孙浩文：严刑打拐的理性反思

    在2015年8月，全国人大常委会审议通过了《刑法修正案（九）》，其中关于收买被拐卖妇女、儿童罪相关条款的修改引起了笔者的极大关注。在原《刑法》第241条第六款中规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”而在《刑法修正案（九）》中，将其修改为：“对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”值得我们注意的是，此次修法大大增加了对收买行为的处罚力度，限缩了收买人“回头”之路。在我国日趋严峻的打拐局势下，修法的出发点无疑是值得肯定的，但这种加大处罚力度的行为方式究竟会产生何种效果却值得我们深思。
    一、“立法因果论”的反思
    “立法因果论”的基本主张是“没有买卖，就没有拐卖”。其中，收买行为是诱因，拐卖行为是结果。如果没有收买行为的发生，拐卖妇女儿童的行为也就不会出现。因此，为了预防拐卖妇女儿童的犯罪行为，不但要采取双罚制的刑罚模式，更要加大对收买行为的打击力度，强化刑罚对公众的威慑效应。只有通过这种方式，才能有效切断拐卖妇女儿童行为的因果链条。
    这种理论也为我国立法者及其司法实务人员所赞同。在我国1997年《刑法》241条规定：“收买被拐卖的妇女儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。而在2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合印发的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》中也写道：“要注重铲除‘买方市场’，从源头上遏制拐卖妇女、儿童犯罪，对于收买被拐卖的妇女、儿童，依法应当追究刑事责任的，坚决依法追究”。2015年9月，在最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实维护公共安全的若干意见中亦指出：“依法严惩拐卖妇女、儿童和性侵儿童犯罪，加大对收买被拐卖的妇女、儿童犯罪的惩治力度，强化对妇女、儿童的司法保护”。
    尽管如此，在我国刑法理论界和司法实践当中，仍有很多人对当前的这种立法模式表示不满，主张应该继续加大对收买方的惩罚力度。例如，有学者撰文指出：“拐卖妇女儿童犯罪背后庞大的收买市场才是犯罪真正的源头，而法律却为这一源头大开‘宽容’之门，在笔者看来，这是拐卖人口犯罪屡禁不止的重要原因。”{1}最高人民法院的赵俊甫法官也在文章中写道：“拐卖儿童与收买被拐卖的儿童是对合犯，没有收买就没有拐卖，反之亦然……为扭转这种局面，收紧免责的口子，加大对买方市场的打击力度，逐渐成为社会共识。”{2}
    然而，学者们的意见在我国的司法实践中并没有得到任何响应，从笔者收集的样本数据来看：司法机关对收买者的刑事追诉率极低，而且对他们的裁判结果也基本以缓刑告终。笔者在中国裁判网检索“收买被拐卖的妇女、儿童”发现，在2014年我国法院关于收买被拐卖妇女儿童罪的判决书只有区区30份，其中：被定罪免刑的判决书有4份，占样本总数的13.3%；被判处管制的判决书有2份，占样本总数的6.6%；被判处拘役的判决书有1份，占样本总数的3.3%；被判处有期徒刑并处缓刑的判决书有20份，占样本总数的66.7%；被判处有期徒刑无缓刑的判决有3份，占样本总数的10%。从这组数据中我们可以发现，原《刑法》第241条的“但书”条款对收买者的量刑起到了很大的作用。而在现实中，也往往存在着司法人员为了减少解救被拐卖的妇女儿童的阻力，与收买方进行所谓的“辩诉交易”的情况。因此，在这30份判决文书的背后，究竟有多少收买者没有受到刑事追诉，我们不得而知。
