高飞：集体土地征收程序的法理反思与制度重构
高飞【摘要】由于中国集体土地征收程序欠缺规范性，存在征收决定的程序不透明、被征收人的参与权利无保障及救济渠道欠畅通的制度缺陷，导致实践中行政机关频繁滥用征收权。造成征地程序之制度缺陷的根源在于重实体而轻程序的历史延续、重效率而轻公平的价值主导和重权力而轻权利的观念指引。当前，应该对重实体而轻程序的历史予以严肃反思，扭转重效率而轻公平的制度价值，以权力与权利的平衡取代重权力而轻权利的法律观念，健全农用地转为建设用地审批程序，确立集体土地征收审批前置程序，细化公告征收决定程序，改进征地补偿、安置方案确定程序，从而以程序控制权力和保障权利，确保集体土地征收法律制度的顺畅运行。
【关键字】集体土地；征收程序；规范性；法律观念
财产征收的本质是国家以实现公共利益为目的和补偿私人财产权的损失为代价对私人财产权予以合法“剥夺”的制度，其中如何平衡公共利益和私人利益是一个亘古不变的难题，而将复杂的价值问题转换为程序问题，是打破利益衡平中价值判断僵局的一个明智选择。在中国，虽然集体土地征收过程中有关公共利益界定和补偿制度的缺陷造成的农民集体及其成员的合法土地权益的损害已经受到社会各界的“声讨”，但行政机关在此种社会舆论环境下滥用征收权的行为仍然畅通无阻，一个重要的原因就是征收程序有欠规范性为其打开了一扇方便之门。因此，对现行集体土地征收程序进行法理反思，探讨集体土地征收程序的完善方略，对于充分保护农民集体及农民享有的合法土地权益具有重要意义。
1 集体土地征收程序制度的现状及困境
虽然中国集体土地征收实践中的各种乱象或多或少与征收程序规范的缺失存在密切关系，但与征地制度的实体规范相比，其中的程序规范还没有得到各界足够的重视。由于“程序是应有法转变为实在法的桥梁”，故对现行集体土地征收程序制度进行梳理和解读，以便有针对性地分析相关程序规范的利弊得失，将夯实集体土地征收程序制度完善的理论基础。
（一）集体土地征收程序的规范现状梳理
目前中国没有集体土地征收的统一立法，《宪法》第10条第3款是财产征收的宪法依据，其中并未对征收程序作出明确规定，不过该条款规定土地征收须“依照法律规定”，其含义当然包括集体土地征收权的行使应当依照法律规定的程序。《物权法》第42条第1款明确指出财产征收应当“依照法律规定权限和程序”，相对于《宪法》而言，尽管该规范明确了财产征收程序是征收制度的重要因素，但因财产征收权的行使主要是一个行政权力的运行问题，故作为私法的《物权法》未进一步对财产征收程序作出详细的规范。
在现行法律法规中，中国关于集体土地征收程序的规范主要体现在《土地管理法》和《土地管理法实施条例》中，国土资源部颁布的《征用土地公告办法》和《国土资源听证规则》等部门规章也对此作出了零星规范。根据上述规定，征收集体土地的程序主要包括如下阶段：
1.农用地转为建设用地审批程序。在中国除兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业建设外，任何单位和个人建设时有使用土地的需求的，必须依法申请使用国有土地。从加强农用地的保护出发，如果建设中涉及到农用地被占用的，必须依法办理农用地转用审批的手续。在农用地转为建设用地的审批权之规制方面，《土地管理法》确立了不同层级的行政机关之间的分权模式，其中国务院，市、县人民政府，省（自治区、直辖市）人民政府均根据拟建设的项目性质的不同而享有相应的审批权。为了对农用地转为建设用地的审批进行规制，《土地管理法》和《土地管理法实施条例》对审批时应具备的条件和程序作出了明确规定。上述法律法规规定的农用地转为建设用地审批程序，是集体土地征收权正式启动的前奏曲，其实质内容是由行政机关对建设项目是否具有公共利益的目的作出具体认定。
2.集体土地征收审批程序。《土地管理法》以集体土地的性质及面积的不同为标准，赋予国务院和省（自治区、直辖市）人民政府分别行使征收审批权即征收决定权。为了提高行政效率，农用地转为建设用地的审批程序和集体土地征收的审批程序须同时进行。《土地管理法实施条例》对于集体土地征收的审批程序进行了细化，如该条例第20条对在土地利用总体规划已确定的城市建设用地范围内实施城市规划需要征收集体土地的程序作出了规范；第21条明确了建设单位在办理审批手续时的程序和条件。此外，《土地管理法实施条例》第23条还规定了进行能源、交通、水利、矿山、军事设施等具体建设项目的建设，确实需要使用的土地不属于土地利用总体规划所确定的城市建设用地范围且该需用土地涉及农用地的情形的审批程序。
3.公告征收决定并办理征地补偿登记手续。在集体土地征收被审批后，应该公告征收决定，其程序规范的内容包括：（1）公告主体是被征收的集体土地所在地的市、县人民政府；（2）公告的信息包括批准征地的机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及此次征地的具体补偿标准、征地所涉及到的农业人员的安置办法、办理征地补偿手续的期限等；（3）公告的地点为被征收集体土地所在地的乡（镇）和村。《征用土地公告办法》进一步明确在被征收集体土地所在地的村、组内和乡（镇）人民政府所在地进行公告，同时还明确了公告的形式必须是书面形式。而为了落实集体土地征收的补偿规定，《土地管理法》规定被征收的集体土地的所有权人及使用权人应当持相关土地权属证书，在公告规定的期限内到当地人民政府土地行政主管部门就征地补偿办理登记。基于便民考虑，《土地管理法实施条例》将办理征地补偿登记的机关更改为“公告指定的人民政府土地行政主管部门”。
