王嘉贤：“政府信息不存在”的认定与审查

    摘要:  司法实践对“政府信息不存在”一类案件的审查处理存在一定程度的混乱，认定标准和审查规则也缺乏体系性。“信息不存在”并非是纯粹的描述性事实判断，也具有规范属性，解决司法审查的前提是确定“信息不存在”的规范内涵，进而理清司法审查的具体步骤，将审查规则予以层次化。在具体个案中可先回避实质性审查，通过判断行政机关是否依法履行“告知义务”，从形式合法性角度审查被诉行政行为的合法性，后再转为对信息存在状态的实质性判断，通过直接证明的方式予以认定。如此路径存在困难，则借助法律推定的方式转化司法认定的对象，依据层次性的证据证明标准对行政机关“检索义务”的履行程度进行审查，进而推定政府信息的存在状态。
    关键词:  信息不存在；告知义务；确证；推定；检索义务
    司法实践中对“政府信息不存在”的认定是一个较为复杂的过程，其并非仅根据信息的客观物理状态得出结论，信息的法律属性、证明方式、认定时间节点、举证责任的分配等均会对判断结论造成影响。法律意义上“信息不存在”的认定已超越了对案件事实的描述而具有了规范内涵。笔者通过梳理司法实践中所存在的问题及理论争议，试图将“信息不存在”的内涵范围予以规范，并提出相应的判断标准和司法审查的具体步骤，以期解决司法实践中面临的混乱和难题。
    一、“信息不存在”的适用范围
    法学领域中判断某一事物是否存在较为复杂。“信息不存在”的对立面并非是“存在”，而是涵盖了其他不同情形，诸如“无需判断是否存在”“不得判断是否存在”“由其他机关掌握的信息”等。对政府信息不存在的认定已超越了单纯的事实认定而具有一定的规范属性。
    （一）法律规范与司法实践的冲突
    新修订的《政府信息公开条例》（下文简称《条例》）中对“信息不存在”的规定仅有一处，即第36条：对于经检索没有所申请公开信息的，行政机关告知申请人该政府信息不存在。该条款在旧法的基础上明确将“政府信息不存在”与“信息不属于本行政机关公开”两者区分开来，[1]且将“信息不存在”限定为经检索没有所申请公开信息这一范围，然而实践中对“信息不存在”的认定却更复杂也更零散，通过梳理，司法实践中主要存在以下矛盾和疑虑。
    第一，司法实践并未严格依据《条例》的规定进行审判。具体表现为扩大“政府信息”的概念范围，例如将非政府信息认定为政府信息，进而认定为“政府信息不存在”、[2]将不属于本行政机关公开职责范围内的信息认定为“政府信息不存在”、[3]抑或未严格按照法定概念规范表述，导致事实认定存在瑕疵。例如在陈光晃诉尤溪县人民政府等政府信息公开行政复议行政纠纷案中，[4]被告认为原告申请的福建金东矿业股份有限公司与劳动者签订的劳动合同信息因不存在于该机关，因而无法公开。这里“不存在于该机关”的表述是指“不属于本机关公开”的信息还是“政府信息不存在”？[5]类似的概念混用和不规范表述等虽然对申请人的权利诉求没有实质性影响，但从法规范适用的角度考虑，应当加以规范化。
    第二，《条例》对“信息不存在”这一概念缺乏充分的解释和说明。例如《条例》中“加工信息”[6]这一条款仅规定行政机关可据此不予提供，但并未明确具体理由，其究竟属于“信息不存在”还是“不予公开”的情形？[7]同时，实践中判断信息的存在时间节点缺乏统一的认识。“信息不存在”是自始不存在还是查找时不存在？原国务院法制办编写的《中华人民共和国政府信息公开条例读本》（下文简称《信息公开读本》）对此问题作了更为细致的界定，区别了“自始不存在”与“现阶段不存在”两种情形。其认为“政府信息不存在”就是信息自始至终不曾产生，根本谈不上是否应当公开，对此，行政机关应当告知申请人该政府信息本身不存在。[8]根据这一解释，对于未保存或者已经灭失的信息，不应当属于“信息不存在”的范畴。[9]然而实践中多以“查找时不存在”作为判断节点。
    （二）学理争议
    学界对“信息不存在”案件的关注多集中于其证明责任的分配、判断标准等问题，对其适用范围关注较少。周汉华教授作为主要负责人提出的《政府信息公开条例（专家建议稿）》将“信息不存在”与“检索无果”两者区分开来单独设定。[10]即将“信息不存在”认定为客观上从未出现过的信息，不需要通过查找即可确定，“应当存在而无法找到”的信息，则不属于“信息不存在”的范畴。此观点获得了很多学者的支持，但对其法律效果的理解存在一定分歧。有学者认为对于行政机关没有尽到法定保存义务而丢失的情形，应当依法判决确认违法。[11]另有人认为在现有法律规范未予修订的情况下，行政机关明确表示政府信息“未保存或者已经灭失”，答复申请人“政府信息不存在”的，不宜判决行政行为法律适用错误。[12]
    另外，有学者指出“信息不存在”指政府信息在时间上、空间上都不曾产生过，其前提是该行政机关具备制作或获取该政府信息的可能性，区别于“不属于本机关职责权限范围”的情形。[13]但也有学者持否定立场，其从证明对象的角度出发，认为只要行政机关能够证明其没有相应制作、获取和保存信息的义务，则信息不存在的事实也当然被确证。[14]当然该学者主要从事实层面予以认定，并未承认事实上的“不存在”等于规范意义上的“不存在”。
    （三）对“信息不存在”规范内涵的再认识
