石亚淙：推进网络空间法治化 有效惩治网络犯罪

    2016年6月18日至19日，由中国社会科学院法学研究所主办的“网络犯罪的刑事立法与刑事司法前沿问题学术研讨会”在京举行。来自全国各地多所高校、科研院所、实务部门的近百名专家学者出席会议。为深入贯彻中央关于全面推进网络空间法治化的精神，有效惩治网络犯罪，会议就网络犯罪最新立法、司法解释以及实务中的疑难问题展开讨论，对网络犯罪给传统刑法理论带来的挑战作出回应。
    一、网络犯罪的态势与研究现状
    最高人民法院审判委员会专职委员胡云腾指出，我国现已成为网络犯罪的主要受害国和高发国，关于网络犯罪的立法规制和司法规范在世界上也处于领先水平，有些规定已经被相关国家所借鉴。我们研究网络犯罪，要着重研究实践中存在的具体问题，帮助国家细化相关法律和司法解释，努力为遏制网络犯罪建言献策。
    网络犯罪急剧增长的态势首先给刑法的谦抑性原则带来挑战。与会代表普遍认为，刑法的谦抑性并非刑法的惰性，前置义务固然最好由其他法律首先明确，但刑法可以在其他法律管控不力时率先封住底线。同时刑法应当开放，注重与其他学科的沟通，及时吸取其他学科的最新研究成果。
    中国社会科学院法学研究所所长李林指出，网络犯罪的研究应当跳出法律和刑法，打破传统，注重与技术的结合。中国社会科学院国际法研究所所长、中国刑法学研究会常务副会长陈泽宪强调，网络要多学科、多领域、多国家共治。北京大学教授王世洲认为，网络犯罪的研究重点涉及如何处理刑法与行政法的关系。刑法在网络犯罪中应当处于怎样的地位，不是简单的谦抑性的问题，而是网络犯罪中应当坚持怎样的刑事政策导向的问题。对此，吉林大学法学院教授张旭强调必须注重事实，方能提炼出恰当的网络犯罪的政策性导向。
    就今后如何开展网络犯罪的研究和治理，中国刑法学研究会会长、北京师范大学刑事法律科学研究院院长赵秉志指出，网络犯罪的治理需要坚实的理论研究、科学的刑事立法和有针对性的司法解释。吉林大学法学院副院长徐岱表示，并非有了完整的刑法理论支撑才能解决司法问题，大部分的情况是司法适用中首先产生问题，再需要刑法基础理论作出回应。刑法理论本身具有一定的滞后性，没有办法解决鲜活的司法问题，这在网络犯罪中尤其典型。清华大学副教授劳东燕也主张，建立以司法为主导的刑法体系，才能应对眼下复杂的形势。
    二、网络恐怖主义犯罪
    最高人民检察院法律政策研究室主任万春表示，网络恐怖主义犯罪无论以网络为目标还是以网络为工具，在恐怖主义犯罪中都是非常突出的问题。北京师范大学刑事法律科学研究院教授王志祥认为，就工具型网络恐怖主义规制而言，针对现行反恐罪名体系无法包容个体型恐怖主义犯罪的问题，可以在危害公共安全罪一章中增设“实施恐怖活动罪”；针对现行反恐罪名体系对恐怖主义犯罪的某些外围行为缺乏应有的关注的问题，可以将间接煽动行为纳入煽动实施恐怖活动罪的范畴，同时明确指出何种性质的言论或行为在何种程度上构成对恐怖主义的宣扬或煽动，从而在打击恐怖主义和维护言论自由之间划清界限。就目标型网络恐怖主义的规制而言，基于其在犯罪性质和犯罪后果上的严重性，应当对网络恐怖袭击犯罪和普通计算机犯罪加以区别，在危害公共安全罪一章之下增设“实施恐怖活动罪”。此外，恐怖组织通过网络进行成员招募、散布暴恐信息，又为反恐带来新挑战。怎样的招募行为应当入罪、怎样的信息属于暴恐信息，以及怎样利用大数据进行反恐，都是司法实践中出现的新问题。
    就如何应对网络恐怖主义，中国人民大学网络犯罪与安全研究中心执行主任刘品新认为，必须突破法学研究，由法学专家和技术专家进行合作，法学提出问题，技术给出解决方案，对网络恐怖现象的社会危险性进行研究，选择或增改相关罪名，并在司法适用方面进行协同，实现科技与法律相结合的刑事一体化。北京师范大学刑事法律科学研究院副教授吴沈括指出，恐怖主义犯罪的研究务必注意信息共享，同时注意对全球态势的把握，借鉴欧盟与美国的规定。
    三、互联网金融犯罪
    互联网金融犯罪的规制的核心是风险。中国人民公安大学教授王铼介绍了互联网金融的十大风险，即系统性风险、流动性风险、信息不对称风险、“羊群行为”风险、个人信息泄露风险、投资集中风险、本金损失风险、道德风险、信用风险和斯德哥尔摩风险。中国社会科学院法学研究所刑法研究室副主任樊文指出，金融犯罪应强调风险的防范，刑法应当尽量谦抑、保守，从而使金融更加活跃。面对金融风险，应当区分直接融资和间接融资、形式上的互联网金融与实质上的互联网金融分别规制。直接融资侧重信息披露，间接融资进行特许经营。对于以互联网金融之名从事违法犯罪之实的形式上的互联网金融，应当按照现行法律确立的标准依法打击。对具有互联网内核的真正的互联网金融风险的监管，则应当把重心放在信息披露的真实性的监管上，相应的刑事处罚手段或犯罪情节的考察也应当放在信息欺诈上。