4.征地补偿、安置方案确定程序。根据中国《宪法》的规定，征收集体土地除需要满足公共利益目的外，还应当给予补偿，这两个条件均为必备条件，缺一不可。根据《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的规定，征地补偿、安置方案的确定程序主要包括三个环节：（1）征地补偿、安置方案确定程序。该程序具体包括四个步骤：征地补偿、安置方案的确定；征地补偿、安置方案公告；听取有关征地补偿、安置方案的意见；征地补偿、安置方案的批准和组织实施。（2）争议协调、裁决程序。该程序是为解决“补偿标准”的争议而设置，包括两个步骤：协调程序和裁决程序。不过，遗憾的是，无论是协调还是裁决，其程序的内容如何及怎样开展，均不能从现行法找到明确的依据。（3）组织实施程序。在征地补偿和安置方案得到批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施，而且从征地补偿和安置方案获批之日起3个月内，须全额支付征收集体土地的各项费用。即便该征地补偿、安置方案尚存在争议，但征收土地方案的实施不因此而受到影响。
（二）集体土地征收程序的制度缺陷
尽管中国通过法律、行政法规和部门规章等形式对集体土地征收程序作出了些许规范，但征收实践表明这些“纸上的法”并没有成为“行动中的活法”，产生该现象的原因不仅在于中国有关集体土地征收程序的立法分散、规范简陋，更重要的是对征收程序的制度设计欠缺合理性，即便行政机关完全遵循该程序行使征收权，实践中的诸种纷争也未必可以避免。因此，集体土地征收程序规范本身所存在的弊端必须受到严肃对待，并应对其进行系统反思，从而探寻集体土地征收程序在制度设计与实际运行中存在的缺陷。
1.征收决定的程序不透明。在中国，集体土地征收决定的程序包括将农用地转为建设用地的审批程序和集体土地征收的审批程序，这两个审批程序在实质上均为内部行政程序，基于该程序的法律性质，因征收集体土地而合法土地权益受到影响的农民集体及其成员被完全排斥在该征收决定程序之外。
“农用地转为建设用地审批程序”是“集体土地征收审批程序”的前提和基础，该程序是对建设项目是否符合公共利益条款进行认定的关键一环。尽管《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的立法目的之一就是既要对土地资源进行保护和开发，又要对土地进行合理利用并切实保护耕地，这也是农用地转为建设用地应当具备的条件，故客观上这些法律规定的条件也成为征收实践中判断拟进行的建设项目是否符合公共利益目的的条件，其中具体认定公共利益的权力主体分别不同的情形为国务院，市、县人民政府或省（自治区、直辖市）人民政府。因市、县人民政府在对农用地转为建设用地进行审批后，是否征收集体土地仍然要根据拟征收的集体土地的性质和面积由国务院或省（自治区、直辖市）人民政府决定，故市、县人民政府对公共利益的具体认定，只有在被国务院或省（自治区、直辖市）人民政府认可时，才能够启动征收集体土地的程序。虽然现行法中规定的农用地转为建设用地的审批程序不具有公开透明的特质，致使行政机关具体认定公共利益的过程近乎神秘，然而从《国土资源听证规则》的规定来看，行政机关在具体认定公共利益时应根据需要组织听证，以听取因土地被征收而合法土地权益受到影响的农民集体及其成员的意见。不过，《国土资源听证规则》的规定在征收实践中并没有得到较好的贯彻，公共利益的具体认定被作为内部行政程序的现象依然如故，关于建设项目是否符合公共利益目的也仍然完全由行政机关单方面予以认定，以致于不少学者认为中国集体土地征收过程中公共利益的认定程序缺失。可见，中国法定的公共利益认定程序成为具文是不争的事实。
此外，“集体土地征收审批程序”更是表现出彻底地内部化，《国土资源听证规则》对此保持了完全的缄默，从而无法在制度上给因土地被征收而合法土地权益受到影响的农民集体及其成员表达意见提供些许解释的空间。
2.被征收人的参与权利无保障。集体土地征收公告程序包括征收决定公告和征地补偿、安置方案公告两个步骤。在集体土地征收程序中，公告程序的宗旨是为了满足农民集体及其成员的知情权，其中涉及农民集体及其成员的利益的因素均应全面如实告知，但根据《征用土地公告办法》的规定可知，公告的信息较为简单，对拟进行的建设项目是否符合公共利益条款以及确定征地补偿、安置方案的具体依据和理由等均未予以告知，而实践中已经如此简陋的信息也不一定能够被保证依法予以公告，更不用说具体实施公告的行政机关还可能基于各种理由“偷工减料”，使合法土地权益受到影响的农民集体及其成员无法了解有关土地征收的必要的真实信息。同时，由于公告的形式较为单一，仅仅是依据在法定地点张贴书面形式的公告，这种方式能否保证农民集体及其成员及时知悉公告的内容，在实践中也受到质疑。
