周大伟：美国准大法官戈萨奇恪守的底线

    提要：这些人能被提名作为大法官的候选人，很大程度上是因为他们多年来在各种法官职位上有口皆碑的出色表现；同时，在人情世故与职业伦理可能产生冲突的关键时刻，他们能让前者让位于正义的底线，不惜抗拒权贵并超越个人恩怨。
    美国最高法院大法官安东尼·斯卡利亚（Antonin Scalia）在2016年突然辞世后，谁将成为新的继任者？恰逢美国总统换届，几乎整整一年的时间里，这个问题成为全球热点话题。
    如今，这一问题答案得以揭晓。2017年1月31日美国东部时间晚8时，当选美国总统不久的特朗普如约宣布了他将提名的最高法院大法官人选-- 现任美国联邦第十巡回上诉法院（10th US Circuit Court of Appeals）法官尼尔·戈萨奇（NeilGorsuch）。如果参议院确认，戈萨奇法官将填补斯卡利亚大法官过世之后留下的空缺。
    尽管此前有报道说，在白宫准备宣布大法官提名之前，特朗普一直在两个最终提名人-- 戈萨奇法官和哈迪曼（ThomasHardiman）法官之间犹豫不决，但特朗普在提名演讲中则极力盛赞戈萨奇，称其是"全美范围内最高法院大法官的最佳人选"。
    "小斯卡利亚"
    从戈萨奇一份亮丽的简历看，称其为"最佳"并非恭维辞令。戈萨奇现年49岁，在年龄上看，他破了近25年来最高法院大法官提名人最年轻者的记录。
    戈萨奇出生于科罗拉多州丹佛市，出身于共和党背景的官僚家庭，他的家族在共和党建制派政治领域中拥有广泛的人脉。他的母亲，Anne GorsuchBurford，是里根时期的环保署（EPA）署长，是美国第一位担任此职位的女性。
    戈萨奇本科毕业于哥伦比亚大学，1991年获得哈佛大学法律博士学位（J.D.），并获得牛津大学法哲学博士学位。担任过最高法院大法官安东尼·肯尼迪的助手，在注重高端经验背景的美国法律界，曾经在最高法院给大法官做过助理的经历，足以令人刮目相看。
    戈萨奇离开大学校园后，在一家律师事务所工作了十余年，后来成为华盛顿特区一家律所的合伙人。2006年，他得到小布什提名，成为第十巡回法院上诉法庭的法官。
    戈萨奇和他的妻子路易丝以及两个女儿居住在科罗拉多州中北部的博尔德（Boulder）。有媒体报道说，戈萨奇喜爱滑雪、钓鱼和打猎；还是在家乡高难度级别雪道上的滑雪高手；对于复杂晦涩的法律问题，他的行文以清晰和流畅的写作风格著称，颇有作家造诣。
    据报道，2016年2月，获悉斯卡利亚去世的消息时，戈萨奇正在一个度假胜地滑雪。他毫不掩饰地告诉外界，当他得悉恶耗之时，"当场哭了出来"。在戈萨奇心目中，斯卡利亚是美国法律界无人替代的伟人。
    特朗普之所以提名戈萨奇作为最高法院的大法官，显然和戈萨奇的意识形态有关。美国最高法院共设包括首席大法官在内的9名大法官。前大法官斯卡利亚去世，不仅仅留下了一个空缺，而且他的离世也打破了最高法院自1991年以来一直是5名保守派大法官和4名自由派大法官的构成格局。如果戈萨奇可以顺利获得任命，这位年轻的候选人将帮助共和党延续几十年的保守路线，甚至在特朗普下台后，也能助其维护政治遗产。
    作为保守派法官，戈萨奇在法律界声望不菲。有人形容他是已故大法官斯卡利亚的翻版，类似"小斯卡利亚"之称。二人相似之处不仅仅是生性活跃好动，更因为二人都信奉保守的司法理念。戈萨奇和已故大法官斯卡利亚同为宪法文本主义者，在解释宪法时更注重遵从宪法原文和立宪者的本意，不能苟同对宪法做宽泛的解读。
    在一次演讲中，戈萨奇指出，"适用法律时应当遵从其本意，应该回溯而非展望，应当依据文本，法律结构和历史传统来判断相关事件发生时的一般理性人如何理解法律，而非按照（法官）自己的道德标准，政策导向或对社会的影响来作出判决"。有记录表明，戈萨奇支持保留死刑；不过，他并没有对是否支持堕胎公开发表意见，但是曾在著述中抨击过安乐死和协助自杀的行为，据此，有人预测他具有反对堕胎的倾向。
