李冠煜：客观归责论再批判与我国刑法过失论的完善
李冠煜一、问题的提出：我国刑法过失论走向何方
迄今为止，作为德国刑法教义学重大理论成果之一的客观归责论（objektiveZurechnungthéorie）已经获得大陆法系国家（地区）许多学者的支持。这一理论认为，归责于客观行为构成是以实现一种在行为构成范围内部的、由行为人创设的而不是由允许性风险所容忍的危险为条件的。尽管也涉及故意犯罪，但是，它的实际意义，主要存在于过失犯罪之中。[1]经历了从主观的过失到客观的过失的演变之后，过失被理解为实现构成要件的可认识到和可避免的危险。在构成要件阶层，针对过失要素，需要考察的是：在相应的生活领域中，认真且有洞察力的相关人员，在该行为情况下，本来是否能够和必须认识到该风险，即判断是否成立客观的过失。[2]于是，在应否以及如何引人客观归责论以完善过失论的问题上，我国刑法学界产生了激烈争论，形成了三种代表性观点。
否定说认为，客观归责论自身有诸多值得质疑之处。对于过失犯，它其实一直进行着主观归责。虽然客观归责论者主张过失犯的行为必须具有规范保护目的的关联性，但对规范保护目的的广泛运用，事实上是与行为人的主观预见能力和结果回避可能性紧密联系的。当其根据行为人主观意思甚至个人人格进行归责判断时，实际就是主观归责论。[3]所以，犯罪过失是与犯罪故意并列的主观罪过形式之一，是过失犯罪的主观心理态度，而过失犯处罚的是对犯罪事实应当有认识或者预见而没有认识或者预见的情形。[4]这不仅和现行刑法的规定一致，而且和通说的立场相符。[5]
与之相对，肯定说主张，客观归责论在我国的确立有着德日刑法学无可比拟的优势：与德国相比，我国缺少成型的因果关系论，可以直接运用拿来主义；与日本相比，我国关于实行行为论的研究不够深入，也不会经历其是否割舍相当因果关系说的两难境地。所以，该说从构成要件符合性的角度看待过失犯，可以更容易地得出结论。[6]例如，甲开车路过河边撞倒乙并致其昏迷，乙醒来后因意识不清而掉入河中死亡的（案例1），根据客观归责论，甲开车撞乙并逃逸的行为已经制造了不被允许的风险，但乙自己失足坠河而亡不能评价为系甲所实现的风险。所以，甲不构成逃逸致人死亡。[7]再如，毕节供销社仓库存放的170多吨农药因失火而对当地环境造成严重污染，致使49人严重中毒、2000人中度中毒和21000多人轻度中毒（案例2），人民法院应当区分因果和归责，在确认农药散发和居民中毒之间存在疫学因果关系之后，再判断失火行为是否提升了污染发生的危险。[8]这既是对判例的重新解读，也是对通说的根本颠覆。
而折中说正视客观归责论内部存在的巨大争议，强调在方法论上进行整体评价。即客观归责论的出现，将构成要件的判断重心与判断起点，从主观部分转移到客观部分，对于我国当下的犯罪论体系变革具有重要的启发意义和推进功能。[9]对于过失犯，在不法层次的审查重点是客观注意义务，以及该违反义务行为与构成要件结果之间的因果与归责问题。在方法论上，要考虑思维顺序的递进性、评价上的位阶性。[10]所以，通过明确过失犯的构造可以发现，我国刑法理论不能全盘照搬客观归责论，应当借鉴其规范判断方法与其中的部分具体内容。例如，我国司法实践对交通肇事罪的认定混乱，有的行为人仅因为事后逃逸而承担刑事责任。可是，事后逃逸不可能成为该罪的实行行为，更不可能成为先前已经发生的结果的原因。引人注意规范的保护目的理论，显然有利于过失犯罪的妥当认定。[11]这就在客观评价该说的同时，找到了未来完善我国刑法过失论的路径。
笔者基本赞同折中说的观点，但在客观归责论的评判、该说与传统过失论[12]的关系以及我国刑法过失论的完善措施等具体问题上持有不同意见。因此，下文首先从过失犯的角度指出客观归责论的内在缺陷，然后阐明其与传统过失论的外在关联，最后选择一种相对更优的理论，提出完善我国刑法过失论的构想。
二、客观归责论的批判：以过失犯为视角
尽管客观归责论对过失论的发展作出了重要贡献，但其自身在方法论上也存在许多不足，需要进一步探讨。
（一）风险创造关联的判断不具有确定性
对于被允许性风险判断的复杂性，论者自己也承认，它在多种多样的关系中使用着，还不完全清楚其意义和体系性地位。在此，一个举止行为创设了一种在法律上有重要意义的风险，但是，这种风险一般（不依赖于具体案件）是可以允许的，据此，应与正当化根据不同而排除归责。[13]可是，这不仅会混淆生活中的风险和法律上的风险，而且会造成判断标准的不统一。而且，该说也是通过引人相当性的判断模式来进行风险判断。简言之，法官进行的是所谓“客观—事后预测”（sog.objektiv-nachtraeglichePrognose），判断时点是行为后，判断基础是行为时一个理智的人已经认识或能够认识的事实以及行为人认识或可能认识的事实。[14]但这一看似理想的方案实则难以得到真正实施：由于考虑了行为人的认识能力，适用结果容易为个人标准所左右，从而违反了客观归责论的自身定位。对此，有学者提出，危险判断的资料应当是事后查明的行为当时存在的全部客观事实，与任何人的认识能力无关。[15]这虽然避免了通说的缺陷，却走向了一般人标准化的极端；这不仅弱化了客观归责的机能，而且回到了条件说的老路；这既使过失犯承担了较重的客观注意义务，也会不当扩大客观归责的范围。
（二）没有明确注意规范保护目的的认定方法
客观归责论者本想通过注意规范的保护目的理论，避免传统观点根据行为人的预见可能性决定归责范围的弊端，但是，它自始就未说明刑法之外的特别规范作为认定注意义务的理由，进而与其在解释保护目的的过程中出现分歧。对于两人在晚上骑着没有灯的车前后相随，在前面的人由于缺乏照明而撞上了迎面而来的另一骑车人的情形（案例3），传统观点会以实际发生的因果流程偏离了本罪典型的行为构成为由，不将其归人保护目的的范围之内。[16]而客观归责论要么强调规范具有的防止某种因果流程发生的一般能力，要么重视在法治国原则的指引下对注意义务合理功能范围的界定。[17]尽管同样将其排除在保护目的的范围之外，但“一般能力”、“合理能力”的内涵不借助文义解释、体系解释、比较解释等方法就无法确定。而且，这进一步导致客观目的性认定上的模糊。根本原因在于：（1）客观归责论把注意义务违反性作为过失犯的核心要件，通过创设规范目的的概念认定风险实现关联，却带来方法论上的诸多局限。[18]（2）明确规范目的的内容又要进行目的解释，可“目的解释也未必是一种具体的解释方法”，[19]若通过目的解释明确保护规范的内容，必然引发解释论上的另类循环。（3）规范目的的概念很可能借用了结果回避义务的内核，有时还包括了对因果过程相当性的判断。[20]显然，如何使得注意规范的保护目的理论和风险升高规则相互影响和补充成为客观归责论的一大软肋。