而且，根据现行法的规范意旨，公告目的不是为了征求农民集体及其成员的意见和建议，其仅仅是告知农民集体及其成员一个既定的结果：在征收决定公告发布后，土地被征收的农民集体及其成员或者其他权利人应当及时办理征地补偿登记手续，以便尽快履行搬迁的义务；在征地补偿、安置方案公告发布后，仍然只是听取被征地的农民集体及其成员的意见。尽管《国土资源听证规则》将“听取意见”制度化为听证会，在制度规范层面迈出了一大步，但听证会的笔录在法律上依然不具有约束力，从而使听证会蜕变成为一种地地道道的形式。
可见，无论是公告程序还是听取意见，这些保障土地被征收的农民集体及其成员在土地征收过程中争取自身利益的举措都形同虚设，因土地征收丧失合法土地权益的人应享有的知情权、参与权在征收程序中根本得不到切实地保障。“而知情权、参与权的缺失使得农民只能采取如上访等群体性行为来维护自身权益，也使得征地方与农民常常处于对立状态，激化征地矛盾”，增加了征地成本。
3.被征收人的救济渠道欠畅通。在集体土地征收决定予以公告后，对于需征收集体土地的建设项目是否符合公共利益目的，
农民集体及其成员没有任何发言权，即便农民集体及其成员主张该建设项目与公共利益的目标相背离，在当前的制度环境下也是求告无门，因为就集体土地征收决定所涉及的公共利益目的而言，由行政机关单方面享有最终的具体认定权，土地被征收而合法土地权益受到影响的农民集体及其成员尚缺乏可资利用的异议渠道。
在公告征地补偿、安置方案后，如果农民集体及其成员对补偿标准存有异议，县级以上地方人民政府应予以协调，不能协调一致的，作出土地征收决定的人民政府应进行裁决。因对于争议的协调或裁决都是由行政机关进行，而拟解决的争议又是行政机关与行政相对人（即农民集体及其成员）之间有关补偿标准的争议，且该补偿标准也是由行政机关单方面确定的，故行政机关在该争议解决中具有“裁判者”和“运动员”的双重身份。同时，由于征收集体土地现在是增加用于地方经济发展的财政收入的重要来源，而经济建设又是政府部门工作人员之政绩考核的主要因素，故在利益驱动之下，行政机关在处理自身作为利益相关人一方的有关征地补偿标准的争议时很难做到公平、公正，协调或裁决相关争议的制度功能也就无法得到充分发挥。此外，在现行法律法规中，有关解决征地补偿标准的争议之协调、裁决的性质、程序、效力以及农民集体及其成员在协调或裁决过程中有何种权利等规范均处于空缺之中，这使得农民集体及其成员试图通过对争议进行协调或裁决实现自身合法土地权益的希望破灭。
由于中国集体土地征收均由行政机关作出决定和组织实施，无而论是土地征收决定还是征地补偿、安置方案的确定，其法律性质都属于行政行为，农民集体及其成员本可就此提起行政复议或行政诉讼予以救济，但中国行政复议机构欠缺必要的独立性，从而闭塞了农民集体及其成员期盼以行政复议来保障权利的途径。不过，主流理论认为土地征收决定不是终裁行为，可以提起诉讼，但司法实践中的主流裁判却奉最高人民法院的一个司法答复为圭臬，主张土地征收决定是不可以对之提起诉讼的终裁行为。可见，基于司法实践的立场，农民集体及其成员在土地征收中能够通过行政诉讼进行救济的权益范围极其有限。
在2011年最高人民法院制定《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》时，对于集体土地征收决定的争议问题，国务院法制办和全国人大法工委均向最高人民法院建议不将其纳入行政诉讼的受案范围；很多法院也从支持地方建设和服务大局，强调维护社会稳定，以及法院直接给予因集体土地征收而失去土地的农民予实质性救济比较困难，案结事不了的情况将非常普遍等理由出发，不赞成将关于集体土地征收决定的争议纳入行政诉讼的受案范围。可喜的是，2014年在《行政诉讼法》修正时排除异议，将对集体土地征收决定和征地补偿决定不服均规定为行政诉讼的受案范围，拓宽了农民集体及其成员在土地征收中对自身合法土地权益进行司法救济的范围，但在行政机关积极主张不由行政诉讼处理和部分法院强调各种客观困难而消极不愿受理的现实环境下，《行政诉讼法》的新规定能否得到真正执行不无让人担忧，而在作出集体土地征收决定的行政机关是国务院时，则行政诉讼更是在事实上无法进行。加之根据《土地管理法实施条例》的规定，即便农民集体及其成员对土地征收的补偿、安置提出异议，该异议对土地征收方案的实施不产生影响。在政府部门确定的补偿、安置方案得不到土地被征收的农民集体及其成员的接受时，征收方案实施的程序不为之所动摇，是违背“先裁判，后执行”的通常程序规程的规范，该规范使得行政机关实施土地征收行为造成农民集体及其成员的合法土地权益受侵害的后果“覆水难收”，让农民集体及其成员的遭遇变得雪上加霜。
2 集体土地征收程序的制度缺陷之根源
中国集体土地征收程序制度不完善，不能将之简单归结为立法的疏失，而是具有深层次的根源，具体来说，造成集体土地征收程序制度缺陷的主要根源有三：
（一）重实体、轻程序的历史延续