    基于上述的分析可以探知，目前“信息不存在”的适用范围还不统一，理论和实务对“信息不存在”的认识存在较大出入。笔者认为“信息不存在”应当限定于以下范围，即在申请人申请公开时，该政府信息属于行政机关公开职责范围内，且客观上不存在。其包含以下要件：
    1.信息非依法不可公开或不予确认
    笔者认为，对于依法不得公开的信息，在逻辑上应当以“不得公开”作为理由回复申请人，而不得以“不存在”为由，以免使申请人对该信息的性质有误解。
    同时，对于不应当予以确认是否存在的信息，即使其客观上的确不存在，也应排除于“信息不存在”的范畴。之所以有此限定，是因为目前《条例》未对“不予确认的信息”规定回复方式。有学者建议对于这类“不得确认的信息”以“检索未果”为由按“信息不存在”的方式答复申请人，为特殊信息的保护预留一定的制度空间。[15]对此，日本规定对于某些保密性质的政府信息，若行政机关回复“政府信息不存在”或“存在但不应当公开”本身就能够使得信息的内容得到证实，那么可以通过回复“信息未搜寻到”以避免信息的泄露。[16]美国也有类似规定，赋予行政机关在保密决定时的自由裁量权，行政机关可以既不肯定也不否定该信息的有无。[17]周汉华教授提出通过“不明确回答”的方式对此类信息予以解决。[18]对此，笔者认为为保证制度的纯粹性，不应当将“不予确认的信息”纳入“信息不存在”体系中。
    2.行政机关具备公开职责为前提
    对于客观存在但依法非由该行政机关公开的政府信息，应当告知申请人正确的申请机关，不得以“信息不存在”为由拒绝。许多法规范对此也有界定，例如《上海市政府信息公开规定》（2010）、《国家邮政局政府信息公开工作办法》（2014）、《银川市人民政府办公厅关于进一步规范政府信息依申请公开工作的通知》（2016）、《大连市关于政府信息依申请公开的规定》（2018）等均认定告知申请人信息不存在的前提是申请公开的政府信息属于该机关职责权限范围，但本机关未制作、获取或保存。
    3.以申请时为信息存在状态判断时间节点
    笔者认为判断信息是否存在的时间节点应当以申请人申请时为准，而非信息“存在”之时。对于曾客观存在、后又灭失或无法找到的政府信息，也应当纳入“信息不存在”的范畴。
    《公开条例读本》虽明确指出“信息不存在”针对的是客观从未存在过的信息，但这种理解应当与当时的立法背景相结合。对“不存在”进行限定性解释（即政府信息自始至终不存在，且不应当存在）的前提是行政机关依法制作或获取、完好记录并保存相关信息，并且已建立完善的政府信息检索机制。而实践中很多行政机关所面临的困境是信息虽然存在，但因客观原因无法找到，如果严格遵循《公开条例读本》的解释，这类案件就无法纳入现有的法律规范体系中予以评价。[19]对此，在要求行政机关加快完善相应保管、检索制度的同时，应当有所妥协，借鉴司法实践的做法，将该情况纳入“信息不存在”的范畴，以避免法律空白对司法实践造成的无措。[20]
    二、司法审查规则的选择与适用
    行政机关具有公开信息的义务，且该政府信息确实存在，为了满足相对人的知情权，应当禁止行政机关以“信息不存在”作为回复理由逃避公开义务[21]，相应的，行政机关作出的不公开回复也应当被司法机关认定为违法。然而基于待证命题（信息不存在）的特殊性，法院难以通过直接证据认定该信息存在，行政行为较为容易获得合法性评价，因而行政机关非常乐于以其作为托词予以回复[22]。此类问题也是法院在审理“政府信息不存在”案件所面临的最大难题[23]。因此，建立切实可行的司法审查路径和规则有助于法院在判断政府信息是否存在时掌握主动权。
    （一）现有的审查规则
    上述分析意在限定“信息不存在”的适用范围，可称之为“信息不存在”的外部界限。在上述限定范围内，司法机关还需进一步根据个案的不同情况进行具体化认定，这就涉及到司法认定的具体规则。学者对“政府信息不存在”的认定标准也有一定研究，例如有学者从整体出发，指出法院应当结合法律对执法过程（过程分析）和职责要求的具体规定（职责分析），去审查、判断行政机关是否应当具有该信息，且职责分析和过程分析有着递进关系，后者更为重要[24]。还有学者以列举的方式从逻辑上分析归纳了“信息不存在”的若干情形，这些认定标准相较于实务经验的零散化和法规范的高度抽象化，逻辑上更加系统周延。总体而言主要有以下两种解决思路：
    1.程序性审查
    有学者认为直接证明待证事实难度过大，应当通过审查被告对公开义务的履行程度来间接判定政府信息是否存在。这就包含三个子程序的证明：①证明原告已履行告知义务。行政机关提供证据证明其向原告作出“告知行为”；②证明被告已履行合理搜寻义务。这要求行政机关提供证据证明其已作出合理查询的行为；③证明被告已履行说明理由义务。此要求行政机关说明政府信息不存在的理由，以便法院形成自由心证，排除合理怀疑。[25]
    这种观点目前较为接近司法实务，但也有学者提出质疑，认为这种操作方式较为倚重对程序性义务的审查，可能会偏离对“信息是否存在”这一实体问题的判断，
        
    无论是告知义务还是说明理由义务的审查，法院能够确定的仅是信息搜寻、答复程序的合法性，而信息是否真实存在，则是一种推理性的审查方法。[26]
    2.类型化实质认定标准
    这一思路将“信息不存在”的审查标准进一步细化，通过类型化区分不同情况，在案件的“事实认定”环节就已经涉及到对被诉行政行为合法性的判断。