    从国务院妇女儿童工作委员会的数据显示来看，2012年全国拐卖妇女儿童案件立案数超过18000件，但破案的不足4000起，破案率不足22%。如此低的破案效率深为“立法因果论”者所诟病，所以，通过加大对收买行为的打击力度就成了立法者的“必然”选择。毋容置疑，在当今社会中确实有一些拐卖妇女儿童的犯罪分子是由于受到收买方的诱惑而实施犯罪的，通过重刑惩戒收买者的方式也的确可以对一些收买者起到威慑效果，从而降低被拐卖的妇女、儿童的数量。然而，我们还应该清楚地认识到，“立法因果论”存在着重大的逻辑缺陷：就我国目前的司法现状来看，双罚制的立法模式并不能有效防止拐卖妇女、儿童犯罪的发生，单靠修正案增加对收买方的惩罚力度就可以从根本上杜绝拐卖行为的出现吗？
    二、严刑打拐下的立法缺陷
    （一）刑法万能论掩盖了其他问题解决之道
    此次《刑法修正案（九）》加大对收买行为的处罚力度是一种过度迷信刑罚威慑论的结果。在上千年的法律发展史上，“刑法一统江湖”的局面十分显著，而这种对刑法极度迷信的思想也一直延续到了现在，以至于造成“每有社会矛盾发生必要寻求刑法”的局面。当我们将目光凝注到刑法条文之中，去搜寻具体的解决方案时，已然将其他行政手段抛之脑后，全然忘却还有其他规制的方法。久而久之，刑法便成为集惩罚与预防作用为一体的首选之“良方”。
    对于拐卖妇女儿童的犯罪行为来说，刑法的规制纵然重要，但犯罪的预防却绝非刑法一家之功，要想起到良好的社会效果，必然需要各种措施多管齐下。对于像盗窃、抢劫等多发性犯罪的惯犯来说，对其处以长时间的自由刑确实会起到较好的预防和改造效果，有利于社会的安定。然而对那些缺少配偶或子女的收买者而言，如果不从根本上帮助他们获得家庭中的归属感，单凭刑罚的预防功能恐怕无法起到实质的效果。据有关部门统计，在2011年我国育龄夫妇不孕不育的发病率高达12.5%，再加之《收养法》中规定的收养门槛过高，实践中的收养程序亦不甚完善，造成现实中很多夫妇的收养需求得不到满足。如此一来，越来越多的父母因为求子心切开始做出收买儿童的“蠢事”。
    鉴于我国民众受“刑法一统”的影响太深，而寄希望于刑法解决所有问题的思路又势必无法实现，因此，我们应当摒弃刑法万能论的思维模式，积极寻找其他化解矛盾的方法，这样才能与刑法相互配合，达到更好的社会效果。以美国为例，若发生了儿童丢失的情形，一个名为“Amber”的紧急报警系统便会通过电视台、短信、电台、电子邮件等多种方式向全国发布失踪儿童的信息。也正是依赖于这种完善的搜救体制，97.7%的失踪儿童都能被顺利找回。而我国目前尚未建立起全国性的失踪人口数据库，对于发生的拐卖妇女儿童案件，只能费时费力地进行寻找，或是单纯通过加大刑罚进行威慑，这不仅无助于案件的侦破，更不利于促使收买者悔改。所以，尽快完善我国的收养制度，建立全国性的失踪人口数据库和报警机制对于我国打击拐卖妇女儿童犯罪具有重要的现实意义。
    （二）加大处罚力度不如提高处罚几率
    持“立法效果论”的学者普遍认为：在刑事立法过程中，为了追求刑罚目的的最终实现必然要对处罚的力度和处罚的几率进行取舍。在刑法的历史上，刑法威慑论与重刑主义都强调通过加大处罚力度来遏制犯罪行为的发生，从这一点看来，他们可谓是一脉相通的。但是，从刑事政策的角度出发，这种观点依然存在着很大的瑕疵：如果想要通过加大处罚力度来达到预防犯罪的目的，必须要首先确保刑法的必然性和及时性。刑法的必然性是指如果有犯罪行为的发生，必然会受到刑罚的规制；而刑法的及时性则是指在犯罪行为发生后，刑法应当及时的发挥其预防和改造的功能。著名的法学家边沁曾说过：“刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大……刑罚越确定，所需严厉性越小。”{3}由此看来，相较于刑法的处罚力度而言，刑法的必定性和及时性意义更为重大。然而，我国的立法者在面对犯罪防治问题时，过分强调了刑罚的威慑效果，却忽略了刑法的必然性和及时性特征，势必会造成因小失大的局面。