中国在法制建设中素有“重实体、轻程序”的传统，曾经很长一段时间认为程序法的存在是依附于实体法的，实体法与程序法之间具有主从关系，其中实体法是主法，程序法是从法。“重实体、轻程序”的主要表现为程序工具论，即把程序作为实现实体利益的一种工具，仅仅从有利于实体利益的实现和程序的技术性角度来对程序加以强调。但自20世纪90年代开始，法律程序的价值开始得到关注，甚至开始有人比较含蓄地表达了程序法应当优于实体法的观点，并在一定程度上极端突出了程序利益的位置。其实，就法律制度体系而言，程序法与实体法各有其独特的制度功能，在法律制度上具有同等重要的价值，两者相互依存但各自独立、互不从属。而在实践中，无论是实体利益还是程序利益，都是权利人之利益保障的必要部分，两者不可偏废。
在集体土地征收制度中，由于“重实体、轻程序”的观念大行其道，致使法律法规关于征收程序的规定极为零散且不成体系，程序规范的内容也多较概括抽象，具体的操作措施缺失，在处理争议的过程中常常无法可依或有法难依，纠纷解决机关的自由裁量权过大，程序不当或违法在土地征收实践中比比皆是。从法律依据来看，集体土地征收实践中的程序违法主要有三种类型：违反征收流程、违反程序规范的时间限定、违反程序中立原则。“重实体、轻程序”不仅仅体现在行政机关征收集体土地的工作中，即使因行政机关违法征收集体土地而合法土地权益受到侵害的农民集体及其成员也持有同样的心态。在2005年七省调研中，受访农户面对“您认为在当前农村土地征收中主要存在的问题有哪些（可多选）”这一问题时，只有20.04%认为“征地程序不合理”，而有60.52%认为“征地补偿标准较低”。在针对上述现象访谈时，受访农户尽管表示现有的集体土地征收程序规范没有得到很好地遵守，但他们并未对此予以深究，而是反复在征地补偿款的问题上一遍遍重复其中的不公平现象，明显表达出其更加关心最终的结果，即是否能够得到足够的征地补偿款，至于其中应该经过何种过程来实现这个结果，他们则不太在意，只有在他们实实在在地感受到程序违法影响到最终的征地补偿款的数额或征地补偿款能否及时到位时，才会提出相关的程序问题。
可见，“重实体、轻程序”不仅对行政机关从事集体土地征收活动有较大影响，而且在农民集体及其成员的观念中也广泛存在。同时，现行法律法规关于集体土地征收程序的规范仅寥寥数条，根本不足以保障农民集体及其成员的程序利益，而在“重实体、轻程序”的观念影响下，现行集体土地征收程序能够发挥的保护农民集体及其成员的实体利益的作用就更加有限。可以说，在征收实践中，农民集体及其成员的利益未能得到充分保护，与实体制度的不完善密切相关，但程序制度的缺陷则将农民集体及其成员本就羸弱的权益保护态势进一步推向了“深渊”。事实上，实体“结果是否正确并不以某种外在的客观标准来加以衡量，而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受则是其共同的精神实质。”在集体土地征收程序的制度设计合理并得到切实遵守时，实体利益的保护往往就会成为一种自然而然的结果。
（二）重效率、轻公平的价值主导
法律的价值反映的是主体人与客体法之间的关系，对于作为主体的人来说，任何法律都必然存在一种价值追求，而“公平与效率是法律所要实现的两项基本价值”。法律制度构建中对公平与效率作出不同的权衡，将会对主体人的行为提供关键性引导，也对主体人的权益产生重大的影响。
1949年后，为了加快国家建设步伐，参照苏联从事国家建设的经验，确立了实现以重工业为重心的国家工业化目标。然而，实现国家工业化与加强国家建设是一体两面，这都需要有大量的可资利用的土地支持，故将国家建设认定为公共利益，从而推动土地征收成为一个长期存在的现象。因20世纪60年代初期开始政治运动频繁，中国的经济发展屡遭重创，故十一届三中全会后，大力发展经济成为不变的“主旋律”，征收集体土地的规模又变得突飞猛进，时至今日也未曾改变。经济活动的直接目标就是追求效率最大化，积极增加物质财富积累，故为了发挥法律为国家的经济建设保驾护航的作用，中国法律制度强调要体现“效率优先，兼顾公平”的制度理念。这种“重效率、轻公平”的制度理念“误解了社会发展的目的性，将效率、物质财富而不是人本身作为社会发展的终极目的性。”
从经济学的角度来看，国家动用征收权而不是以市场方式来取得用以实现公共利益的土地，与经济学一直鼓吹的效率之考量相吻合。由于土地资源极其稀缺，而且建设项目所需使用的可供提供公共物品的土地往往具有区位垄断性，加之在进行公共项目建设占地规模较大时，参与谈判的土地所有权人及相关权利人过多，将导致过高的市场交易成本，如果由国家以土地征收的方式取得集体土地，是以较低的行政成本来代替高昂的交易成本，故土地征收是符合效率的要求的一种配置资源方式。在中国，集体土地征收制度处处渗透着对效率增长的渴望，“重效率、轻公平”的制度理念在表面上正可为集体土地征收制度提供注脚。