    有法官撰文指出应当针对政府信息不存在的具体原因分别举证。[27]具体总结为以下五种情形：一是若申请的信息不属于被告职权范围，应当将“信息不存在”的证明问题转化为证明被告没有相应职责；二是若行政机关具有相应职责，但没有履行法定职责导致未形成、获取、或者虽曾获取但已经退还未曾保留的，行政机关应当提供证据说明其没有履行法定职责导致未形成或获取相关信息的事实；三是对于没有发生引起行政机关制作、获取信息的原因事实的情形，应当将证明对象转化为证明原因事实不存在，即被告负责证明不存在制作、获取政府信息的原因事实；[28]四是因行政机关的疏漏而丢失或毁损，行政机关应当提供证据证明该信息已经不存在；五是政府信息因为移交档案馆而不存在时，行政机关应当提供证据证明事实上并未继续保存该信息。[29]
    （二）司法审查规则的层次性调整
    对于“信息不存在”这一类消极事实，从正面进行实质性判断是存在一定难度的。如果我们的思维完全陷入对事实判断的漩涡中而忽视了司法审判的根本目的在于解决纠纷，那么可能造成司法机关对此类案件的审查因过于复杂而无解。
    笔者认为为了实现裁判的简便性，可先回避实质性判断，从形式角度出发判定行政机关是否依法履行“告知说明”这一程序义务，当行政程序合法或只是轻微违法时，司法再转为审查行政行为的实质合法性，判断行政机关作出的“信息不存在”认定是否客观。同时应当认识到，“信息不存在”的特性和证明方式的局限性决定了在某些情况下试图依据证据确证信息的存在状态是不现实的，因而需要借助法律推定，在司法机关无法通过证据确证信息状态时，转而通过判断行政机关是否依法履行“检索义务”，从法律意义上确定信息的存在状态，进而赋予其合法性评价、解决案件纠纷。
    三、形式审查：告知义务的履行
    从形式合法性角度出发，一个以“信息不存在”作为理由拒绝公开政府信息的行政决定，在其他基础性程序合法的前提下，必须依法履行告知义务才可能获得合法性评价。那么告知义务的合法性审查标准是什么呢？笔者认为应当从以下几点予以考量：
    （一）告知行为的完整性
    “告知”作为行政行为的一个环节，首先应当对外作出。对于应当告知而未作出告知行为的行政行为，理应认定其程序违法。
    其次，应当告知“信息不存在”的具体原因。如果单从法规范[30]的表述分析，行政机关只需要告知“信息不存在”这一事实即完成了告知义务。然而基于正当程序原则的要求，行政机关作出行政决定时也应当履行必要的说明义务。即需要在告知“信息不存在”的基础上进一步告知申请人信息不存在的原因，如事实原因未发生、信息毁损灭失，或未检索到等。司法实践中审查行政机关的告知义务内在包含说明理由。[31]例如在张小新与北京市人力资源和社会保障局信息公开案中，[32]法院认为对于张小新申请公开的信息，市人社局经查发现其不存在，在被诉告知书中予以告知并说明理由（经查询，系统内不存在相应信息），已经履行了法定告知及说明理由义务，故市人社局所作被诉告知书并无不当。
    有学者认为法规范之所以未将“说明理由”纳入，源于立法者在立法之初并未预见到，或者立法者认为信息不存在难以说明理由而有意为之。[33]国外有法律就此问题也有规定，即如果公共机构不持有该记录或经过合理的努力仍不能找到所申请的记录，应当书面告知这一事实并说明寻找该记录所采取的步骤。[34]
    （二）告知理由的准确性
    准确性要求理由是唯一的，不得以多种理由混同答复或交替适用。例如在王福珍诉天津市滨海新区人民政府等复议决定案中，被告交替适用“不属于本行政机关公开”和“政府信息不存在”两个不同的答复理由，应属未尽合法告知义务。同时，理由形式上必须是正确的，在此审查环节法院不需要判断信息的实际存在状态，只需审查行政机关是否是在“信息不存在”的法定范围内作出的认定，若超过法定范围，则具有形式违法性。当然，告知理由也应按照法律的规定进行规范化表述，不得含糊、模棱两可。[36]
    （三）告知义务的法律效果
    对于完全未作出告知行为的行政行为（通常表现为不作为形态），应当判决被诉行政行为违法。对于未完全履行告知义务，具体表现为未履行说明理由或不适当履行说明理由的行政行为，法院应当作出何种判决呢？说明理由的效力二分说或可为司法判决提供思路。说明理由的法定义务按照不同的情况分为强制性和指导性两种。强制性效力要求当行政机关作出的行政行为没有提供充分的理由说明时，决定无效，且会被撤销。该主张认为提供令人满意的理由是具有决定性重要意义的义务。而对于指导性效力，没有正确说明理由并不会导致一项行政决定被认定无效。[37]
    笔者认为，按照我国的现实情况，如果将说明理由定性为强制性效力，即对于未说明或未完全说明理由的行政行为，一律认定其违法并撤销，未免太过严苛。实践中行政机关在作出“信息不存在”的决定时，很少详细说明信息不存在的具体原因，如果在现阶段将说明理由义务认定为强制性，实质上并未真正解决行政相对人的权利诉求，即使被诉行政行为被确认违法并撤销，也难保行政机关不会通过补充理由再次作出“信息不存在”的行政决定，而法院则面临着再次对信息存在状态进行实质审查这一任务，反而费时费力，也徒增行政相对人的诉讼成本。同时，笔者认为说明理由错误也适用此逻辑，即撤销理由错误的被诉行政行为本身是无助于原告诉讼目的的实现，法院在审查行政机关的告知行为时，应当将此种“违法性”与案件其他情形相结合进行判断。
