生活困境、满足其美好生活需要的法律激励机制。
    四、工具选择：农业转移人口市民化激励机制的制度改革与创新
    制度条件的完备并不必然会带来良好的法律激励效果，法律激励工具的选择和应用才是农业转移人口法律激励机制实现的关键环节。尽管我国已经初步形成了由宪法、法律、行政法规、部门规章和地方性法规规章，以及各种政策文件组成的农业转移人口市民化的法律制度体系。[17]但是，实现农业转移人口市民化的法律激励机制并未有效形成，有必要认真思考如何通过制度的变革和创新，在农村退出、城镇进入和居民融合环节增强农业转移人口市民化的法律激励效果。我们认为，以下方面的制度变革和创新尤为必要。
    (一)农村土地制度的改革创新
    土地是农民生活的基本保障，对农业转移人口来说，从农村转入城市，其最为担心者莫过于已有的农村土地利益会因此而丧失。因此，如果农民进城后其存于农村的土地利益不会受到影响或能够以公平的对价获得充分的补偿，就会大大提高农民进城生活的积极性。为建立有利于农业人口市民化的土地利益激励机制，土地制度的改革必须从改变土地收益机制和建立健全农民土地的退出机制入手，重视土地利益分配的“正当性标准和均衡性差异”，更好地保护农民的土地权益。[18]
    在农地征收方面，对农村集体耕地的征收补偿，现行按土地原有用途补偿的法定农地征收补偿标准过低，并且没有体现交易自愿原则，难以被农民接受和服从。在土地征收的实践中，法定的补偿标准并未得到严格的遵守。在政府参与下以土地开发利用者与农村集体经济组织在协商谈判的基础上，达成补偿标准，并以政府名义最终确认并执行的做法已经具有相当的普遍性。为此，应充分肯定土地征收实践中的制度创新，在农地征收补偿标准方面，引入市场调节机制，除公共利益需要征收的土地外，将政府参与下的开发方与被征地农业集体经济组织之间的协商谈判作为土地征收的必要环节，并以协商达成的补偿标准作为最终执行的标准。这一方面可以缓解强制执行法定标准而带来的农民情绪对立，另一方面，也有利于形成土地征收的公平市场价格。对因公共利益需要而实施的强制征收，非公共利益征收协商谈判下形成的市场价格，应当成为确立充分补偿标准的重要参考。2015年国务院发布《关于开展农村承包土地经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》，随着这项改革的推进，农村土地经营权市场和农村住房财产权市场将逐步在各地形成。因此，对农民承包经营权的补偿，应当以承包土地经营权市场价格为基础，以剩余承包期内的经营权预期收益为参照，由土地开发方与承包农户以协商谈判的方式确立。对于农村房屋及宅基地的补偿，也应以农村住房市场的价格为参考，通过政府参与下的双方协商来确立补偿标准。总之，在土地征收补偿方面，应通过制度创新全面引入市场机制，以更好地体现农民意愿，提高征收补偿标准的可接受度。
    在农业转移人口农村土地利益的维护上，应按照“三权分置”改革的要求，进一步强化农业转移人口农村既得土地利益的维护，使农业转移人口不会因为进城生活而丧失农村的土地利益。首先，农业转移人口对农地的承包经营权不应被随意剥夺；其次，农业转移人口的农村土地利益的处置应当遵循自愿原则；再次，农业转移人口的农村土地利益的丧失应当获得公正的补偿。即使在市民化过程中有必要放弃土地财产权利，承包经营权也应当获得补偿和救济。[19]为此，
        