（三）未能划定合义务替代行为的适用边界
在卡车司机违反规定距离超车导致醉酒的骑车人被轧身亡的案件中，即使事后查明司机超车时保持合法距离，鉴于当时骑车人的醉酒状态，事故也仍然极有可能发生（案例4）。在反思假定因果关系与合义务替代行为之间关系的基础上，学界提出了两种解决路径。通说主张，应当尽量区别二者。按照罪疑唯轻原则，只要证明即便行为人的举止符合了义务，也仍然不可避免地导致了结果时，就应排除客观归责。[21]那么，上例中的司机在客观上不能被归责。有力说则主张，区分二者的努力并不成功。即使不能确认如果行为人采取合法的举止，就一定不会发生结果，但只要违反注意义务的行为与被容许的危险相比升高了结果发生的可能性，就能肯定二者之间的关联。[22]这样，上例中的司机在客观上可以被归责。通说批判有力说对罪疑唯轻原则和实害犯作出了不适当的处理，后者则以该原则不适用于被禁止的风险确定出现的场合以及不允许的风险就表现在实害犯中作出回应，但这都并未触及问题的本质，正确的认识是：首先，罪疑唯轻原则仅适用于实际发生的事实（如上例中卡车与自行车之间的距离），而不适用于与假设性事件流程结合的部分（如上例中有关司机保持适当车距，事故是否仍会发生的假设）。[23]可见，通说的批判并不成立。其次，有力说虽强调不法行为与风险升高之间的联系，但并未明示行为必须在多大概率上提高了结果发生的危险。对此，通说的担忧不无道理。最后，应当指出的是，二者的根本差异在于归责标准的高低。通说以罪疑唯轻原则为工具，设置了相对严格的实害犯标准。相反，有力说以风险升高规则为工具，设置了相对宽松的危险犯标准。可见，风险升高规则对假定性案件的处理失当进一步放大了客观归责论的缺陷。
（四）对自我危险案件进行推理的论据不足
当被害人认识并实施了危险行为，且在他人的参与之下发生了实害结果时，客观归责论倾向于通过被告人参与自杀、自伤的不可罚性，将这种情形当然地解释为无罪。即被告人参与自杀、自伤是比参与被害人自我危险更为严重的行为，既然重行为无罪，轻行为理应不受惩罚，构成要件的效力范围并不包含这些结果。[24]可是，这一推论过于绝对。因为被告人参与自杀、自伤属于被害人承诺的问题，被害人此时不仅同意行为的危险，而且承诺结果的发生。相反，被害人自我危险适用被害人危险接受的法理，被害人此时仅仅接受行为的危险，没有承诺结果的发生。[25]考虑到被害人的自我决定权及其对归责的影响，前者的法益侵害性并不一定重于后者。而且，根据《德国刑法典》第216条、第228条以及《奥地利刑法典》第77条、第90条之规定，受嘱托杀人是一种情节较轻的故意杀人罪，被害人同意的伤害行为只有不违背良俗或造成严重后果时，才不违法。这表明，在处理有关生命、身体法益的犯罪时，基于利益衡量的考察，被害人承诺的有效性受到了极大限制：受嘱托杀人者原则上会被追究刑事责任，被害人同意的伤害行为只是在某些例外的场合不违法。论者推理的前提就不可靠，结论自然难以成立。在过失犯的领域，这一问题依然存在。
（五）评价同意他人造成危险行为的法理缺位
构成要件的效力范围理论同样无法为同意他人造成危险行为提供根据，因为它并未给出具体的判断标准。为此，解决问题的希望被寄托在自我答责（Eigenverantwortliche）理论身上。根据该说，所谓自我答责，是指被害人以自己负责的方式，自己危及了自己。若要排除被告人的责任，必须具备两个条件：其一，他们在风险创设中决定性地共同发挥作用（加功）；其二，被害人在此过程中自我答责地行为（自我答责性）。除非被告人的参加方式是不受禁止的，否则不能阻却归责。于是，在第一种类型的案件中，被害人是自我地、决定性地创设了风险，而被告人仅仅是一种参加；在第二种类型的案件中，被告人具有犯罪行为支配，被害人只是教唆者或帮助者。[26]这一学说看似精致，实则存在两大缺憾：一方面，加功要件和自我答责性要件的判定不能直接从其体系内部找到答案，必须寻求客观归责论和共犯论的援助。这与论者所宣称的“该结论只要根据共犯的一般原理就可以直接得出……没有必要发展出一个特殊的客观归责理论”[27]明显矛盾，因为既然涉及归责，
就无法脱离客观归责体系。[28]另一方面，由于理论定位的不清和归责基准的缺位，不同学者对同样的案件可能得出相反的结论。例如，被害人自愿站在木墙前让被告人练习飞刀，使投到墙上的刀在自己身边形成一个圈，假如被告人投出的一把飞刀不慎插入被害人的心脏而致其死亡（案例5），有的学者或许认为，这属于自我危险的情况，被害人自己创设并接受了这一风险，被告人不能因为参加其中而担保风险不会实现；有的学者或许主张，这属于同意他人造成危险的情况，被害人此时失去了掌控风险的能力，被告人支配了风险实现的全过程。
三、客观归责论与传统过失论的比较：联系与区别
在上文对客观归责论进行的微观探讨的基础上，本部分将对该说与传统过失论之间的关系从宏观上予以分析，以确定前者是否构成对后者的全面超越。
（一）客观归责论与传统过失论的联系
鉴于旧过失论以结果预见义务为中心，致使过失犯的处罚范围失之过宽，修正的旧过失论在维持过失属于责任要素的同时，更为重视过失犯实行行为的限定。该说主张，过失行为不仅仅是对结果存在因果关系的行为，而是具有结果发生的“实质的不允许的危险”的行为，在作为危险现实化的结果发生时被处罚。进而，这种过失行为具有的危险性，即为结果的客观预见可能性，在此体现了对旧过失论的修正。[29]即实质的危险实为（客观的）预见可能性，不过是判断责任要素中本人主观预见可能性有无的一个步骤。[30]可见，它尽管将实质上具有不允许危险的行为作为过失行为，但其认定可以采用客观归责论的框架。[31]这表现在：（1）修正的旧过失论强调实行行为的判断及其对责任过失的限制作用，显然带有从结果无价值论转向行为无价值论的趋势，在兼顾行为不法和结果不法这点上，与客观归责论是一样的。（2）修正的旧过失论以作为实行行为要素的客观预见可能性为特色，意味着构成要件过失的判断先于主观过失的判断，在思维形式和评价位阶这点上，符合客观归责论的见解。（3）修正的旧过失论从实质侧面对实行行为进行的界定，属于对行为创设不允许的风险的事前判断，在体系结构和归责基准这点上，部分吸收了客观归责论。