在集体土地征收程序中，“重效率、轻公平”的制度理念遍布于各阶段，其中突出的表现有：（1）在农用地转为建设用地审批程序、集体土地征收审批程序运行阶段，行政机关都拥有近乎不受限制的自由裁量权，从而可以单方面作出决定，农民集体及其成员没有表达意志的法律渠道。（2）在公告征收决定并办理征地补偿登记手续程序阶段，公告的实质是告知，且公告的信息被大大压缩。仅仅通过了解公告的信息，农民集体及其成员很难明晰土地被征收后自己的合法权益会受到何种具体影响；办理征地补偿登记手续也只是为了配合行政机关及时组织实施土地征收行为，对农民集体及其成员的合法权益的维护根本不在该程序的考虑之中。（3）在征地补偿、安置方案确定程序阶段，尽管《国土资源听证规则》设置了听证程序，但该程序同样过于简略、概括，且对参与听证会的农民集体及其成员的意见的法律意义未加以明确；在对征地补偿标准产生争议时，负责协调、裁决该争议的是行政机关，不仅行政机关本身就深陷该争议之中，而且对该争议进行协调、裁决的具体程序也多有缺失；同时，为了保证建设项目的及时进行，法律法规明确规定即使农民集体及其成员对征地补偿、安置提出异议，在该异议得以解决之前，不对征收土地方案的实施构成影响。可见，集体土地征收程序的运作是由行政机关主导的，一切程序基本上都是以及时获得集体土地进行建设为宗旨，实践中行政机关违反程序也是为了尽快地取得建设用地。这种程序将促使经济发展、财富总量增加与经济效率得以实现相等同，但农民集体及其成员的合法土地权益却未能得到充分地保护，他们为“重效率、轻公平”的制度理念付出了沉重的代价。
以“重效率、轻公平”的制度理念指导集体土地征收程序的构建，既是对公平与效率之关系认识不清，也是对程序的公平价值的熟视无睹。其实，不能将程序视为一种纯粹经济性质的活动，程序运行的成本不仅包括物质性的成本，也含有精神性的成本和“伦理成本”，其中伦理成本是指当事人因发生纠纷本身和在平息纠纷中的行为导致的名誉受损或受到的社会负面评价。在征收实践中，由于过分追求取得集体土地的快捷引发了很多纠纷，这些纠纷不仅增加了解决纠纷的物质成本，还造成了纠纷当事人大量的精神痛苦，并使行政机关的公信力大为降低，经济建设尽管带来了较多的物质财富，但这种物质财富的增加未必能够抵偿征地程序缺失造成的经济损失、精神损耗和伦理成本。
对于重大行政决策程序作出规定，“突出的价值不仅仅在于约束行政决策行为，更是监督制约整个公权力道路上的重要一步，有助于把权力关进制度的笼子”，因而在构建科学的集体土地征收程序后，如果参与者都严格遵守程序规范，则将使农民集体及其成员更趋向于接受集体土地被征收的事实，行政机关的公信力和威信也可以得以维护，当前频繁发生的集体土地征收纠纷则会大量减少，
从而实现效率和公平的统一。可见，“重效率、轻公平”的制度理念必须在集体土地征收程序的制度安排方面予以扭转，否则，结果将可能是既无效率，也不公平。
（三）重权力、轻权利的观念指引
中国在20世纪50年代开始学习苏联开始实行计划经济体制，在这种经济体制下，个人没有独立的利益，其利益被抽象并为国家利益所吸收，每个人都是一颗“螺丝钉”，都必须服从国家的需要并听从国家这个“大工厂”的指挥，这也是每个人的光荣义务，因此，不可能在国家之外存在独立的利益群体，国家与整个社会乃是二元一体。由于计划经济的特性使然，长期以来中国政府机关利用行政手段广泛干预民事生活，而行政权力对民事活动的强力干预，使民事主体的权利受到极大的压制。此时期的法律制度基本表现“重权力、轻权利”的观念。
中国集体土地征收的性质属于行政征收，其制度运行的重点在于协调国家征收权与集体土地所有权之间的冲突，因行政法的核心范畴是行政权力与公民权利的关系问题，故集体土地征收的实质表现为如何实现（征收）权力与（财产）权利之间的平衡。在计划经济时代，因为行政权力的极端强大，财产权利在土地征收实践中显得极其孱弱，整体主义是该时期的基本精神之一。所谓“整体”，就是国家与单位，其中国家是由众多单位集合而组成的，在一定意义上国家也是单位，而且是一个更大的单位，每一社会成员都属于各自单位，以单位的一员从事社会活动；同时，每个单位都被镶嵌在国家这个硕大“单位”的社会结构中，整个社会处理的关系便被浓缩为“个人、集体（单位）和国家”的关系，处理这种关系仅需遵循“个人（单位人）服从集体（单位整体）”“下级（单位）服从上级（单位）”两个基本准则。在这种制度环境下，农村土地征收的过程是国家的指令性计划得到实施的过程，无论是用地单位还是被征地单位，都必须服从，这也是他们应承担的义务，至于征收农村土地后如何补偿，也是国家计划安排的重要内容。“重权力、轻权利”的法律观念在农村土地征收程序方面的主要表现就是程序弱化，救济渠道缺失。
十一届三中全会之后，“重权力、轻权利”的法律观念在社会发展的过程中有所松动，但公权力的优势地位并没有动摇，故直至20世纪90年代初期法学界大力强调划分公法与私法，希望以此变革法观念和国家观念，从而加强对民事权利的保护。在1993年，社会主义市场经济在中国《宪法》中正式确立，实行几十年的计划经济体制寿终正寝，但政府在中国经济发展中的主导地位没有根本性转变，而且在将来一个较长的时期内也不会发生改变，“重权力、轻权利”的法律观念在实践中还将会拥有较为广泛的市场。由于在集体土地征收过程中，政府获取的土地增值收益远远高于农民集体所获得的土地增值收益，这无疑有助于地方政府基于基层财政收入不足而大兴“土地财政”以解燃眉之急，因此，为了在国家强调以经济建设为中心的背景下追求地方经济发展这种看得见的政绩，在集体土地征收程序的规范方面，“重权力、轻权利”的法律观念或明或暗地影响着实践，该种法律观念也在一定程度上加重了土地征收程序之制度缺失的弊端。