    应对现行法律制度与以上基本要求不符的规定进行改革。其中包括：(1)按照“三权分置”的基本要求，在《农村土地承包法》中对承包权和经营权进行区分，并分别规定。为维持承包关系的稳定，承包权主体的变更以承包方与发包方之间的交易实现为原则，不宜直接以承包权为交易对象允许在承包方与其他承包人之间或其他非承包人之间转让承包权。而对经营权流转，则应根据搞活经营权需要，允许按照市场规律以不同的形式在多元主体之间进行流转和再流转，以实现农村土地资源能够充分利用市场机制实现配置的不断优化。(2)修改《农村土地承包法》26条。删除该条第3款关于“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”的规定；删除第2款中的“小城镇”，使所有迁入城市落户的承包人都享有保留承包经营权或对其进行处分的权利。将第4款改为：承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，发包方应予补偿；承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。因为，现有的规定仅体现了对承包方“对其在承包地上投入”的补偿，并没有体现对承包经营权丧失本身的补偿。(3)修改《农村土地承包法》33条，将承包经营权改为经营权，同时，删除该条第五项规定的本集体经济组织成员的优先权。因为，经营权的集中并不符合三权分置改革的要求，农村土地的规模经营和农业产业化、现代化对土地资源配置的要求完全可以在经营权层面通过搞活经营权而得到充分的满足。而充分发挥经营权市场优化农村土地资源的配置功能，扩大经营权市场主体范围是最基本的要求。在“三权分置”的前提下，经营权流转不涉及承包权的归属变更问题，不会对农村土地基本制度和经营制度产生影响。对于农业转移人口来说，此项制度调整将会更有利于其经营权流转，更有利于通过经营权流转获得更高的回报。
    农民存于农村的既得利益除了土地上的利益外，还有其他利益。这些利益如果是合法的利益，在其转入城市后，都不应被无偿剥夺。其中，农业转移人口对于集体财产的利益应当特别受到重视。近年来，中央推行农村集体资产股份制改革，[20]以进一步明晰集体资产上的产权关系，对于农业转移人口来说，其存于农村集体资产上的权益，在进城生活后，也不应当然丧失。应通过相关法律的修改，明确农业转移人口的权利(无论是否因股份制改革而转化为股权)，并给予相应的法律保护。
    (二)户籍制度的改革创新
    在城镇进入环节中，“改革城乡分治的户籍制度是破除城乡二元社会结构体制的首要条件”。[21]随着城乡经济社会水平逐步拉大，以户籍为载体和依托的城乡之间的公共服务、社会福利也大相径庭，户口的“市场价格”水涨船高，户籍改革的难度不断加大，户籍制度的负外部性成为农民和市民身份产生利益失衡的根本原因。鉴于此，新型城镇化的本质在于城镇的内涵建设。[22]进入城乡一体、和谐发展为基本特征的新型发展阶段，户籍法律制度供给需要改变了以往传统的单一规制模式的局限：一方面，命令控制性法律规制“过硬”容易侵害农民权益，进而产生城乡社会的不接受问题；另一方面，各种软法规范“过软”也可能产生“执行难、裁判难、追责难”等问题。户籍制度改革实践表明，在户籍利益维度上逐步剥除附着在户籍背后的各种权益，降低甚至消除户籍的“含金量”，规定户籍不再是享有各种权益的唯一要件，根本上破解以城乡分治户籍制度为核心的城乡二元结构，才能更好地推进市民化过程中农民权益的实现，进而发挥农业转移人口市民化的最优激励效果。[23]据统计，“2016年城镇常住人口达到79298万人，人口城镇化率为57.35%，比2015年提高1.25个百分点。户籍人口城镇化率为41.2%，比2015年提高1.3个百分点”。[24]不难发现，自然村落大幅度减少，城镇化率大幅提高，户籍法律及配套制度的激励作用成效明显。