新过失论也是出于反思旧过失论而提出的，并在过失的体系定位和认定标准方面进行了更加彻底的改造。该说主张，把过失概念的中心从结果预见义务变为结果回避义务，并把结果回避义务设定成一定的客观行为基准，构成客观的注意义务。这种客观的注意义务，就是作为违法要素的过失。它之所以能在实务中得到广泛应用，主要原因有两点：一方面，将过失客观化之后，把怠于采取一定的回避措施理解为不作为犯，并通过“客观行为基准”的类型化，明示具体的处罚范围。另一方面，重视医疗、机动车驾驶等行为的社会有用性，通过设定宽松的结果回避义务，限定过失的处罚范围。这在被允许的危险的理论和信赖原则的适用过程中，得到了充分体现。[32]相比修正的旧过失论，它更为接近客观归责论。有论者认为，虽然新过失论在德国已是通说，但在这里如何定位义务违反与结果之间关系的问题？一般来说，将其分为行为无价值的问题和结果无价值的问题：前者讨论注意义务违反，后者要求“不注意的行为必须引起构成要件的结果”——这不是因果关系问题，而是归责问题。[33]以上论述表明，在新过失论构建的客观过失和主观过失这一双重过失结构中，客观归责论能被用于客观过失的认定，即客观注意义务违反性的判断。因为，新过失论所设置的行为基准的内容，实际上是通过对行政法规的形式考察来确定的，这大致对应于客观归责论中的风险创造关联。但是，仅此还不足以认定过失犯的客观不法。所以，在这一开放的构成要件中，它就通过提出客观过失的概念和设定标准行为的类型，为容纳客观归责论进一步完成风险实现关联判断提供了更加便利的条件。就此而言，客观归责论并未完全解构新过失论体系，只是用风险实现关联涵盖了构成要件结果、因果关系、正当化事由等内容，并将其精炼为一个归责标准。应当认为，它是对新过失论的继承和发展。
我国刑法理论通说既未采取修正的旧过失论，也未采取新过失论，但是，与客观归责论所倡导的对过失犯进行阶层化、客观化和规范化的认定方法存在相通之处。传统观点指出，应当区分过失犯罪和犯罪过失两个概念：前者是主观与客观的统一、形式与实质的统一；后者是事实评价与规范评价的统一、抽象判断与个别判断的统一。[34]我国刑法过失论的特征表明，行为人主观上仅有过失罪过，客观上不存在过失危害行为或结果的，不可能成立过失犯罪；行为人实施的过失危害行为没有达到严重程度，发生的危害结果处于直接客体之外，或者介入因素明显开创了新的因果流程的，不符合过失犯罪客观方面要件；行为人的过失行为与其他因素一起共同造成了危害结果的，宜根据因果关系理论，从事实层面和法律层面进行分析，具体比较行为人行为与介入行为对结果的作用力大小。因此，只要正确认识我国现行犯罪构成体系的内部结构和排列顺序，就会发现它其实是立体的，[35]过失犯罪构成也不例外；只要严格遵循刑法客观主义的立场和人权保障的功能，就不会仅因行为人主观的预见可能性或回避可能性去处罚，从而导致刑法的干涉性；只要科学把握过失犯的本质和处罚的刑事政策根据，就要在认定过失行为事实和心理事实的同时，从实质的角度展开符合刑法目的的规范解释。
（二）客观归责论与传统过失论的区别
客观归责论与传统过失论这两套话语体系的问题意识和方法意识大致相同，但若结合各自的具体内容进行细致分析，二者之间又存在一些明显区别。
其一，在预设机能上，前者出于辅助性法益保护的需要以及积极的一般预防的追求而产生。[36]与此同时，以“刑法上过失犯的传统概念，是否仍适于解决当今工业社会中绝对是超越国界之刑事政策难题”的反思为前提，呼吁“由于传统过失概念经由可容许风险学说而现代化的结果，导致了显著的刑罚限缩，这种刑事政策的后果是值得注意的。”[37]尽管传统过失论同样承载着合理划定过失犯处罚边界的期望，但尚未适应现代风险社会的背景，以实现积极的一般预防为目标，对过失犯体系进行更加精细的调试。由此造成它在应对现代型犯罪时，无法归纳出统一的归责基准，所以，许多传统过失论者纷纷转向客观归责论。[38]因此，过失论的刑事政策目标以及刑法任务是否适应现代社会作出调整，以起到防范过失犯罪风险的功效，就成为区分二者的关键。
其二，在理论根据上，前者肯定“行为构成的满足毫无例外地应当以一种行为的无价值以及一种结果的无价值为条件……不法总是存在于两者的一种联系之中”,[39]而后者或基于结果无价值论（修正的旧过失论），[40]或基于行为无价值论（新过失论），[41]或仍处于这两种理论的争鸣中（我国刑法过失论）。其中，一种观点认为，违法性的本质在于行为无价值，过失既是违法要素，又是责任要素。所以，对于过失犯，假如能在违法性阶段排除其可罚性，就无需再进行有责性的判断。[42]另一种观点则认为，违法性的本质在于结果无价值，过失不是违法要素，仅是责任要素。而且，将过失作为违法要素，基本上导致违法性的判断成为可罚性的判断，进而又失去了区分不法与罪责所产生的好处。[43]于是，有关过失犯不法根据的分歧，直接决定了客观归责论与传统过失论在体系上和结论上的差异。
其三，在体系构建上，前者以归责关联（Zurechnungszusammenhang）为中心确定过失犯的成立条件，而后者以违法性关联（Rechtswidrigkeitszusammenhang）为中心确定过失犯的成立条件。那么，作为客观归责论两大归责支柱的风险创造关联就用于过失行为不法的认定，风险实现关联就用于过失结果不法的认定，二者分别是行为无价值和结果无价值的体现。但是，修正的旧过失论将过失行为危险的现实化作为违法判断的基准，结果回避可能性、信赖原则、被允许的危险等范畴不过是衡量行为实质危险性的工具，除此以外的其他问题被归入违法阻却事由、有责性、共同犯罪等领域解决。然而，客观归责论对此是通过自身归责体系一并处理的。同样，这一区别也反映在新过失论中。该说围绕客观的结果回避义务来考察客观注意义务，因为结果预见义务是结果回避义务的前提，也是注意义务的组成部分，所以客观的预见义务违反关联就成为过失犯的构成要件之一。只要能够判定行为人对构成要件结果具有客观的预见可能性和回避可能性，且不存在违法阻却事由，就可以认为其违反了客观的注意义务，具备违法性。对此，我国学者正确地指出：“在构成要件阶段考虑客观归责，明显吸纳了新过失论的所有内容。”[44]换言之，客观注意义务违反性的判断，实质上被分解到风险创造关联（如客观预见可能性）和风险实现关联（如信赖原则）两个阶段去完成，并运用构成要件的效力范围（如危险接受）来限定。反观我国，由于没有采取德、日阶层式的犯罪论体系，所以通说的犯罪构成体系并不完全契合客观归责论，过失犯构造也与其存在天然差别。[45]