    其实，早在几百年前，贝卡利亚就在《论犯罪与刑罚》一书中指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性。”{4}对于那些抱有侥幸心理的犯罪分子来说，只要有利益的驱动，他们是甘愿冒些可能被追究的风险的。因此，与其在立法上不断强调重刑主义，倒不如在侦查和预防手段上多下功夫，以提高追究犯罪的几率。
    （三）重刑不利于发挥刑罚的一般预防作用
    “理性的犯罪人论”是实现刑罚一般预防的前提和基础。此次《修九》并没有针对犯罪行为的构成要件作任何修改，而是修改了对其事后行为的法律评价，由此产生的威慑效果分别辐射到如下两个方面：第一方面，它辐射着收买行为的当时。这正是立法者基于“立法因果论”的综合考量，即本着“没有买卖就没有拐卖”的出发点，希望通过将收买方的回头之路堵死，进而对收买行为加以威慑。然而，既然行为人已经考虑实施收买，就说明他内心并不希望被收买的妇女儿童被解救返乡，更不可能去开始考虑若阻碍他们返乡的法律后果。所以，对于目前的收买行为来说，回头之路宽也好、窄也罢，都属于一种十分遥远而未知的刑法评价。想要让行为人在做收买决定时去考虑“回头之路”已然变窄，并进而放弃自己的收买行为，这种立法上的考虑是很难得到实现的。在第二方面，对一个已经实施收买行为的人来说，当他在决定是否要对妇女、儿童进行虐待或是阻碍别人解救这些妇女、儿童时，回头之路的宽窄就会成为异常重要的影响因素。如果在收买者看来，无论对妇女儿童善待与否、阻碍解救与否，对其量刑都没有太大的区别，那又如何要求一个“理性的犯罪人”在衡量利弊后，做出一个让刑法满意的选择？
    如此看来，立法者缩限行为人回头之路的行为，于前无法产生刑罚威慑的效果，于后不利于被拐卖妇女儿童的解救，从刑罚一般预防的意义上来说，此种立法未能进行清醒的利弊权衡，较多体现出的是一种迷信刑罚威慑论的姿态与立场。
    三、收买行为免责合理性之思考
    可以想象到，在当今严刑打拐的局势下，如果贸然提出将收买行为作免责化处理，定会引起轩然大波，受到诸多诘问。然而，笔者拟从以下两个角度，证明对收买行为作免责处理是存在合理性和必要性的。
    （一）并不必然违反罪责主义原则
    罪责主义原则要求我们，若某种行为具有严重的社会危害性，就应当将其定性为犯罪，并用刑法对其加以规制，以体现刑法内在的公平性特点。从拐卖妇女儿童罪的本质来看，拐卖方与收买方的行为都具有一定的社会危害性，将这两种行为入罪也颇具立法合理性，若仅对收买方设置免责条款，是否会意味着违反了罪责主义原则？笔者认为，对收买被拐卖的妇女儿童行为免责并不必然违反罪责主义原则。
    现代刑法中的罪责主义原则已经由“规范责任论”发展到“功能责任论”{5}。通过对刑事政策加以有效考量而发展形成的“功能责任论”强调：实施不法行为并不必然造成承担刑事责任的结果，我们应当用刑事政策的理念对损害结果加以综合考量，在诸多可能有效解决冲突的方案中，选择一种损害最小的手段。在“功能责任论”的指引下，我们可以得出这样的结论：如果用非刑罚的手段可以达到更好的规制效果，
        
    就应当尽量减少刑罚的适用，以达到刑罚谦抑性的效果。