[25]笔者认为，在户籍法律制度改革“大刀阔斧”打碎传统城乡二元“骨架”结构的前提下，亟待改革配套的法律激励机制来为新型城镇化“造血生肌”，户籍法制化建设和法律激励机制的构建同样迫切和重要：(1)加快整合《国务院关于进一步推进户籍制度改革的意见》、《推动1亿非户籍人口在城市落户方案》等政策性文件，尽快起草和出台统一的《户籍法》;(2)尽快修订居民身份证法、户口登记条例等配套法律法规，重点对户籍利益的剥离予以规范、调整和制约，回归户籍制度人口登记的本初功能；(3)进一步拓宽落户通道，制约和降低传统户籍利益为实质的城镇准入门槛，完善实施配套政策，逐步整合和建立统一的城乡居民基本医疗保险等保障机制，对社会福利和公共服务等为表象的权益进行平等保护、激励和保障，让农业转移人口获得流入地的户籍，享受到本地市民待遇；(4)科学测算和评估各级城市的财政和人口吸纳能力，进而细化大中小城市的落户条件，制定户籍相关制度改革的路线图和时间表；(5)进一步改革不适应农业转移人口落户的居住证制度，构建合理的利益分配机制，逐步实现基本公共服务均等化，有效降低市民化生活的边际成本，保证农民进城后可以安居乐业。
    (三)财政制度的改革创新
    农业转移人口在实现农村退出和城镇进入以后，居民融合环节的关键是解决生存保障的社会化和生存环境的市民化。因此，必须要改善政府的公共服务和社会保障，提高农民享受城市生活方式的便利，彻底打消农民顾虑，促进和保障有意愿的农民能够便利地进入城市落户。其中，财政资金是实现身份转换和居民融合的重要因素。因为，“市场经济条件下，各种要素都是随着资金而流动的，劳动力、技术、各种生产资料都是通过资金流动而实现的”。[26]所以说，农业转移人口市民化是扩大国内需求、提高城镇化质量和促进农村发展的重大举措，但是也面临着“机会成本的丧失、过高的住房成本、社保费用成本承担不足、就业培训和随迁子女义务教育成本在流入地和流出地之间引发分担矛盾以及地方政府缺乏承担市民化成本的财力和动力等诸多转移成本的分担困境。需要通过筹集资金、化解矛盾、增加中央财政转移支付、鼓励地方政府多元筹资和实行政府保障市场供应相结合的住房供给制度等破解对策”。[27]在市场经济体制下，这一困境的解决无法通过命令强制性的法律规范来实现，同时，产业政策等软法规范实施的有效性在很大程度上又需要一系列配套制度的运行和支撑，也无法较好地解决农业转移人口市民化的成本分担问题。形成对比的是，在以经济增长作为地方政府的政绩考核模式下，土地利益对地方财政的成本分担，或许成为地方政府对人口城镇化缺乏热情而偏爱“土地财政”的深层原因。由此看来，“只有在相当程度上确保城市化对于公共服务的成本需求相契合，才能从根本上破解‘放乱收死’的两难”。[28]以“人地钱”挂钩制度为典型例证，一方面，“以制度改革来体现效率，保障稳定，是‘人地钱’挂钩政策能否得以顺利推进、新型城镇化目标能否最终实现的关键”。[29]另一方面，“人地钱”挂钩在激励地方政府积极性方面能发挥良好的促进作用。[30]“通过促进和规范人口、土地和资金等要素流动，通过明确政府、企业和个人的主体责任和义务，助推新型城镇化和城乡统筹发展”。[31]
    我们认为，要形成对农业转移人口市民化的财政法律激励机制，以下几方面的制度改革和创新尤为必要：(1)根据《国务院关于实施支持农业转移人口市民化若干财政政策的通知》的要求，由中央政府统筹改革新型城镇化的资金筹集和供应方式，建立符合中国国情和新型城镇化要求的科学、可持续、可控风险的财政体制，逐步取代土地财政；(2)建立健全与城乡区域协调发展相结合的财政制度体系，服务大中小城市和小城镇协调发展的城镇格局。重点加大转入地城市基本设施建设经费支持，降低农民享受公共服务的经济成本，通过转换生活方式和提高生活水准，保障农民预期利益的实现；(3)与城乡发展相结合，通过“人地钱”挂钩有效降低流入地政府公共财政支出压力，加大各级财政农业转移人口市民化奖励机制，调动和支持资源型地区经济转型发展，解决城乡区域发展和收入分配差距较大的突出问题；(4)逐步推进税收性土地财政、投资基金融资平台、市政债等债权融资以及鼓励民间资本参与等方法，完善新型城镇化背景下的土地财政体制，分步骤、有序推动有能力在城镇稳定就业和生活的农业转移人口实现市民化。