其四，在适用结果上，对于同一案件，前者肯定可归责性的，后者也许否定违法性，反之亦然。换言之，二者的结论并不完全一致。特别是在处理合义务替代行为（如前文案例4）、被害人自陷风险案件（如前文案例5）或过失竞合情形（如前文案例3）时，表现得尤为明显。这似乎从另一个角度证明，客观归责论与传统过失论就是两种不同的刑法解释论。
（三）小结
综上所述，关于客观归责论与传统过失论的联系与区别的比较，可以得出几点结论。
第一，本文以二元的行为无价值论为根据，合乎逻辑地展开对客观归责论的批判、对其方法论的借鉴以及对传统过失论的分析。行为无价值论和结果无价值论之间的争议几乎遍及刑法学的所有重要领域，前者对后者的种种质疑固然值得重视，[46]但必须强调的是，二元的行为无价值论更有助于考虑刑事政策的预防目的，更加契合我国刑法的实行行为论，更能充分地评价危险犯的犯罪构成。
第二，客观归责方法论的合理性主要表现在：旨在将不重要的因果关系从构成要件的范围内剔除出去，使犯罪成立的判断起点和评价重心被确立在客观方面；重视规范判断的运用，充分发挥限制客观不法成立范围的机能；归纳出较为清晰的判断标准，显示出归责评价上的层次性；符合目的理性的犯罪论体系，加强了刑事政策学与刑法学的融合。
第三，客观归责方法论受到了行为无价值论者和结果无价值论者的普遍青睐，区别在于，前者既会采纳其体系框架，也会接受其方法原理；[47]而后者不大可能完全移植其整体架构，但也可能承认其方法论的意义。可以说，结果无价值论者支持客观归责论面临着巨大的理论挑战，只能在维持传统体系的同时，对某些问题作出更加透彻的说明。[48]
第四，客观归责论保留了传统过失论的主要概念，同样承认双重过失对过失犯认定的意义，由此奠定了通用的二阶层过失考察模式。所以，“客观归责理论并没有提出陌生的标准，而是以无论如何能在构成要件层面加以解释的标准作为出发点，并且表示出能够在行为规范与结果发生之间制造出符合一般预防目的的关系。”[49]
第五，客观归责论与传统过失论存在区别也是不争的事实。这既有利于客观评价各种学说的利弊得失，也有利于正确决定我国刑法过失论的未来走向。当然，以上区别只存在于各自的刑法理论语境中，不应按照我国刑法理论的通说解读客观归责论，也不能套用德国刑法理论的观点诠释我国刑法过失论，否则，必将导致立场混乱和评价失当。
总而言之，客观归责论与传统过失论的联系为相互借鉴创造了机会，二者的区别又为各自完善提供了参照。可见，客观归责论并不是绝对真理，传统过失论也不是一无是处。只有经过全面比较，才能发现过失论的真谛。
四、我国刑法过失论的完善构想：以新过失论为基础
基于上文分析，笔者认为，应从三个方面完善我国刑法过失论。
（一）主要根据新过失论改造现有体系
如前所述，客观归责论在解释过失犯时存在许多不足，而且，由于它同传统过失论存在密切联系，所以，不能认为其彻底重构了过失不法。[50]虽然客观归责论也和传统过失论存在明显区别，但不足以证实其不可替代性。因为客观归责并不是一个制度的创新，而是一种思维方式的精细化，作为一种刑法释义学上的论证体系，它所具有的方法论价值对我国刑法学更加富有启示性和借鉴性。[51]只要注重客观归责方法论，并充分挖掘直接客体、实行行为、因果关系等概念的解释力，即使不全盘照搬客观归责论，根据传统过失论也能合理追究犯罪人的刑事责任。
问题是，在修正的过失论和新过失论之间，应当借鉴哪一种理论？
我国有学者批判新过失论，支持修正的旧过失论。因为新过失论存在明显的缺陷：（1）被允许的危险的存在，并不意味着只能采取新过失论。（2）新过失论在其构造上，没有与具体的预见可能性相联系，容易转化为危惧感说。（3）新过失论设定的行为基准是不明确和缺乏现实意义的，所以，直接采取避免法益侵害结果的标准更为妥当。（4）新过失论援引行政法规上义务的结果，要么扩大处罚范围，要么使之不能处罚。（5）新过失论虽然强调过失犯的成立以违反行为基准为前提，却没有对故意犯提出相同的要求，于是出现了矛盾现象。（6）我国刑法的规定是将结果的预见可能性作为过失的核心内容的，并没有采取新过失论与超新过失论。[52]
但是，本文难以赞同这一观点，并尝试作出如下反驳：（1）即便承认修正的旧过失论以被允许的危险的理论为基础，也只能认为两种过失论在基本立场上较为接近，不能作为新过失论存在缺陷的理由。况且，也有意见指出，从结果无价值论、修正的旧过失论的立场，难以承认被允许的危险。[53]（2）尽管新过失论以结果回避义务为中心，但并非与具体的预见可能性无关，更不会转化为危惧感说。一方面，不可无前提地考察预见可能性，应以使行为人负担一定的结果回避义务为前提，讨论需要何种程度的预见可能性。[54]因为预见可能性的高低预示着结果预见义务的大小，而结果预见义务是结果回避义务的前提，所以，预见可能性的程度能够决定结果回避义务的轻重。只要根据业务性质、安全措施、认知能力等具体地考察结果回避义务关联性，就不会要求抽象的预见可能性。另一方面，肯定预见可能性的结果回避义务关联性并不意味着采取危惧感说。在“药害艾滋病帝京大学事件”中，被告人系帝京大学医学部附属医院第一内科科长，由于使用了外国进口的被HIV病毒污染的用于血友病止血治疗的非加热制剂，造成一名患者死亡，被以业务上过失致死罪起诉。东京地方裁判所认为，被告人在事件发生时难以在高概率上认识到因使用非加热剂而引起患者感染HIV的可能性，以此为前提，不能被评价为具有原则上不中止使用非加热剂的结果回避义务违反（案例6）。[55]可见，在行为时根据所要求的行动准则决定注意义务的内容这点上，符合新过失论的基本思想。[56]（3）上述第2点已经表明，新过失论并未脱离具体的结果预见可能性，所以，它也一直在谋求行为基准的具体化。详言之，考虑有关具体情节后，通过适用我们的经验法则，明确结果回避义务的内容在某种程度上是可能的。但是，在具体的生活情境中，就反复、持续实施的行为，已经形成了一定的社会行动准则。为使结果回避义务的内容具体化，就要求综合考虑这些在具体社会生活场合实际发挥作用的行动准则。结果回避义务是指为了回避结果，处于行为人立场的一般人应当采取的实施社会生活上所要求遵守的行动基准或行动准则的态度的义务。