    四、直接认定：确证信息的存在状态
    对信息存在状态的判断结果无外乎三种：确定存在、确定不存在和存疑，司法审判的终局性决定了法院不得以待证事实存疑作为判决结果，其必须给予原告一个确定的“说法”。因而对此案件，法院的判决结果只有两类：一是确证该政府信息存在状态，二是通过推定的方式认定信息存在状态。
    （一）确证的可能性——消极事实的可证性
    “信息不存在”是消极事实，且为否认某事实的形态或存在的消极事实。[38]这种消极事实的证明具有一定的难度，从逻辑上讲，积极事实是唯一的，而消极事实却具有无限多样性。[39]
    在很多情况下行政机关无法穷尽所有手段和方式证明该信息客观上不存在，即使行政机关通过一种方式证明信息不存在，也不能因此说明信息本身就是不存在的。同时，即使原告能够提供线索以说明政府信息应当存在，这种证明也是不充分的。待证“存在”的信息本身是由被告所保存的，原告本就因为无法获得信息才申请信息公开，因而通过原告举证证明的司法认定路径是较难达到预期效果的，[40]这也是司法认定的难点所在。
    然而虽然消极事实很难通过正面去证明，但结合其与积极事实之间的辩证关系，其可以通过积极事实的证明而被证伪。[41]即政府信息不存在是无法通过行政机关的证明而被认定的，但是司法机关可以通过原被告提供的证据和证明过程综合判断出被申请政府信息存在，从而否定“信息不存在”的主张。同时，在一些特殊案件中，司法机关的确有理由排除其他可能性，认定信息的存在状态，例如行政机关可通过证明案件原因事实不存在从而直接证明其并未获得或制作相关信息，信息自始不存在。因此，司法在一定情况下可以确证“信息不存在”的真伪。
    （二）确证信息存在状态的典型情形
    理论上讲，确证信息存在状态有以下几种情形：
    1.原因事实未发生
    原因事实未发生，行政机关因此没有制作或获取相关信息，信息不存在。[42]在这种情况下，应当判决驳回原告诉讼请求。当然，认定原因事实不存在本身也需要通过证据加以证明，法院对此类消极事实的证明应当在综合原被告提交的证据和举证质证过程形成自由心证加以判断。[43]
    2.信息未制作、获取、记录或保存
    政府信息应当存在，但因行政机关的失职导致其未制作、获取、记录或保存，信息客观上不存在的，对此也应当确证政府信息不存在。[44]当然，行政机关在有相应制作、获取、记录和保存信息义务的前提下未履行相应义务，应当依法承担法律后果，但这种法律后果的承担不影响司法机关对政府信息本身是否存在的认定。即“信息不存在”只是法律事实的认定，不等于行政行为合法。
    3.信息毁损、灭失
    对于曾存在过的政府信息，因行政机关的原因致使信息本身毁损、灭失，可确证“信息不存在”。[45]至于行政机关的违法行为，司法实践的做法是或先驳回原告诉讼请求，并对行政机关提出加强档案管理的要求，或释明原告可另案提起诉讼，追究被告相应失职行为。
    当然，这种认定一定程度上是盖然性的判断，需要结合具体个案中特定情境及原因背景等予以把握。例如在李毓锦诉北流市人民政府信息公开案中[46]，法院认为原告申请的信息为1966年北流县落实私房社会主义改造政策而组织的私房改造的档案信息，被告北流县人民政府具有履行原告李毓锦要求公开相关信息的法定职责，然而由于当时档案管理和移交方面存在不规范，查找不到该信息的可能性很大，因而判决驳回原告诉讼请求。
    4.有证据证明信息确实存在或被找到
    原告申请公开信息的前提是其未获得被申请信息，但实践中可能存在一种情形，即原告提交信息公开申请后，通过其他渠道已经获取了相关信息，确定申请的政府信息存在，那么行政机关答复信息不存在就显然违法。同时从理论上讲，法院也可通过主动行使调查取证权获取到申请信息，进而直接证明信息存在。[47]该权力的法律依据可参见《行政诉讼法》规定的调查取证权，[48]《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》也有相关规定，其弥补原告证明能力的不足，平衡双方的诉讼能力。然而笔者检索了北大法宝中关于认定“信息不存在”的案件，
        
    还未发现一例法院行使调查取证权的案件，因而实践中法院能否、愿否积极主动的行使调查取证权以查明案件事实还存在疑问。
    五、推定信息的存在状态
    （一）推定的适法性
    很多情况下现有的证据客观上无法使法院完全确证信息的存在状态，如果一直关注于确证，那么可能会使司法审查程序流于对客观事实的无穷探究，反而拖延了诉讼进程。为平衡司法审查的公正性和时效性，应当允许司法机关采取推定的方式在合理期限内确定案件事实，作出裁判结果。这种推定方式可能会导致在个别案件中法院认定的法律事实与客观事实相左，但从价值上考虑，这种证据证明规则是一种建立在科学合理性基础上的特殊的实事求是，[49]其具有适法性。
    首先，要求司法机关去查证待证事实与客观事实完全契合是违背客观规律的。认定事实的法律手段永远是以绝对真理为追求目标，但在特定阶段在个案中对法律事实的认定均具有相对性。[50]