3 集体土地制度征收程序之建构
征收程序是集体土地征收之正当性的保障，而集体土地征收程序的重大制度缺陷，给农民集体及其成员的财产权利造成了极其严重的侵害，并使集体土地征收成为影响社会和谐稳定的一个“导火索”。因此，应该对“重实体、轻程序”的历史予以严肃反思，扭转“重效率、轻公平”的制度价值，以权力与权利的平衡取代“重权力、轻权利”的法律观念，以制约行政权力和保护财产权利为基本出发点，从以下方面对现行集体土地征收程序制度予以重构：
（一）健全农用地转为建设用地审批程序
建设项目必须符合公共利益目的，这是集体土地征收启动的前提条件和征收权行使的正当性基础，而中国土地征收制度中的农用地转为建设用地审批程序是公共利益具体认定的表现，健全该程序意味着对公共利益认定程序的完善。
由于公共利益是不确定概念，即使法律对公共利益作出了明确规范，这也只是为公共利益的具体认定作出了必要的限定和指导，建设项目是否符合公共利益目的的认定仍然是一个非常复杂且极其困难的任务。不过，程序的特性在于其“开始于高度不确定状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，形成一种高度确定化的效应”，可见，为规制公共利益的具体认定而对程序规范加以完善，正好是将作为不确定概念的公共利益予以确定化的重要举措。具体而言，现行农用地转为建设用地审批程序应该修改为：农用地转用预审程序——被征地调查与权属登记程序——公共利益认定听证程序——公共利益认定监督程序。
1.农用地转用预审程序。在对建设项目进行审批后，如果该建设项目需要征收集体土地，则应由行政机关先对该建设项目是否符合公共利益目的进行预审，预审可依据《土地管理法》第52条的规定进行，即只有在对建设项目可行性进行研究论证并得到确认后，才能够据实根据土地利用总体规划、土地利用年度计划和建设用地标准予以批准。农用地转用预审程序是集体土地征收中公共利益认定程序的启动程序。
2.被征地调查与权属登记程序。中国现行集体土地征收程序未明确规定该程序，而仅对土地调查结果的确认进行了规范。对被征收的土地进行调查与登记权属，是为了明晰拟征收土地的现有权属关系和物理状况，其中有关拟征收土地的现有权属关系的摸底工作是为后续展开公共利益的认定听证程序做准备。根据中国法律规定，土地征收的客体是集体土地所有权，作为集体土地所有权人的农民集体无疑是征收关系当事人之一方，但在集体土地被征收后，国家基于征收取得的土地所有权属于原始取得，该被征收的土地上的一切负担归于消灭，故在集体土地上享有用益物权的权利人则是土地征收的利害关系人。无论是未来作为被征收人的农民集体，还是作为利害关系人的用益物权人，他们均因集体土地被征收而使得享有的土地权益被合法“剥夺”，因此，举行公共利益认定的听证会时，他们都应当是重要的参与人。在被征地调查与权属登记程序中，应当对现有集体土地上的各种权属关系作出极为细致的记载，明确农民集体及其成员具体受到影响的合法土地权益范围，为农民集体及其成员维护自身权利免受侵害提供基本事实依据。在对拟征收的土地进行调查与登记权属后，应及时明确告知各权利人，使他们知晓该次登记的土地权属关系是未来予以补偿的范围，此后无论何人进行“抢栽”“抢种”和“抢建”所造成此次调查登记的土地权属增加的部分，均不属于补偿范围。
3.公共利益认定听证程序。该程序是农民集体及其成员参与集体土地征收并表达意见的重要形式，其应当包括如下内容：（1）允许农民集体及其成员对用于决定建设项目属于公共利益的材料有知情权和查询权。这是保障因土地征收而合法土地权益受到影响的当事人的真实意愿得以表达的必要步骤。（2）明确农民集体及其成员表达自己意见的权利，将其意见完整记入听证笔录，并在其确认记录内容无误后签字。（3）在行政机关具体认定公共利益时，参考听证笔录是其法定义务，尤其是在不采纳农民集体及其成员的意见时须书面说明理由，并将认定结论告知农民集体及其成员等权利人。
4.公共利益认定监督程序。对于公共利益具体认定权的监督应采取多元化模式，应当对现行公共利益具体认定的监督制度予以优化，即完善行政复议和土地监督检查两种行政的内部监督形式，确立司法机关的司法审查监督权和立法机关的监督制度两种行政的外部监督形式。其中，在现行土地征收决策机制的根本逻辑暂时无法撼动的前提下，强化司法机关和立法机关对政府征地权力的监督，更是一种务实的方案。在这些监督方式中，行政复议和行政诉讼由合法土地权益受到侵害的农民集体及其成员提起，其中必须明确国务院关于农用地转为建设用地审批也应当接受司法审查的监督，从而将行政诉讼作为农民集体及其成员对农用地转为建设用地审批不服时用以救济其权利的最后一道有力防线。此外，基于“以权利制约权力”的思想，还可以强化农民集体及其成员对行政机关的监督，上述公共利益认定听证程序就是这种性质的监督方式之一。不过，根据2005年七省调研，很多受访农户对集体土地征收是否符合公共利益目的不甚关心，因为在当前农业生产收益率极低的情况下，他们认为只要征地补偿款能够及时到位且较之于继续耕种土地更有利可图即可。根据农村社会的这种社会现实状况，“以权利制约权力”的监督只是为农民集体及其成员保护自身权益多开辟一条通道。