    (四)其他法律制度的改革创新
    农业转移人口市民化的法律激励机制虽然以户籍、土地和财政作为法律激励的主要工具，但是从法律激励机制的内容体系化和过程完整性来看，更为重要的是法律激励机制体系构建的逻辑自洽，因为任何机制的功能都是有边界的，可能还需要建立和完善“农业转移人口就业和劳动权利保护制度、平等的就业制度、劳动薪酬保障制度、城市最低工资制度、城镇化住房配套制度、养老保险和工伤保险等有关保障法律制度体系和综合配套制度改革”。笔者认为，唯有通过多样化的法律激励工具的选择和运用，才有可能实现农业转移人口市民化法律激励的最优效果，实现农业转移人口“进得来，住得下，活得好”的激励目标。[32]
    从利益均衡的角度，在厘清市民化成本分担的相关利益主体责任的基础上进行配套的法律激励机制改革，应主要侧重于以下方面：(1)着力解决农民进城的住房保障是推进新型城镇化的关键，通过对农民进城购房补贴、建设廉价房以及购房特别优惠等具体措施，采取差异性的住房保障政策，破解农民进城后的住房保障中的制度障碍、能力障碍、成本障碍、社会排斥等问题；(2)扩大更多就业岗位的同时，积极推进和扶持鼓励战略新兴产业和劳动密集型产业协同发展，以小城镇建设作为扩大农民就业的发展主线，实现城市市民和农业转移人口在就业促进方面的平等待遇；(3)通过城乡融合的教育管理体制机制改革，提升对农民的教育培训权利，同时深化招生考试制度改革，建立包容性的农民子女的招生考试入学制度，完善城镇化中的教育成本分担机制，取消各种外来人口的入学附加条件和额外经费支出，保障农业转移人口的子女享受与城镇居民子女相同的教育机会和待遇；(4)进一步加大转移人口在核算一般性转移支付和教育转移支付、社会保障和就业转移支付、医疗卫生转移支付中的权重，提高财政资金使用效率，构建多元化融资体系，加强与金融市场协作，引导社会资本参与，逐步建立新型城镇化资金保障的长效机制。
    【注释】 *许明月，西南政法大学经济法学院教授，法学博士；段浩，西南政法大学经济法学院博士生，长治学院法律与经济学系讲师。本文是山西省社科联2017-2018年度重点课题研究项目“山西省农村土地流转中的政府角色及其实现的法制保障”(SSKLZDKT2017122)；长治学院科学研究项目“农地经营权流转的地方立法研究”(ZZ2017007)的阶段性成果。
    [1]2017年中央一号文件《中共中央、国务院关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》指出：“农业的主要矛盾由总量不足转变为结构性矛盾，农产品供求结构失衡、要素配置不合理、资源环境压力大、农民收入持续增长乏力等问题仍很突出。必须顺应新形势新要求，坚持问题导向，调整工作重心，深入推进农业供给侧结构性改革，加快培育农业农村发展新动能，开创农业现代化建设新局面”。
    [2]参见潘家华、魏后凯：《中国城市发展报告——农业转移人口的市民化》，社会科学文献出版社2013年版，第1-2页。
    [3]参见吕炜等：《农业转移人口市民化理论思辨与实践认知》，东北财经大学出版社2016年版，第36页。
    [4]靳文辉：《论公共规制的有效实现——以市场主体行为作为中心的分析》，载《法商研究》2014年第3期，第61页。
     [5]汪习根、滕锐：《论区域发展权法律激励机制的构建》，载《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2011年第2期，第113页。