    其次，法院在认定事实的过程中享有一定的裁量空间，即具有要件裁量权。以现有证据为依据，对认识对象（政府信息是否存在）进行识别和分析，并最终类型化，强调以证据为依据只是要求司法认定所依据的材料应当客观。[51]推定方式的合理性与否，更多是法官在综合考虑多种因素以后的主观性认知，体现的是法律真实。[52]即使证明行政机关未尽到法定检索义务，也无法得出信息确定存在的结论，然而这种不确定的判断本身具有法律意义，其证明行政行为作出的依据是存疑的，从解决纠纷的角度考虑，司法机关已经可以据此作出裁判。
    最后，从法规范角度分析，《政府信息公开条例》为“推定”提供了法律依据，其规定经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在。该规定不仅是行政机关的行为规则，也是司法机关据以得出结论的裁判规则。
    （二）“检索行为”的合法性审查标准
    从理论上讲如果能够通过证据证明行政机关主观上是故意不公开或怠于公开政府信息，那么司法机关可以据此推定政府信息存在。然而原告很难取得充分的证据证明行政机关的主观状态，实践中几乎没有据此认定政府信息存在的情形。
    从司法实践看，推定更多从“检索”这一环节入手，其逻辑关系为：“行政机关尽到法定检索义务”=“信息不存在”，司法认定的对象在此阶段从确证“信息不存在”转为审查行政机关是否尽到法定的检索义务。有学者指出应当从以下几个方面予以审查：（1）检索范围的全面性；（2）检索时间的准确性；（3）检索方法的妥当性；[53]（4）检索人员的工作态度是否认真。[54]
    实践中，对于被告未举证证明[55]其作出过检索行为的简单案件，司法机关可直接推定“信息存在”。[56]对较为复杂的案件，推定过程相对复杂。有些法院事实上按照“充分”的审查标准判断行政机关的检索义务。例如在张良不服上海市规划和国土资源管理局政府信息公开决定案中，[57]法院认为行政机关仅以原告的描述为关键词进行检索，进而简单答复政府信息不存在，属于未尽到检索义务，不得认定“政府信息不存在”。在最高法院指导案例101号罗元昌诉重庆市彭水苗族土家族自治县地方海事处政府信息公开案中，法院确定了“充分、合理”的审查标准，即若被告无法举证证明已尽到充分合理的查找、检索义务，人民法院不予支持被告有关政府信息不存在的主张。[58]在马某诉北京市延庆区人民政府、北京市人民政府政府信息公开案中[59]，法院确定了一个更加严格的标准——“全面、谨慎”，即当原告提出初步证据证明信息存在时，被告必须提供证据证明已尽到全面、谨慎的查找、检索义务，否则法院不予支持被告主张。
    笔者认为“检索行为”的合法性审查标准可在参照司法机关审判经验的基础上，采取层次化的标准分步骤、分情况进行确定。首先在最低层面上要求被告必须提供证据证明其作出过“检索行为”；其次，要求被告提供的证据达到相应的证明标准，即证明其检索行为已达到“充分、合理”的程度，这其中包括检索内容充分，检索方法、检索时间合理。最后，在特殊情况下，若原告提供初步证据证明“信息存在”，则升格审查标准，被告不仅应当证明其检索行为充分、合理，还应当提供证据，合理化解释原告的主张或初步证据中存在的疑点，排除一切合理怀疑，至此才能认定行政机关尽到法定检索义务，推定“信息不存在”。
    结语
    “信息不存在”的认定与审查从性质上讲仍然属于法律事实认定环节，对作出“信息不存在”答复的行政行为赋予何种法律效力，则需要进一步分析。“信息不存在”的认定只是被诉行政行为合法的必要条件，并非是违法行政行为的免责条款。本文主要通过规范“政府信息不存在”的适用范围以及搭建司法认定的具体步骤和标准，以期为司法机关审理此类案件提供较为具体的认定路径，同时也期望通过明确和细化司法机关的审查标准，促使行政机关从其诉讼义务中获得警惕与启发，规范行政行为，减少行政机关利用该制度逃避履行公开义务的可能性。
    注释:
    [1]《政府信息公开条例》( 2007) 第 21 条: 不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式; 《政府信息公开条例》( 2019) 第 36 条: ( 四) 经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在; ( 五) 所申请公开信息不属于本行政机关负责公开的，告知申请人并说明理由; 能够确定负责公开该政府信息的行政机关的，告知申请人该行政机关的名称、联系方式。
    [2]例如在陈朝基诉厦门市人民政府政府信息公开行政纠纷案 ( 福建省厦门市中级人民法院 ［2015］ 厦行初字第 31 号行政判决书) 中，行政机关认为原告申请的信息属于厦门市人大常委会的公开职责范畴，不属于行政机关职责，因而不属于政府信息公开范畴。
    [3]例如在刘开珍诉重庆市渝北区人民政府政府信息公开案 ( 中华人民共和国最高人民法院 ［2017］ 最高法行申字第 217 号行政裁定书) 中，被告行政机关认为原告所申请的信息不属于被告 “制作和保管，故该政府信息不存在。”再审法院认为被告在 “法定期限内作出的 《答复》，告知刘开珍其申请的政府信息不属于渝北区政府制作和保管，并无不当”。
    [4]参见陈光晃诉尤溪县人民政府等政府信息公开行政复议行政纠纷案 ( 福建省建宁县人民法院 ［2015］ 建行初字第 15 号行政判决书) 。