（二）确立集体土地征收审批前置程序
为了公共利益的目的是征收集体土地必须具备的前提条件，但建设项目在符合公共利益需使用农民集体所有的土地时，并不是必须以征收方式取得集体土地。“土地征收之发动，在于谋求增进公共利益，但同时亦应兼顾保障私有财产权。……具强制力之土地征收，应为用地取得之最后、不得已手段。”德国和中国台湾地区为实现公共利益与私人利益之平衡，将协议程序确定为土地征收核准前置程序。日本和韩国同样规定了征收核准前的协议程序，但该协议程序只是选择性程序，而不是必要的前置程序。中国应将协议程序明确规定为集体土地征收审批前置程序，因为“需用土地人于取得需用地之过程中，自应优先考量采行其他较温和、侵害较小之手段，尽可能地努力以协议方式达到目的；且协议时，所提出之对价亦应有助于协议之成立。如此，始能谓符合法定协议程序之立法意旨，并符合比例原则及财产权保障之宪法要求。”
确立协议程序为集体土地征收审批前置程序后，则农用地转为建设用地审批将启动协议程序，即先由作为被征收人的农民集体与行使征收权的政府对拟征收土地的价格进行协商，在双方达成协议时，农民集体则以该协议价格将土地转让给国家。不过，由于中国《宪法》第10条第4款规定禁止“买卖或者以其他形式非法转让土地”，故对于在集体土地征收制度中是否应当确立协议程序存在争议。其实，在中国，尽管土地买卖为《宪法》所禁止，但土地所有权由农民集体向国家的单向流动却一直存在，这种单向流动的法律依据便是集体土地征收制度。同时，国家即使基于公共利益目的而对集体土地予以征收，亦应当依法予以补偿，即国家并不是以征收的方式无偿剥夺农民集体的土地所有权。不管是国家通过行使征收权强行取得集体土地所有权，还是通过与农民集体达成协议购得集体土地所有权，该集体土地的所有权最终都要移转给国家，而通过当事人双方协议取得土地所有权明显较征收方式对农民集体的合法土地权益侵害要小，且尊重了农民集体的自由意志，在土地权利变动的后续程序中更可能得到农民集体的配合，故从举重明轻的角度来看，《宪法》第10条第4款应不会也不应将国家通过协议取得集体土地所有权的情形排除在外。中国有学者从解释论、立法论和程序的价值功能等视角对协议程序设置进行了较为全面的分析，提出将协议程序设置为集体土地征收的前置程序，该结论极有说服力，值得赞同。
当然，从现行集体土地征收制度来看，确立协议程序需要克服以下障碍：（1）因为中国土地所有权只能属于国家和集体，且《宪法》禁止“非法转让土地”，在《宪法》的相关规范未被修改时，根本没有形成农村土地所有权市场的可能，故关于土地所有权转让的协议价格的确定较为困难；（2）中国现行集体土地征收的补偿标准很低，如果不改变这种状况，则不利于协商程序中合理的土地价格的形成；（3）中国是公有制国家，集体土地征收是国家取得农民集体享有的土地所有权的方式，补偿义务人为国家，即由国家以国库财产进行补偿，因而在对集体土地所有权的补偿价格进行协议时，应当秉持公平考虑，组织土地征收实施的行政机关不能慷国家之慨，以国库财产为补偿权利主体开出的“天价”买单。因此，中国在制度中一方面应当提高征地补偿标准，使补偿价格真实反映出土地价格；另一方面，中国应当充分发挥土地评估机构的作用，
由土地评估机构确定合理的价格供协议双方参考。在上述障碍得以克服之后，协议程序将在集体土地征收过程中发挥出应有的功能。
（三）细化公告征收决定程序
在行使征收权的政府与农民集体不能就拟征收的集体土地的补偿价格达成协议时，国务院和省（自治区、直辖市）人民政府做出征收集体土地的决定后，应当由被征收集体土地所在地的市、县人民政府对该征收决定予以公告。根据《土地管理法》的规定，土地被征收的所有权人和在该集体土地上享有用益物权人，应当在征收决定公告所规定的期限内办理征地补偿登记手续。由于确定拟征收集体土地的所有人和用益物权人对公共利益的认定至关重要，故办理征地补偿登记手续的程序应当合并入被征地调查与权属登记程序之中。
对集体土地征收决定予以公告，是为了实现农民集体及其成员的知情权，并为农民集体及其成员行使参与权提供必要的资讯，故集体土地征收决定公告应从以下方面加以细化：（1）公告信息具体化。除对现行法律规范中明确规定需要予以公告的信息外，还需增加公告以下信息：建设项目符合公共利益的说明及其理由；征地补偿标准、安置方案以及上述标准和方案确定的具体依据和理由；被征收的集体土地之详细信息；被征收的集体土地之所有权人、该集体土地上的用益物权人及他们各自享有的具体权利；农民集体及其成员和集体土地上用益物权人的异议权和听证权，以及上述权利的行使方式和具体时间等。（2）公告的形式多样化。为促使集体土地征收决定的公告信息及时为农民集体及其成员等权利人所知悉，除了在法定地点以书面形式予以公告外，还应当将因征收该集体土地而丧失的具体土地权利类型及补偿范围、安置方案等书面通知各应被补偿的权利人，并借鉴人民法院送达法律文书的方式取得相应的送达回执。