    [6]制度进入实施阶段后，如果无法与公众的接受性相容，便可能引发人们的不遵从，增加执行成本，消解制度的有效性。参见靳文辉：《税法的社会可接受性论纲》，载《甘肃政法学院学报》2015年第6期，第43页。
    [7]陆学艺、杨佳宏：《破除城乡二元结构体制是解决“三农”问题的根本途径》，载《中国农业大学学报》(社会科学版)2013年第3期，第5页。
    [8]社会区隔理论是布迪厄用唯物论的方法，通过考察不同阶级之间的生活方式，如饮食、服饰，乃至于生活形态等方面，建构出法国社会阶层状况的理论，认为文化是产生社会区隔的最为重要因素。本文认为，户籍制度才是中国农民身份固化的主因，可以通过户籍等法律改革来解决。
    [9]从最初的“盲流”、“打工仔、打工妹”到“进城务工人员”、“农民工”，再到“农业转移人口”，主体人群基本一致，不同的名称，反映了党中央对农民身份的尊重和对未来发展趋势的把握，更是城镇化改革思路清晰的体现。参见孙友然、凌亢、张新岭、白先春：《我国农业转移人口市民化研究综述》，载《西北农林科技大学学报》(社会科学版)2016年第2期，第61页。
    [10]《2014年政府工作报告》中提出：“着重解决好现有三个1亿人问题，促进约1亿人农业转移人口落户城镇，改造约1亿人居住的城镇棚户区和城中村，引导约1亿人在中西部地区就近城镇化”。
    [11]《推动1亿非户籍人口在城市落户方案》(国办发〔2016〕72号)中提出“十三五”期间，城乡区域间户籍迁移壁垒加速破除，配套政策体系进一步健全，户籍人口城镇化率年均提高1个百分点以上，年均转户1300万人以上。到2020年，全国户籍人口城镇化率提高到45%，各地区户籍人口城镇化率与常住人口城镇化率差距比2013年缩小2个百分点以上。
    [12][英]亚当•斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(下卷)，郭大力等译，商务印书馆1974年版，第27页。
    [13]无论对农业转移人口内涵的“过程观”、“结果观”还是“综合观”，都认为制度政策是障碍农业转移人口市民化的首要因素，制度研究是重点，提出改革阻碍农业转移人口市民化的体制、机制和制度的对策，实现路径重点需要推进其法律保障功能。参见孙友然、凌亢、张新岭、白先春：《我国农业转移人口市民化研究综述》，载《西北农林科技大学学报》(社会科学版)2016年第2期，第61页；王兆刚、来守龙：《我国农业转移人口市民化研究综述及展望》，载《中共青岛市委党校青岛行政学院学报》2014年第4期，第76-79页。
    [14]《国家新型城镇化规划(2014-2020年)》提出“2020年常住人口城镇化率达到60%左右，户籍人口城镇化率达到45%左右，户籍人口城镇化率与常住人口城镇化率差距缩小2个百分点左右，努力实现1亿左右农业转移人口和其他常住人口在城镇落户”。
    [15]据国家统计局西安调查队公布的问卷调查显示，近半数农民工随迁子女入学有高额门槛费，平均金额已超万元。参见《西安晚报》2014年10月15日。
    [16]例如，根据2011年发布的《北京市就业失业登记暂行办法》规定(第4条、第20条)，除特殊情况外，均要求就业登记和失业登记者具备本市非农业户籍。根据2016年发布的《湖南省就业失业登记管理试行办法》第4条规定，仅本省城市户籍人员才能办理就业失业登记。
    [17]以“农业转移人口市民化”为标题的法律法规，目前有行政法规1篇《国务院关于实施支持农业转移人口市民化若干财政政策的通知》，部门规章2篇《国家发展改革委办公厅关于印发新型城镇化系列典型经验(农业转移人口市民化案例)的通知》(发改办规划〔2016〕2659号)、《财政部关于印发？中央财政农业转移人口市民化奖励奖金管理办法？的通知》(财预〔2016〕162号)，以及地方性法规规章49篇。此数据来至北大法宝http://www.pkulaw.cn.scnu.vpn358.com/，2017年10月19日访问。