[57]因此，通过考察具体案情、运用经验法则和援引行政法规，能够实现行为基准的明确化、现实化和类型化。而且，所谓避免法益侵害结果的标准不过是结果回避义务的同语反复，容易与过失犯的不作为义务相混淆。（4）援引行政法规以明确基准行为，并不必然导致不当处罚。首先，认为这会造成违反行政法规的结果加重犯的观点，错误地把行政法规作为结果回避义务认定的唯一依据，[58]在没有将一般人置于行为人的立场上予以考察的情况下，就直接判定其有过失。其次，在完全由被害人过错导致死亡的场合，只要司机事后逃逸，就被认定为交通肇事罪的情形，实为把逃逸行为当作交通肇事行为，从而使其承担了不存在的过失责任。[59]然而，这属于类推解释的问题，同违反行政法规应否成为本罪犯罪客观方面要件之一，是两个不同的问题。最后，行为人最初没有发现某种添加剂的危害，且行政法规允许使用，后来认识到其造成伤亡后果，并继续生产、销售含有该添加剂的食品的，按照新过失论，的确不构成业务过失，而且按照限制责任说，也不具备生产、销售有毒、有害食品的故意，但是，“因为故意犯的成立，不仅要考虑事实性故意，还必须充分考虑行为人自身指向刑法规范的人格态度本身”，[60]所以，可以成立伤害故意。（5）新过失论以处罚偏离社会标准的过失行为为特色，不可能也没有必要对故意犯提出相同的要求。因为，故意犯的成立条件无疑属于故意论的研究课题，需要分别研究故意不法和故意责任。只要承认实行行为是具有“引起构成要件结果的客观危险性”[61]的行为，那么投放有毒垃圾的行为就具有了实行行为性，问题仅在于危险性的大小。例如，行为人故意放置的，可能比较讲究时间、地点、对象等客观环境；反之，行为人随意丢弃的，不会过多考虑以上时空条件。这就在客观上反映了行为危险性的差别。同时，只要认可“故意是对客观犯罪事实的认识……实行行为性的认识是必须的”，[62]那么行为基准就应被包含其中，如果行为人对此没有认识，可以阻却此罪的故意，但不一定排除彼罪的故意。（6）我国刑法中有关过失的规定不是以预见可能性为中心的，不能采取修正的旧过失论。《刑法》第15条的规定表明，过失犯罪以危害结果的发生为成立条件，所以，国家对犯罪过失的可谴责性主要在于行为人对危害结果的心态。过失犯在性质上就是以构成要件实现的可以避免性为前提条件：过失行为人受罚，是因为他未避免被反对的结果，虽然他在客观上有此义务和在主观上有此能力。[63]此外，《刑法》第16条“由于……不能预见的原因所引起的，不是犯罪”的规定，要求过失的成立存在具体的预见可能性，与新过失论的主张一致；其中“由于不能抗拒的原因所引起的，不是犯罪”的规定，也要求过失的成立具备相应的结果回避义务，同新过失论的精神相符。
因此，新过失论才是我国当前的理想选择。我国刑法过失论要借鉴新过失论，在犯罪客观方面强化对实行行为、构成要件结果及其因果关系的规范评价，以确定结果回避义务；在犯罪主观方面，注重对个人预见能力的规范评价，以确定结果预见义务。其中，过失犯结果回避义务违反性的认定是重点，鉴于客观归责方法论的合理性，宜分为事前判断和事后判断两步：前者的对象是行为规范，后者的对象是制裁规范；前者属于过失“行为、实行”的问题，后者属于过失犯“归属”的问题；前者的基础是外界将来假定的状态；后者的基础是外界现实（存在于现在及过去）的状态。[64]在此过程中，即使行为人具有结果回避可能性，但也可能由于正当防卫、紧急避险、信赖原则等事由而否定结果回避义务。
（二）对普通过失案件进行妥当解释
在普通过失的领域，解释者要准确把握案件的焦点问题，确定适当的评价方法。
例如，2005年6月25日上午11时许，被告人田某为使其妻康某逃避结扎手术，对计生工作人员谎称康某要到指导站住院部三楼厕所洗澡。在厕所里，田某先用手掰开木窗户，然后用事先准备好的尼龙绳系在康某胸前，企图用绳子将其从厕所窗户吊下去逃跑，但由于绳子在中途断裂，致使康某从三楼摔下当场死亡。一审法院认为，被告人田某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年（案例7）。[65]
对此，有论者认为，本案是一起典型的被害人危险接受的案例，被害人康某的行为完全符合被害人自我答责的客观条件和主观条件，因此，被告人田某应当无罪。[66]这是从客观归责论的角度进行的解释，然而，本文第二部分的研究显示，自我答责理论的演绎并不令人满意，所以，在“客观归责先于主观归责”的方法论指引下，对本案宜进行综合性的规范判断。（1）由于此类案件必须对被告人行为和被害人行为进行比较，所以实为一个价值评价或利益衡量的问题。（2）为了不使判断流于恣意，评价标准应是被告人行为或被害人行为对死亡结果的原因力大小。（3）在此过程中，必须公正评价犯罪支配理论。它符合我国重视共犯中核心角色的理论传统，但不适应严格解释刑法的司法趋向。犯罪支配是一个开放的概念，从中只会产生认定正犯的弹性规则。这不仅有悖于我国关于共犯的立法目的，而且不利于共犯种类的科学划分及其刑事责任的合理承担。我国共犯论中的核心人物是主犯，正犯的认定只是追究主犯刑事责任的中间阶段，为此，需要正确认定正犯的实行行为。犯罪支配理论的一大问题在于，以实行行为设定功能性概念的范围，又以功能性概念理解实行行为，彼此陷入相互定义的循环困境之中。[67]可见，对正犯行为的判断只能从该说之外去进行。结合我国刑法实行行为的判断方法，全面考察双方地位、参与程度和意志表现等，若能确定被告人起主导作用的，则可将结果从客观上归属于他；反之，则应由被害人自食其果。因此，根据我国通行的共犯论，并重视被害人行为的性质及其程度，完全可以妥善处理此类案件。
据此，一审法院对本案的判决难言妥当，被告人田某既未在客观上主导死亡结果的发生，不存在结果回避义务，也没能在主观上预见危害后果，不具有结果预见义务。[68]
（三）对业务过失案件予以慎重认定
在业务过失的场合，解释者应着力明确注意规范的保护目的和可能出现的正当化事由，以在各业务主体之间适当分配风险。