    来自另类总统的挑战
    福不双至，世事无常。当人们在祝贺戈萨奇成为最高法院大法官的被提名人时，也不免会为这位年轻的法官今后的职业生涯表示几分担忧。因为，提名他担任最高法院大法官的这位名叫特朗普的美国总统，属于美国历史上的一个另类。
    不难预料，戈萨奇如果这次提名获得通过，在今后若干年内，特朗普的所作所为，有可能让他在大法官的职位上险象环生、如履薄冰。
    具有讽刺意味的是，这类担忧未免到来得过早了一些。就在特朗普提名戈萨奇为最高法院大法官的三天前，特朗普签署了一份"90天内禁止七个穆斯林国家的公民进入美国"的行政命令（下称"禁穆令"），然而，这一"禁穆令"却理所当然地遭到了美国司法的接连抵制。
    2月11日，美国总统特朗普在他的推特里对联邦地区法院法官詹姆士·罗巴特发出嘲讽，他写到："这个所谓的法官的意见，让执法工作无法在我国开展，这太荒谬了，我一定会推翻这个判决！"显然，在情绪化地嘲讽这位法官的同时，特朗普陷入了与美国宪政法律制度相对峙的险境。
    随后，当由三位法官组成的联邦上诉合议庭被召集起来审查罗巴特的裁决时，特朗普轻蔑地将他们的慎重思考称为"可鄙的"法律论证，觉得"高中混混也能明白这道理"。该上诉法庭最后一致同意维持罗巴特法官的裁决。这意味着特朗普在上诉法院的官司败诉。假如特朗普将这场官司继续上诉到联邦最高法院，在这漫长的上诉过程中，特朗普的"禁穆令"仍然得不到实施。
    此刻，人们并没有忘记那位自川普提名后一直保持沉默的准大法官戈萨奇先生。戈萨奇此刻可以保持沉默吗？当然可以。因为身份敏感，大法官或大法官候选人针对具体个案三缄其口，不轻易流露司法观点和立场，这几乎是美国最高法院所有人的"行规"，美国民众通常会对此表示宽容和理解。
    然而，特朗普用粗言碎语对法官这个职业群体发出的攻击，超出了具体案件的范畴，此时此刻，他还应该继续保持沉默吗？
    一名来自康涅狄格州的民主党参议员理查德·布鲁门塔尔（Richard Blumenthal）为这位正在等候出席美国国会参议院司法委员会听证会的人提供了表达态度的机会。
    戈萨奇说，特朗普以"荒谬"的方式形容联邦法官罗巴特的裁决，令他感到"泄气"和"沮丧"。理查德·布鲁门塔尔则强调："这不只是令人沮丧而已。你有义务把你的看法说明白，好让美国人民了解总统对司法体系的攻击，是多么得不可接受和令人厌恶。"这一消息传出后，戈萨奇的发言人也向媒体确认了此事。显然，戈萨奇的发声一定会让特朗普也感到"泄气"和"沮丧"。
    在任何国家，人们都无法抗拒名利的诱惑，人情世故所催生的权衡利弊，事实上每个人都难以回避。这方面，无论哪个种族和文化，都大同小异。被提名为美国最高法院的大法官，这对戈萨奇而言，无疑是一种巨大的荣誉，也是他职业生涯的一个重要转折点，同时也给他的家庭成员带来难以估量的荣耀。戈萨奇和他的家人当然会对特朗普总统心存感激。然而，在美国这个司法独立意识已经深入人心的国度，一个正直的法官对于任何有损法律的言行能否恪守法治的底线，能否保持一种本能的反感，则是对人性的重要考验。
    恪守法律和良知的底线
    美国建国初期的先贤者们为他们的后人创建了一种复杂的宪政体系。在筚路蓝缕的国家创始阶段，行政官员们所追逐竞争的权力职位，往往比任何其他职位更加辉煌显赫；而司法部门作为政府的第三个分支，最高法院大法官一职曾经并不是十分令人羡慕的职位。当初，每当大法官们在没有巡回庭审的时候，他们只是被安排在国会大厦的地下室里默默地抽烟喝咖啡打发时间的一群人，几乎没有多少人觉得他们的职位比当一个州长的前途更有吸引力。这种现象，在今日世界的不少地方，依然屡见不鲜。
    诚然，在美国最高法院两百多年的历史中，也曾出现过空前绝后的道德低点。然而，两百多年后的今天，最高法院的大法官们到底是凭什么树立起自己高大公正的形象呢？答案是，他们需要恪守法律和良知的底线。