    [5]在此案件中被告尤溪县人社局既不是该劳动合同的保存机关，也不是制作机关，因而这里的 “不存在于该机关”应当理解为
    [6]“不属于本机关公开职责”范围的情形，法院也对此进行了释明。 《政府信息公开条例》第 38 条: 行政机关向申请人提供的信息，应当是已制作或者获取的政府信息，除能够将不应当公开或者不属于政府信息的内容与应当公开的内容作区分处理的，其余需要行政机关对现有政府信息进行加工、分析的，行政机关可以不予提供。
    [7]申请的信息本身应当是现实存在的，只是还未 “加工” 成形，如果将其归类于 “不予公开” 的 范畴，那么与《条 例》所规定的三种不予公开的类型有出入 ( 《条例》 第 14 条、15 条、16 条) ，若归于 “信息不存在”，那么与立法的文义表述存在一定冲突。
    [8]曹康泰 主编: 《中华人民共和国政府信息公开条例读本》，人民出版社 2009 年版，第 110 页。
    [9]潘璇: 《探析 “政府信息不存在”案件的司法审查标准》，载 《法制日报》2013 年 8 月 28 日第 12 版。
    [10]周汉华 主编: 《政府信息公开条例专家建议稿———草案·说明·理由·立法例》，中国法制出版社 2003 年版，第 87 页。具体规定为: 第 13 条 有下列情形的，政府机关应自登记之日起 10 日内书面告知申请人: …… ( 三) 申请的信息不存在; ( 四) 政府机关已采取所有必要的措施，但仍无法查找到申请的政府信息; ……。
    [11]潘璇: 《探析 “政府信息不存在”案件的司法审查标准》，载 《法制日报》2013 年 8 月 28 日第 12 版。
    [12]殷勇: 《“政府信息不存在”情形下的司法审查》，载 《法学》2012 年第 1 期。
    [13]樊长春 主编: 《政府信息公开纠纷诉讼指引与实务解答》，法律出版社 2017 年版，第 95 页。
    [14]林鸿潮、许莲丽: 《论政府信息公开诉讼中的证明责任》，载 《证据科学》2009 年第 1 期。
    [15]郑涛: 《政府信息不存在诉讼之证明责任分配探析》，载 《清华法学》2016 年第 6 期。［日］ 盐野宏: 《行政法总论》，杨建顺 译，北京大学出版社 2008 年版，第 226－227 页。
    [16]杨建生: 《美国政府信息公开司法审查研究》，法律出版社 2014 年版，第 22－23 页
    [17]参见周汉华教授主持提出的 《政府信息公开条例》( 专家建议稿) 第 13 条 ［书面告知决定］ 第 5 项: 有本条例第 22 条规定的情形，不确认申请的信息是否存在; 第 22 条 ［信息公开条例的排除］ 对于不予公开的政府信息，如果回答其存在便会导致该信息被公开的后果的，政府机关可以不明确回答该政府信息是否存在。
    [18]殷勇: 《“政府信息不存在”情形下的司法审查》，载 《法学》2012 年第 1 期。
    [19]例如高文香诉天津市滨海新区规划和国土资源管理局政府信息公开案 ( 天津市滨海新区人民法院 ［2014］ 滨行初字第 121 号行政判决书) 。
    [20]有学者指出，行政机关除了确证 “信息不存在”外，主要在以下情况容易以 “信息不存在”为借口，逃避公开职责: 一是政府信息确实存在，但由于档案管理混乱，难以找到 ( 各国行政机关均在一定程度面临因档案管理混乱而难以找到信息这类实践困境。
    [21]有学者指出，在很多国家，获取信息的最大障碍是不良的记录保存状态。官员通常并不知道他们掌握何种信息，甚至即使知道掌握的是何种信息，也不能找到要寻找的档案保存在何处，因而需要对官方文档进行优化管理。参见 ［加］ 托比·曼德尔: 《信息自由: 多国法律比较》，龚文庠 译，社会科学文献出版社 2011 年版，第 46 页; 二是没有恪尽认真寻找的义务; 三是不愿公开，以 “不存在”作为的托词。参见李广宇: 《政府信息公开司法解释读本》，法律出版社 2011 年版，第 365 页。
    [22]李广宇: 《政府信息公开司法解释读本》，法律出版社 2011 年版，第 365 页。
    [23]笔者查询了北京、上海、广州、深圳四地 2019 年政府信息公开年度报告，
        
    北京市申请办结数为 33821 件，其中 “不予公开” 1877 件，“本机关不掌握相关政府信息”11592 件，“没有现成信息需要另行制作”578 件。上海市共受理政府信息公开申请 31195 件，其中 “不予公开”1238 件，“本机关不掌握相关政府信息”8100 件，“没有现成信息需要另行制作”986 件。广州共答复政府信息公开申请 16475 件，其中 “不予公开”1670 件，“本机关不掌握相关政府信息”4114 件，“没有现成信息需要另行制作”514 件。深圳共答复政府信息公开申请 3781 件，其中 “不予公开”213 件，“本机关不掌握相关政府信息”857 件， “没有现成信息需要另行制作”100 件。值得注意的是，四地 2019 年政府信息公开年度报告相较于往年，表述更统一，但是均取消了 “信息不存在”的表述。在 2018 年年度报告的统计中，四地的 “信息不存在”这一答复理由数量均远超于 “不同意公开”。