（四）改进征地补偿、安置方案确定程序
征地补偿及安置程序是对集体土地征收的实施程序，在此阶段应将对被征收的集体土地的所有权人和用益物权人的合法土地权益的实现作为程序设计的重点，故现行征地补偿及安置方案的确定程序应予以改进，使之主要包括以下步骤：
1.征地补偿、安置方案协商程序。当前，集体土地征收中的征地补偿、安置方案的确定基本是由行政机关单方面决定的，土地被征收的农民集体和用益物权人不享有相应的发言权，即便依据《国土资源听证规则》规定对征地补偿、安置方案进行听证，但由于该规则未对听证笔录的法律效力进行明确规定，从而使听证的效力单纯成为“听取意见”的一种形式，失去应有的法律意义。因此，中国在集体土地征收立法中应对现行法的相关程序加以改进，要求既应在征收补偿和安置方案拟订时与补偿权利人协商，力争就征地补偿、安置方案达成协议，又应在该方案拟定后公开向补偿权利人征求意见，以便维护公正并兼顾效率。
2.征地补偿、安置方案裁决及听证程序。在世界各国或地区，土地征收补偿金额的决定机关主要有四种立法例：（1）行政机关；（2）普通法院；（3）特别委员会；（4）陪审官。中国现行法规定由行政机关裁决的做法有其合理性，故应该保留该规则模式，但需要进一步明确行政机关于作出裁决之前必须举行听证会，补偿权利人针对征地补偿和安置方案所提出的意见，应当如实、完整地记入听证笔录，行政机关在对征地补偿和安置方案作出裁决时，必须充分尊重听证笔录，如果行政机关决定不采纳补偿权利人提出的意见，应当针对该意见说明具体的理由。如果行政机关滥用自由裁量权，从而未经听证就对征地补偿和安置方案作出裁决，则该裁决无效。在行政机关作出裁决后，其应当在规定期限内对征地补偿和安置方案的详细内容以书面形式予以公告，并及时以书面形式通知到补偿权利人。在进行公告时，征地补偿、安置方案的公告程序可参照集体土地征收决定的公告程序进行。
3.征地补偿、安置方案争议裁决程序。如果农民集体及其成员对行政机关裁决后的征地补偿和安置方案仍然不服的，其应当有权就此向人民法院提起行政诉讼。为避免诉累并减轻人民法院的诉讼压力，可以将行政复议确定为提起行政诉讼的前置程序。
4.征地补偿、安置方案的实施程序。根据《土地管理法实施条例》的规定，在征地补偿和安置方案批准之日起3个月内，有关集体土地征收的所有费用均全额支付，即使当事人对征地补偿和安置方案还存在一些争议没有解决，也不影响土地征收方案的实施。因严格执行该程序可能造成“覆水难收”的结果，不利于保护农民集体及其成员的合法土地权益，故在集体土地征收补偿和安置问题的解决方面，应当采纳《国有土地上房屋征收与补偿条例》第27条的规范精神，以法律形式明确“先补偿”原则。从实质结果来看，在集体土地征收过程中，无论何时对农民集体及其成员进行补偿，都能够使他们享有的合法土地权益得到保障，但在行政机关已经如愿以偿获得集体土地后，其是否还有及时、充分补偿农民集体及其成员的主动性和积极性，是否还会在集体土地征收过程中处处“降尊纡贵”与农民集体及其成员平等协商，则不得不让人生疑。因此，在集体土地征收制度中，为促使征地补偿和安置方案的实施程序得到顺畅运行，必须以法律形式确立“先补偿”原则。同时，为了强调对农民集体及其成员的合法土地权益的保护，在征地补偿和安置方案实施时，应当严格强制执行的条件，就该程序的构建，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第28条构建的“依法申请法院强制执行”的制度亦可供参考。
5.供地程序。中国《土地管理法实施条例》关于供地程序的规定极不合理，该程序确认在集体土地征收程序尚未完成，国家也没有依法取得农民集体拥有的土地所有权的情形下，国家与需用土地人便可订立国有土地有偿使用合同，且需用土地人能够据该合同申请土地权属登记，因而十分“荒唐”。为了避免在集体土地征收中激化矛盾，在未来集体土地征收制度中，必须明确需用土地人只有全额补偿后，或在提供了足额的担保后，才能依法申请实施供地程序。同时，除非与农民集体及其成员就土地的实际使用达成协议，只能在国家依法取得被征收的集体土地的所有权后，才能将土地交付给需用土地人实际使用。
在集体土地征收制度中，公共利益、征收程序、征收补偿三位一体，其中公共利益目的与征收补偿标准已受到社会各界高度关注，但征收程序制度的缺失还没有引起足够的重视。由国土资源部领衔形成的《土地管理法（修正案）》（送审稿）所修改的主要内容在于完善土地征收制度、建立农村集体经营性建设用地入市制度、改革完善农村宅基地制度、完善与农村土地制度改革相配套的重点制度，尽管该送审稿对集体土地征收程序也有所涉猎，但因其仅作出细微调整而未能触及现行相关规范的制度精神，故对集体土地征收程序制度的完善还任重而道远。
高飞，男，法学博士，广东外语外贸大学土地法制研究院/法学院教授，硕士生导师，主要从事民法学、土地法学研究。