例如，2013年1月9日上午9时30分许，刘某的妻子张某到淮南新康医院妇产科分娩，整个产程在被告人马某（院妇产科医生）的指导下，被告人费某（院妇产科护士）和另一医护人员杨某三人共同完成。由于费某无从事母婴保健技术的资质，马某工作严重不负责任，致使新生儿重度窒息，造成其脑烦损伤、脑瘫。经淮南市医学会淮南医鉴（2013）01号鉴定书鉴定：本案例属于二级丁等医疗事故，院方负主要责任；经安徽省医学会皖医鉴字（2013）15号鉴定书鉴定：该案例为二级乙等医疗事故，医方负主要责任。9月26日，经法院主持调解，双方达成协议，院方赔偿损失共计116万元，刘某夫妇对被告人表示谅解。一审法院认为，被告人马某、费某作为医护人员，在诊疗护理工作中严重违反法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规，造成就诊人员身体健康受到严重损害，已构成医疗事故罪，免予刑事处罚（案例8）。[69]
对此，有论者认为，被告人马某、费某违反了母婴保健的谨慎规范，制造并实现了不法风险，所以，应把对新生儿造成的伤害结果从客观上归属于二人。而且，以上结果处于行为人负责的范围之内，被害人无法控制该专业领域的风险状况，不能分担医疗人员的责任。[70]这既是一个业务过失问题，也是一个监督过失问题，
所以，必须查明注意规范的保护目的和危险分配的适用边界。但既如前述，客观归责论在这两点上都捉襟见肘。实际上，对第一个问题难以提出一个统一的标准，只能通过刑法解释明确注意规范的内容，判断行为人是否违反了注意义务。首先，寻找注意规范的来源，运用文义解释和历史解释初步确定行为基准。其次，通过体系解释和比较解释，对以上结论进行验证。最后，采取限制解释、扩大解释、反对解释、补正解释等方法，最终阐明规范保护目的之内容。而第二个问题中的“危险分配”是一个宽泛的标识，可以容纳各种理论。第一步，在前述实行行为判断的基础上，确认行为人是否实施了法定的过失犯行为。第二步，通过明确注意规范的保护目的，并考察被告人的职业地位、行为样态、时空环境等因素，确定其能否支配或接管朝向危害结果的因果过程，及其各自行为的原因力大小。第三步，考虑被害人行为介入的独立性或附属性、通常性或异常性，并与行为人的行为进行比较，如存在正当化事由，则可排除对行为人的归责。
可见，一审法院对本案医疗规范保护目的的确定和排除被害人一方的归属参与是正确的，但对两被告人追究同样的责任，并不合适。马某在客观上控制着接产过程，负有较大的结果回避义务；费某在客观上处于被监督地位，只能承担较小的结果回避义务。法官应先经过这一过程的推理，再考察具体预见能力和其他量刑情节。[71]
【注释】 *本文系2013年国家社科基金年度项目“公害犯罪的惩治与传统刑法理论的创新研究”（13BFX051）以及中国法学会2014年度部级法学研究课题“污染环境罪的客观归责研究”（CLS（2014）D038）之阶段性成果。
[1]参见[德]克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第246页。如无特别注明，本文中的客观归责论，即为罗克辛教授构建的客观归责论。之所以以此为标靶，是因为它在世界刑法学界的影响最大。当然，雅各布斯教授、许迺曼教授等许多学者也提出了各种版本的客观归责理论，但在笔者看来，它们在体系或内容上虽有所出入，在方法论上却基本一致，否则，就不应冠以“客观归责”理论的名号。
[2]参见[德]乌尔斯?金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第327-328页。
[3]参见刘艳红：《客观归责理论：质疑与反思》，《中外法学》2011年第6期，第1229-1230页。
[4]参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第198-199页。
[5]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第112-116页。
[6]参见张小宁：《相当因果关系说的兴盛与危机——兼谈客观归属论的提倡》，《东岳论丛》2014年第8期，第163-164页。
[7]参见薛思雅：《客观归责理论的适用——以交通肇事逃逸为例》，《内蒙古电大学刊》2012年第5期，第16-19页。
[8]参见郭莉：《环境犯罪中的因果关系与客观归责》，《广西大学学报》（哲学社会科学版）2010年第3期，第56-57页。
[9]参见车浩：《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》，《法学研究》2009年第5期，第160-162页。
[10]参见周光权：《客观归责理论的方法论意义——兼与刘艳红教授商榷》，《中外法学》2012年第2期，第245-247页。
[11]参见张明楷：《也谈客观归责理论——兼与周光权、刘艳红教授商榷》，《中外法学》2013年第2期，第318-324页。
[12]从理论机能、根据、体系、结论等方面来看，本文所谓“传统过失论”，是指在以上几点同客观归责论既有联系、又有区别的过失论，包括日本刑法理论中的旧过失论、修正的旧过失论、新过失论、危惧感说以及我国刑法理论通说的犯罪过失理论。但是，由于旧过失论已无人问津，危惧感说应者寥寥，因此，笔者主要关注客观归责论与其他三种过失论的异同。
[13]参见注[1]，第251-252页。
[14]参见[德]汉斯?海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第349-350页；许玉秀：《主观与客观之间一主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第6-8页。
[15]参见陈璇：《论客观归责中危险的判断方法——“以行为时全体客观事实为基础的一般人预测”之提倡》，《中国法学》2011年第3期，第159-162页。
[16]参见[德]冈特•施特拉腾韦特、洛塔尔?库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第103、404-405页。
[17]参见陈镟：《论过失犯中注意义务的规范保护目的》，《清华法学》2014年第1期，第42-47页。
[18]参见黄荣坚：《基础刑法学（上）》（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第231页。
[19]张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第83页。
[20]参见周光权：《结果回避义务研究——兼论过失犯的客观归责问题》，《中外法学》2010年第6期，第878页。