    [24]余凌云: 《行政法讲义》，清华大学出版社 2019 年第 3 版，第 399－400 页。
    [25]周勇: 《“政府信息不存在”案件中证明困境的解决路径探析》，载 《行政法学研究》2010 年第 3 期。
    [26]郑涛: 《政府信息不存在诉讼之证明责任分配探析》，载 《清华法学》2016 年第 6 期。
    [27]任志中、蒋涛: 《“政府信息不存在”案件司法审查若干问题的探讨———以信息不对称为视角》，载 《法律适用》2013 年第 4 期。
    [28]例如在徐雪明与苏州市国土资源局不履行政府信息公开法定职责上诉案 ( 苏州市姑苏区人民法院 ［2014］ 姑苏行初字第 0067号行政判决书) 中，法院认为从本案查明事实看，上诉人徐雪明未签署或见过 《征地调查结果确认表》，且根据上述文件的公布时间和涉案土地征地报批时间，并结合上诉人的陈述，可以认定上诉人申请公开的 《征地调查结果确认表》不存在。
    [29]这一事实的认定还需要结合 《档案法》的相关规定和该特定政府信息的性质予以判定，并非移交给档案馆就推定该信息不存在 ( 特定的行政机关管理范围内) 。
    [30]《政府信息公开条例》第 36 条: 对政府信息公开申请，行政机关根据下列情况分别作出答复: …… ( 四) 经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在; ……。此为行政机关履行告知义务的法定根据。
    [31]当然，司法实践中有法院认为说明理由不应当纳入告知义务的合法性评价中。例如在徐立新与武汉市江汉区人民政府等复议上诉案 ( 湖北省高级人民法院 ［2017］ 鄂行终字第 753 号行政判决书) 中，法院认为按照 《政府信息公开条例》第 21 条第 ( 3) 项的规定，被告江汉区政府只需依法告知原告其申请的政府信息不存在即可。故原告徐立新主张被告江汉区政府的答复没有援引法律依据(说明不存在的具体理由) ，属于法律解释错误，不予支持。
    [32]张小新与北京市人力资源和社会保障局信息公开案 ( 北京市第二中级人民法院 ［2017］ 京 02 行终字第 1270 号行政判决书) 。
    [33]陈歆孜: 《政府信息不存在的举证和说明———个案价值衡量的视角》，浙江大学 2012 年硕士学位论文，第 30 页。
    [34]［加］ 托比·曼德尔: 《信息自由: 多国法律比较》，龚文庠 译，社会科学文献出版社 2011 年版，第 153 页。
    [35]王福珍诉天津市滨海新区人民政府信息公开案 ( 中华人民共和国最高人民法院 ［2016］ 最高法行申字第 1842 号行政裁定书) 。
    [36]［英］ 威廉·韦德、［英］ 克里斯托弗·福赛: 《行政法》，骆梅英 等译，中国人民大学出版社 2018 年版，第 172－173 页。
    [37]实践中也有法院采取这一立场，例如沈××与杭州市××人民政府不履行政府信息公开法定职责上诉案 ( 浙江省高级人民法院［2010］ 浙行终字第 43 号行政判决书) ，法院认为被告未告知具体原因存在不当，但并未直接作出撤销判决，而是继续通过实质性审查确认了 “信息不存在”的事实，并指出，因原告在诉讼过程中已经知道其申请公开的信息不存在，判决撤销重作已无实际意义，故驳回原告诉讼请求。
    [38]胡东海: 《“谁主张谁举证”规则的历史变迁与现代运用》，载 《法学研究》2017 年第 3 期。在此文中，作者认为对于民事诉讼而言，消极事实被分为三类: ( 1) 属性上的消极事实，如否认某人或物的法律或物理性质，当事人提出这种消极事实，等同于他提出了主张，就应当就其主张举证。( 2) 法律上的消极事实，是指否定某行为的合法性的消极事实，这等同于当事人提出 “该行为不具有合法性或该行为违法”的主张，应当就其主张举证。( 3) 事实上的消极事实。指否定某事实的形态或存在的消极事实，对此当事人无需承担证明责任。
    [39]李秀芬: 《从诉讼证明的角度看消极事实的特征》，载 《法学论坛》2006 年第 4 期。
    [40]按照民事诉讼法的理论，对消极事实的证明，通常由对方即主张相应积极事实的一方承担举证责任，以平衡双方的举证能力。但从此类案件证明对象的特殊性和现实性考虑，无法照搬民诉的理论由原告负举证责任。
    [41]李秀芬: 《从诉讼证明的角度看消极事实的特征》，载 《法学论坛》2006 年第 4 期。
    [42]参见陈歆孜: 《信息不存在诉讼的说明———个案价值衡量的视角》，浙江大学 2012 年硕士学位论文，第 27 页。相关典型案例如黄志宏与上海市工商行政管理局政府信息公开答复行政行为纠纷上诉案 ( 上海市第一中级人民法院 ［2010］ 沪一中行终字第 4 号行政判决书) ; 周福英诉大同市人民政府信息公开案 ( 中华人民共和国最高人民法院 ［2017］ 最高法行申字第 8051 号行政裁定书) ; 康伟丽诉天津市河北区人民政府政府信息公开案 ( 中华人民共和国最高人民法院 ［2017］ 最高法行申字第 3665 号行政裁定书) 。
    [43]例如张忠志与阜阳市国土资源局颍泉分局等因不履行法定职责上诉案 ( 安徽省阜阳市中级人民法院 ［2017］ 皖 12 行终字第153 号行政判决书) 。