    [18]参见许明月：《农村承包地经营权抵押融资改革的立法跟进》，载《比较法研究》2016年第5期，第1页；许明月：《论社会分配综合法律调整体系的构建——基于综合法律调整视角的思考》，载《现代法学》2012年第6期，第104页。
    [19]对土地承包权退出进行激励和保障是维护退地农民根本权益和实现城乡社会保障一体化的关键。运用粮食补贴和耕地撂荒费的“补赔并举”来抑制耕地撂荒，通过提高经济补偿标准、多元化补偿形式，增加退地农民的激励和保障，引导退地农民在作为“经济人”的利益驱使下自愿做出退地决策。参见高佳：《农业转移人口市民化：土地承包权退出及经济补偿研究》，中国农业出版社2016年版，第178-183页；周龙杰：《论土地承包经营权征收独立补偿的实现》，载《法学杂志》2013年第5期，第54页。
    [20]2016年12月26日，中共中央、国务院发布的《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》明确要求，将农村集体经营性资产以股份或者份额形式量化到本集体成员，作为其参加集体收益分配的基本依据。
    [21]陆学艺、杨佳宏：《破除城乡二元结构体制是解决“三农”问题的根本途径》，载《中国农业大学学报》(社会科学版)2013年第3期，第5页。
    [22]我国自然村落由2000年约360万个大幅减少到2010年约270万个，城镇化率从1978年的17%大幅增加到2015年的56.1%，农村人口从2014年的61866万下降到2015年的60346万。参见周冲、吴玲：《城乡统筹背景下中国经济欠发达地区新型城镇化路径研究》，载《当代世界与社会主义》2014年第1期，第200页。
    [23]截止到2016年9月，30个省区市已经出台户籍制度改革方案，取消农业户口与非农业户口的区分，统一登记为居民户口。参见陈磊、陈佳韵：《户籍改革成果亟须立法修法保护》，载《法制日报》2016年9月22日，第005版。
    [24]国家统计局：《中华人民共和国2016年国民经济和社会发展统计公报》，2017年8月29日。
    [25]参见陈荣卓、刘亚楠：《共建共享：十八大以来农村社区治理机制的优化路径》，载《社会主义研究》2016年第4期，第107页。
    [26]许明月：《农村承包地经营权抵押融资改革的立法跟进》，载《比较法研究》2016年第5期，第1页。
    [27]王晓红、王吉恒：《农业转移人口市民化成本困境及对策分析》，载《农业现代化研究》2015年第5期，第767页。
    [28]参见杨俊锋：《“人地钱”挂钩之后——中国城市化的体制性障碍与出路》，载《学术月刊》2017年第1期，第66页。
    [29]晓叶：《我们如何适应“人地钱”挂钩的城镇化？》，载《中国土地》2016年第3期，第1页。
    [30]“人地钱”挂钩是指根据城市吸纳的农业转移人口，政府给予相应的财政补贴，同时配置该城市相应的土地用地指标，把钱、地和人挂起钩来。参见张占斌、陈磊、陈佳韵：《推进新型城镇化需及时修改土地法律》，载《法制日报》2016年3月18日，第005版。
    [31]余传杰：《农业转移人口市民化：机制完善及制度创新》，载《中州学刊》2014年第3期，第46页。
    [32]参见田园：《政府主导和推进下农业转移人口市民化问题探究》，载《西北农林科技大学学报》(社会科学版)2013年第5期，第21页。
    【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】 2017年 【期号】 6