[21]参见[德]约翰内斯?韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第107-108页；注[9]，第148-160页。
[22]参见注[16]，第101-102页；陈璇：《论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联》，《中外法学》2012年第4期，第688-702页。
[23]参见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第133-134页。
[24]参见注[1]，第263页。
[25]参见[日]曾根威彦：《刑法的重要问题（总论）》（第2版），成文堂2005年版，第143页。
[26]参见注[2]，第102-107、131页。
[27][德]乌尔斯?金德霍伊泽尔：《论所谓“不被容许的”风险》，陈璇译，陈兴良主编：《刑事法评论》（第34卷），北京大学出版社2014年版，第235页。
[28]参见[德]Harro Otto:《自己答责自损和自我危险化以及基于合意的他害和致他人危险化》（二），加藤摩耶、甲斐克则译，《冈山商科大学法学论丛》2006年第14号，第128-130页。
[29]参见[日]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第193-194页。
[30]参见[日]平野龙一：《关于过失的若干问题》，西山富夫、井上祐司编：《刑事法学的诸相：井上正治博士还历祝贺》（上），有斐阁1981年版，第300页。
[31]参见[日]山中敬一：《刑法总论》（第2版），成文堂2008年版，第376页。可见，在对待客观归责论的态度上，日本刑法学界大体分为了两派：一派主张从形式上和实质上承认客观归责论的优越性，不仅沿用其名称和体系，而且采用其方法论。而另一派主张仅从实质上承认客观归责论的优越性，没有沿用其名称或体系（或对传统体系进行部分改造），但也采用其方法论。究其原因，这源于对相当因果关系说的危机的深刻反思。笔者认为，传统的相当因果关系说与客观归责论存在天然的联系，例如，都是为了限定客观不法的处罚范围，均属于归责理论，部分内容存在重合等。然而，客观归责论与修正的相当因果关系说毕竟存在较大的区别，例如，归责基准不同，类型化程度不同，适用范围不同等。或许正因为如此，在日本，以相当因果关系说的修正形式部分吸收客观归责论，占据了支配地位（参见[日]吉田敏雄：《因果关系与客观归属》（下），《北海学园大学学园论集》2010年第146号，第196页）。总之，日本刑法因果关系论发展动向的启示在于：一是相当因果关系说和客观归责论不是对立关系，究竟是前者融入后者，还是后者融入前者，尚需深入探讨。二是鉴于两种理论在方法论上的相似性，可以考虑维持广义的相当性和狭义的相当性这种二阶段的判断框架。三是根据新判例引发的问题意识，今后在对相当性侧面的重视程度上可能产生差异，介入因素的考察只有在与实行行为的判断相联系的场合，才有意义。
[32]参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第265-269页。
[33]参见[日]山中敬一：《刑法中的因果关系与归属》，成文堂1984年版，第292页。
[34]参见马克昌主编：《犯罪通论》（第3版），武汉大学出版社1999年版，第349-360页。
[35]参见高铭暄：《对主张以三阶层犯罪成立体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应》，赵秉志主编：《刑法论丛》（第19卷），法律出版社2009年版，第7-8页。
[36]参见[德]克劳斯•罗克辛：《刑事政策与刑法体系》（第二版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第70-72页；周维明：《雅各布斯的客观归责理论研究》，《环球法律评论》2015年第1期，第75-76页。
[37]德]许迺曼：《过失犯在现代工业社会的捉襟见肘——资产清算》，单丽玫译，许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义许迺曼教授刑事法论文选辑贺许迺曼教授六秩寿辰》，新学林出版有限公司2006年版，第514、519页。
[38]参见注[32]，第177、278-281页；[日]本间一也：《过失犯中结果的客观归属》（二），《北大法学论集》1990年第41卷1号，第52页以下；注[23]，第378-388页；注?，第318-324页。
[39]同注[1]，第210页。
[40]参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论》（下I），有斐阁1991年版，第1110页。
[41]参见[日]藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂1975年版，第233页以下。
[42]参见周光权：《行为无价值论的法益观》，《中外法学》2011年第5期，第947页。
[43]参见张明楷：《结果无价值论的法益观——与周光权教授商榷》，《中外法学》2012年第1期，第30-31页。
[44]周光权：《客观归责与过失犯论》，《政治与法律》2014年第5期，第22页。
[45]当然，这并不是说我国犯罪构成体系不需要完善。笔者意在强调，虽然客观归责论的可借鉴性与阶层式犯罪论体系的优势有关，但仅此并不足以反证重构我国犯罪论体系的必要性，二者不是同一层面的问题。所以，希望通过全面引入客观归责论来倒推我国犯罪构成体系变革的建言，没有抓住问题的本质。
[46]参见陈璇：《德国刑法学中的结果无价值与行为无价值二元论及其启示》，《法学评论》2011年第5期，第65页以下。
[47]参见周光权：《行为无价值论与客观归责理论》，《清华法学》2015年第1期，