    [44]例如曹某某与上海市人力资源和社会保障局政府信息公开答复纠纷上诉案 ( 上海市第二中级人民法院 ［2011］ 沪二中行终字第 129 号行政判决书) 。此案件还存在一大问题: 被告出具的 《不予公开告知书》中同时以 “信息不存在”和 “过程性信息不予公开” ( 所提申请属于行政机关调查、讨论、处理过程中的信息，因其内容不确定，公开后可能影响国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定) 作为告知理由，告知行为存在违法。
    [45]参见周建航与西安市未央区未央宫街道办事处不履行信息公开法定职责案 ( 西安铁路运输中级法院 ［2017］ 陕 71 行终字第543 号行政判决书) ; 彭松乔与长沙县城乡规划建设局及第三人湖南厚尔房地产开发有限公司公开规划报建资料案 ( 湖南省长沙市中级人民法院 ［2017］ 湘 01 行终字第 345 号行政判决书) ; 王蓉华诉上海市虹口区人民政府信息公开案 ( 中华人民共和国最高人民法院［2017］ 最高法行申字第 9256 号行政裁定书) 。
    [46]参见李毓锦诉北流市人民政府信息公开案 ( 中华人民共和国最高人民法院 ［2017］ 最高法行申字第 4614 号行政裁定书) 。
    [47]有法官指出法院调查主要有以下几种方式: 第一，到被告单位查询或者内部网站上检索; 第二，查阅与申请人申请的信息相关的卷宗材料; 第三，调取相关政府信息文件编号方式以及涉案文号的对应文件名称、时间、制作机关等证据材料; 第四，询问有关负责人相关政府信息的制作和获取情况; 第五，若涉案信息材料由下级机关报送给被告或者需要被告向上级机关报送的，可以对下级机关或者上级机关调查该信息材料。参见任志中、蒋涛: 《“政府信息不存在”案件司法审查若干问题的探讨———以信息不对称为视角》， 载 《法律适用》2013 年第 4 期。
    [48]《行政诉讼法》第 40 条规定人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。第 41 条规定与本案有关的由国家机关保存须有人民法院调取的证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取。
    [49]孔祥俊: 《论法律事实与客观事实》，载 《政法论坛》2002 年第 5 期。
    [50]孔祥俊: 《论法律事实与客观事实》，载 《政法论坛》2002 年第 5 期。
    [51]陈永生: 《法律事实与客观事实的契合与背离———对证据制度史另一视觉的解读》，载 《国家检察官学院学报》 2003 年 第 4 期。
    [52]殷勇: 《“政府信息不存在”情形下的司法审查》，载 《法学》2012 年第 1 期
    [53]参见张良诉上海市规划和国土资源管理局政府信息公开纠纷案 ( 上海市黄浦区人民法院 ［2013］ 黄浦行初字第 132 号行政判决书) 。
    [54]参见上海市高级人民法院法官陈振宇对姚延康诉上海市教育委员会政府信息公开纠纷案 ( 上海市黄浦区人民法院 ［2009］ 黄行初字第 193 号行政判决书) 所作的评析，中国知网，http: / /www. pkulaw. cn /case /pfnl_ a25051f3312b07f30784cf24b489eb43bdd94e748 cfd6fc5bdfb. html? keywords=%E4%BF% A1% E6% 81% AF% E4% B8% 8D% E5% AD% 98% E5% 9C% A8＆match = Exact. ( 最 后 访 问 时 间: 2020 年 5 月 7 日) 。
    [55]检索行为在行政行为作出之前，属于内部行政程序，司法机关对其审查需要由行政机关在诉讼过程中予以举证证明，这一点区别于告知义务。告知义务本身包含在行政行为中，属于行政行为的一部分，司法机关对告知义务的审查无需行政机关予以举证，属于对过去事实的判断。参见章剑生: 《论行政行为说明理由》，载 《法学研究》1998 年第 3 期。
    [56]例如最高法院指导案例 101 号罗元昌诉重庆市彭水苗族土家族自治县地方海事处政府信息公开案 ( 重庆市第四中级人民法院［2015］ 渝四中法行终字第 00050 号行政判决书) ; 张某某诉北京市丰台区某乡政府政府信息公开案 ( 未检索到案号， ［法宝引证码］ CLI. C. 8499203) ，该判决相较于最高法院指导案例 101 号走得更远，不仅认定被诉行政行为违法，而且判决行政机关重新作出答复，更加侧重于保护行政相对人的知情权。
    [57]参见张良不服上海市规划和国土资源管理局政府信息公开纠纷案 ( 上海市黄浦区人民法院 ［2013］ 黄浦行初字第 132 号行政判决书) 。
    [58]当然在 101 号案例中，被告不仅无法证明其尽到充分合理的查找、检索义务，而且其无法提供证据证明其作出过检索行为，因而并不涉及到对 “充分、合理”标准的司法认定。
    [59]参见北京市第四中级人民法院 ［2019］ 京 04 行初字第 141 号行政判决书。
    作者简介：王嘉贤，清华大学法学院博士研究生
    文章来源：《行政法学研究》2021年第3期