    美国最高法院两百多年来曲折复杂的历史，让美国民众最终笃信，法律的威信一定是由一个又一个大法官的端正品德以及一个又一个"伟大判例"累积而成。这些人能被提名作为大法官的候选人，很大程度上是因为他们多年来在各种法官职位上有口皆碑的出色表现；同时，在人情世故与职业伦理可能产生冲突的关键时刻，他们能让前者让位于正义的底线，不惜抗拒权贵并超越个人恩怨。这当然是一种令人肃然起敬的人格魅力。
    有人担心，依照特朗普不按规矩出牌的鲁莽性格，他会不会因为戈萨奇批评了他就撤销提名换人？对大法官这个位置，他自然也有其他的人选。假如特朗普真的这么做了，或许他不会太担心民众指责他寡廉鲜耻；他最担心的，是谁能保证换上来的人就不是"另一个戈萨奇"呢？
    在过去的整个20世纪中，美国的方方面面都发生了沧海桑田般的变化。宪法修正案、最高法院的判例一直在重塑着宪法，浩如烟海的司法判例和成文法规像蜘蛛网一样布满各行各业；上百万律师们涌动在这个国家的城乡内外、大街小巷。
    美国不容置疑地成为一个"法治国家"。这个国家宪政的基本骨架在过去的两个世纪里并没有动摇过--不变的合众国联邦共和制、不变的九人最高法院、不变的两党轮替执政。
    一个世纪的风风雨雨中，技术革命、文化革命甚至是性革命都曾呼啸而过，但并没有什么实质意义上的政治革命在美国发生。用斯坦福大学法学院劳伦斯·弗里德曼（Lawrence M.Friedman）教授的话说：美国的故事，其实是一个在变化过程中发生的稳定性的故事，其实是一个新酒不断倒入了旧瓶里的故事。
    我们当然不应否认，美国最高法院的大法官们是具有政治意识形态取向的。每当涉及法治的议题，人们无不期望法官们能秉持某种理想主义的独立性。然而，法官也是凡人，他们并不需要隐瞒自己的价值取向。自从美国最高法院诞生之日起，它从来就无法完全超脱于政治而存在。
    为了延伸自己当政期间乃至离任之后的政治影响力，美国总统对大法官的挑选、提名、确认，从来就是一个政治过程。美国最高法院的大法官们，往往分作保守派和自由派，前者倾向于共和党，而后者则倾向于民主党。总统任命法官是因为这些人本身就具备和执政党相同的政治倾向。然而，大法官们有价值取向或者因此获得当政总统的提名任命，就意味着这些大法官需要在总统面前俯首帖耳吗？
    多少年来，在美国宪政制度这个殿堂里，坐在最高法院大法官位子上的人都是哪些人呢？依照弗里德曼教授等人的分析归纳，这些人大致是：头发花白的中老年人（主要指的是男人）；毕业于常青藤名校的法学院；有些保守；生活严谨；时常光顾教堂；相信传统的价值观；极为珍视个人的尊严，对权贵毫不畏惧；常常为国家的命运担忧；对社会的动荡心怀恐惧感；家庭美满，儿孙满堂；另外对狗和猫等宠物还不乏爱心，等等。
    总之，这些人带着让人崇敬的光环。在一个还不尽完美的社会里，如果有可能让这样一些独善其身的人们端坐于芸芸众生之上，享受大法官的终身殊荣，其他民众是不是多多少少会感到一点儿心安理得呢？
    2014年，以写作美国最高法院内幕故事而一举成名的美国作家杰弗里·图宾（Jeffrey Toobin）在一场演讲中，受到读者提问，凭什么美国民众会相信这9个穿黑色法袍的法官做出的判决是最公平的？杰弗里·图宾回答：他们坐到大法官这一席位上，我们就认为他们不再有政治倾向，不管这是真是假，都要假定他们的"政治倾向"就是源于自身的判断。因为你无法找到比他们更加公平公正的人。
    此刻，准大法官戈萨奇本人尚未"坐到大法官这一席位上"，或许已经开始让美国民众相信，这个来自科罗拉多州的美国联邦第十巡回上诉法院法官大致应该是个"公平公正的人"。
    假如我们同意杰弗里·图宾的这个说法，或许在冥冥中就接受了三十多年前开始在中国人中流传的那句法律格言："法律必须被信仰，否则它将形同虚设"。
    （本文刊发于2月20日的《财经》杂志）