    对于收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑事立法而言，准确评估收买行为的社会危害性是确定其责任的必要前置条件。我们首先应当明确，收买被拐卖的妇女儿童罪中要保护的是妇女儿童不被作为商品贩卖的利益，而不是为了安抚他们亲人的精神创伤。以妇女儿童的利益保护最大化为出发点，就不能围绕着如何最大程度地平息和发泄为人父母者的愤怒，更不能围绕如何满足一般人的正义感{6}。收买者单纯的收买行为并没有对被拐卖者的人身财产造成侵害，只是对妇女儿童的“定性”产生了错误，在行为人压抑多年的亲情需求得不到满足时，又如何让他们在利益衡量后选择放弃追求自己幸福的权利？在被拐骗的妇女、儿童脱离自己的家庭之后，收买者的收买行为似乎还在一定程度上保障了被拐卖者的人身安全，如果一直没有收买者的出现，被拐骗者的下场又会怎样？相反，如果对收买行为作附条件予以免责的规定，会更有利于被拐卖者权利的保障，对公安人员的解救工作也会有很大的帮助。
    （二）符合以预防为中心的刑罚目的论
    如果想理性探求收买者刑事责任的大小，其中必然牵扯到一个刑法教义学上的问题：究竟哪种刑罚方式更符合刑法正义的要求。为了回答这个问题，通常需要我们去结合刑法目的理论去进行研究。
    对于刑法目的论，大致包含了三种主要的理论观点，即：报应刑论、一般预防论和特殊预防论。而现如今，已经很少有人认为刑罚的目的仅限于其一，大多数学者主张的都是一种折中式的观点。然而，如何将它们进行折中，众说纷纭。在众多理论中，笔者对罗克辛教授提出的“以预防为中心的刑法目的论”颇为赞同。罗克辛教授指出，报应并不是刑罚的目的，而是奠定了罪责主义原则的基础，并为刑罚划定了具体的界限。我们应当在这个界限范围之内，对作为刑罚目的的一般预防和特殊预防加以考量。
    带着这种以“预防为中心，报应为边界”的刑罚目的理论对收买行为进行分析可以发现，能否对“不虐待、不阻碍”的收买行为进行免责实际是对犯罪预防效果的考量。换言之，哪种刑罚方式能起到更好的预防效果，哪种刑罚方式才更能体现刑法的正义。如前文所述，重刑既无法带来良好的威慑效果，亦不利于被害人的解救。因此笔者认为，对收买行为附条件进行免责不仅在立法上具有合理性，而且在司法上具有必要性。
    四、结语
    综上所述，此次《刑法修正案（九）》关于收买被拐卖妇女儿童罪的修改仅仅建立在“立法因果论”的基础之上，忽略了对现实效果的考量。对收买行为是可以免责还是加重处罚，不能仅仅迷信刑罚威慑的效果，而应当取决于哪种刑罚手段可以达到更好的预防目的。据此，笔者认为，此次限缩收买者回头之路的规定只能起到适得其反的作用，不仅无益于犯罪的预防，更不利于被拐卖者人身利益的保护。而原《刑法》的免责规定不仅体现了刑法谦抑性的特点，而且符合我国宽严相济的刑事政策，应当值得我们肯定。
    【注释】作者简介：孙浩文（1992-）,男,山东烟台人,2014级刑法学专业硕士研究生。
    【参考文献】 {1}张雯雯.论收买行为不追究刑事责任条款的不足与完善[J].中南财经政法大学研究生学报,2010,（5）.
    {2}赵俊甫,孟庆甜.关于修改刑法收买被拐卖妇女儿童犯罪相关条款的思考[J].公安研究,2014,（2）.
    {3}[法]吉米•边沁.立法原理——刑法典原理[M].孙力,等,译.北京：中国人民公安大学出版社,1993:59.
    {4}[意]切萨雷•贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京：北京大学出版社，2008：62.
    {5}姜涛.废除行贿罪之思考[J].法商研究,2015,（3）.
    {6}车浩.刑事立法的法教义学反思——基于《刑法修正案（九）》的分析[J].法学，2015，（10）.
    【期刊名称】《黑龙江省政法管理干部学院学报》【期刊年份】 2016年 【期号】 3