第135-144页。不过，山中敬一教授的观点比较独特。一方面，他反对结果无价值论、行为无价值一元论和行为无价值二元论，倡导危险无价值论。另一方面，他又赞同客观归责论，根据危险无价值论，构建了复杂的客观归责体系（参见注[31]，山中敬一书，第279-295、411-416页）。然而，该论者不仅将危险无价值的概念分为危险行为无价值和危险结果无价值，而且把危险判断和规范判断作为危险创造关联和危险实现关联的构成要素，明显带有行为无价值二元论的痕迹。因此，这种观点在方法论、规范论和类型论方面受到了猛烈的批判（参见[日]青木孝之：《客观归属论的批判考察》，《琉大法学》2005年第74号，第82-91页）。可见，如果不采取行为无价值二元论，就不可能彻底地支持客观归责论。
[48]参见注[32]，第177-194页。我国的结果无价值论者也作出了相似的处理。
[49][德]许迺曼：《关于客观归责》，陈志辉译，注[37]，许玉秀、陈志辉合编书，第558页。
[50]参见吕英杰：《论客观归责与过失不法》，《中国法学》2012年第5期，第121-124页。
[51]参见吴玉梅：《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第256页。
[52]参见张明楷：《论被允许的危险的法理》，《中国社会科学》2012年第11期，第115-117页。
[53]参见[日]盐谷毅：《关于信赖原则的序论考察》，齐藤丰治、日高义博、甲斐克则、大塚裕史编：《神山敏雄先生古稀祝贺论文集》（第1卷），成文堂2006年版，第90页。
[54]参见[日]井田良：《变革时代的理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第154页。假如按照旧过失论，被告人当时很难预见到可能发生患者感染HIV的结果，所以即使其违法行为和侵害结果之间具有因果关系，也不能令其承担过失责任。但如果根据修正的旧过失论，即使被告人当时采取了社会生活上的适当态度，还无法预见到患者感染HIV的结果，那么应该通过否定客观预见可能性的存在，进而否定过失犯实行行为的存在，无需再进行下一阶段的考察。但是，这两种观点都没有深入到结果回避义务的考察，一且出现肯定结果预见可能性的情形，就可能导致相反的结论。
[55]参见东京地判平成13年3月28日，《判例時报》第1763号，第17页。
[56]参见注[54]，第155页。
[57]参见[日]井田良：《讲义刑法学?总论》，有斐阁2008年版，第211页。
[58]参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第242页。
[59]我国《道路交通安全法实施条例》第92条规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任。”实际上，司法机关在处理本案时进行了两次推定：第一次是根据上述规定，将行为人的逃逸行为推定为应承担全部责任的行政违法行为；第二次是根据刑法第133条之规定，在没有补充其他案件事实的情况下，将这一行政违法行为推定为刑事违法行为，因而作出了不利于被告人的类推解释。本案的争议焦点应是第二次推定中的法理依据（即行政推定和刑事推定的关系，以及刑事推定和类推解释的界限），而非第一次推定中的行政义务违反性。
[60][日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第224页。
[61][日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第50页。
[62][日]木村光江：《刑法》（第3版），东京大学出版会2010年版，第79页。
[63]参见注[21]，韦塞尔斯书，第402页。
[64]参见[日]高桥则夫：《过失犯中的“行为•实行•归属”》，曾根威彦、野村稔、石川正兴、田口守一、高桥则夫编：《交通刑事法的现代课题——冈野光雄先生古稀記念》，成文堂2007年版，第33页以下。
[65]参见湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2005）麻刑初字第111号刑事判决书。
[66]参见江溯：《日本刑法上的被害人危险接受理论及其借鉴》，《甘肃政法学院学报》2012年第6期，第89页。
[67]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第581页。
[68]假如按照旧过失论，田某当时可以预见到死亡结果的发生（至于其能否认识到结果不可避免，则在所不问），而其行为和死亡结果之间也存在因果关系，应以过失致人死亡罪论处，但这一结论令人难以接受。但如果根据修正的旧过失论，田某只要采取了生活上必要的态度，就可以预见到死亡结果，具备了客观的预见可能性，且这种危险不是法律允许的危险，那么存在过失犯的实行行为。而且，同旧过失论一样，他也存在主观的预见可能性，具有责任过失。所以，省略对结果回避可能性的考察，也会得出有罪的结论。
[69]参见安徽省淮南市田家庵区人民法院（2015）田刑初字第00016号刑事判决书。
[70]参见李川：《从注意义务违反到客观归责：医疗过失犯之理论嬗变与归责限缩》，《法学论坛》2014年第5期，第150-153页。
[71]假如按照旧过失论，马某、费某应当预见到新生儿的伤害结果，主观上具有过失，且行为和结果在客观上存在因果关系，因此，应该追究其医疗事故罪的刑事责任。有疑问的是，如何区分二者的过失大小。根据该说，恐怕无法给出圆满的回答。相反，如果根据修正的旧过失论，在主观的预见可能性和客观的预见可能性的判断上，都会出现同样的问题。此时，不能简单地说，马某的预见可能性大，或者费某的行为属于法律可以容忍的危险，而应当以结果回避义务为中心，全面分析有关情节，确定行为人的参与程度和贡献大小，在二人之间合理地分配责任。
【参考文献】 {1}[德]克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版。
{2}[日]山中敬一：《刑法总论》（第2版），成文堂2008年版。
{3}[日]丼田良：《讲义刑法学?总论》，有斐阁2008年版。
{4}周光权：《客观归责理论的方法论意义——兼与刘艳红教授商榷》，《中外法学》2012年第2期。
{4}张明楷：《也谈客观归责理论——兼与周光权、刘艳红教授商榷》，《中外法学》2013年第2期。
{6}[德]乌尔斯?金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版。
【期刊名称】《法学家》【期刊年份】 2016年【期号】 2