    针对目前最热门的网络众筹问题，首先应当通过民间融资法和网络金融的专项立法规制，健全对一般违法行为处置措施，明确网络众筹型非法集资的入罪依据。劳东燕认为，刑法在管控犯罪时，不能只考虑刑法中的利益，也应当考虑金融法中需要保护的金融自由和创新。因此，在非法吸收公众存款的解释上，应该结合商业银行法的规定，为非法吸收公众存款罪增设一个不成文的构成要件要素，即以资本运营为目的，以在金融安全与金融自由、金融创新之间达到微妙的平衡。
    四、网络服务提供者的刑事责任
    刑法修正案（九）增设拒不履行网络安全管理义务罪，引发对网络服务提供者刑事责任的激烈讨论。有关该罪构成要件的解释，中南财经政法大学刑事司法学院教授郭泽强主张，应当对网络服务提供行为进行区分，根据网络服务提供行为的不同，区别判断网络服务提供行为的性质，从而区别理解“明知”与“他人利用信息网络犯罪”。浙江大学光华法学院李世阳博士指出，本罪中的“责令采取改正措施”并不是一种行政处罚，但能够进一步明晰网络服务提供者所承担的信息网络安全管理义务的具体内容，是发动刑事制裁的条件，可以合理分配网络服务提供者与监管部门之间在监管互联网上的责任。即使网络服务提供者违反了法定的安全管理义务，并且经监管部门责令采取对应措施而拒不改正，也不能据此直接追究其刑事责任，只有当因拒不采取改正措施而导致本法条所规定的严重后果产生时，才最终满足本罪的构成要件。
    北京大学法学院教授梁根林认为，对网络服务提供者的刑事责任问题，应当借鉴德国，对网络服务提供者的服务类型进行区分，在区分的基础上确定是否需要刑事归责。我国现在对网络服务提供商只区分了经营性和非经营性，但按照服务内容的不同，经营性的网络服务提供商各自责任也不同。基础设施提供商不需要规制，不可能成为犯罪主体，对接入服务提供商审查内容也不可能的，内容服务商提供了违法内容的，毫无疑问作为犯罪处理。只有存储服务包括缓冲服务，由于可以控制服务器中的内容，才有可能对违法内容进行控制，但有可能控制也不一定要承担责任，因为信息海量，只有发现了信息或监管部门指出了违法信息，要求网络服务提供者删除时，才需要采取措施，才会被赋予保证人地位。法律对互联网从业、互联网行为的规制一定要以技术为基础，法律要与互联网对话。没有这种对话，法律就可能成为对技术的粗暴压制和干涉。
    五、新型网络犯罪问题
    互联网的发展使得犯罪呈现新特点，如侵犯公民个人信息行为；出现新类型，如互联网外挂、伪基站、网络数据侵害等。西南政法大学法学院副教授胡江认为，应当确立适应互联网时代要求的刑事政策，完善保护公民个人信息的立法规定，明确公民个人信息犯罪的司法适用标准，加强对侵犯公民个人信息行为的法律监管与执行，加强惩治公民个人信息犯罪的国（区）际合作。就互联网外挂问题，应当重视其对互联网核心价值——技术创新及数据资源的危害；就伪基站犯罪的处理与防治，有必要以行为犯形式进行规制；就网络数据问题，应当区分映射性数据和拟制性数据，区别不同的法益类型分别保护。
    新型网络犯罪的出现既给定罪带来了困境，也给量刑带来了难题。对此，浙江大学光华法学院王钰博士通过对判例数据库收录的纯正网络犯罪的判决书进行全样本分析，指出只有当把“情节特别严重”的认定标准上调10至20倍，才可以达到案件数量分布的正金字塔结构。
    对新型网络犯罪的刑法介入，中国社会科学院法学研究所研究员屈学武指出，在强调罪刑法定实质化的前提条件下，通过扩大解释，正确调控一些违法犯罪行为，完全应当，由此也可以解决部分新型网络犯罪的入罪问题。中国政法大学刑事司法学院教授王平则担心，由于刑法的过度介入以及解释技术的不足，可能发生刑法在保障人权方面尚未完全占领就已经开始自行撤离的现象，最终导致敌人刑法意义上的质变。
    六、网络犯罪的程序问题及其他视角
    网络犯罪普遍存在“小额多笔”现象，取证困难，必须反思传统的刑事证明标准。而取证难极易导致取证中侵犯人权的现象发生，因此必须以比例原则为指导，重构电子证据侦查取证规则，以个人权利受干预之程度为标准细化电子证据分类，并在此分类基础上明确取证行为的合理界限，为衡量权利干预之正当性提供评价标准。西北政法大学副教授付玉明认为，网络犯罪刑事程序中取证的特殊性对证明标准和取证手段的确提出了挑战，但必须坚持人权保障原则，寻找具体的解决方案，不能为了打击犯罪侵害个人基本权利。
    除上述主题，与会代表还就网络诈骗罪、网络寻衅滋事罪以及网络表达自由、批量恶意注册账号等理论问题以及网络犯罪计量模式等实务问题，进行了精彩的发言和热烈的讨论。
    本次会议还触及我国刑事立法体制的深层次问题。北京大学法学家、教授储槐植指出，刑法的本性是保障法，而决定各种行政犯罪本性的应该是相应的行政法。我国没有典型意义上的行政刑法，只有附属刑法，而附属刑法只在最后的法律责任中规定违反本法构成犯罪的，追究刑事责任，导致附属刑法“附而不属”，司法实践中适用不便。在网络安全法中直接规定罪刑规范，以真正确立我国刑事立法中刑法典与行政刑法并立的二元立法机制，解决附属刑法“附而不属”的问题，将附属刑法变成真正的行政刑法，是刑法现代化的当务之急。对此，中国社会科学院法学研究所研究员刘仁文也表示，刑法立法体制问题也是他近期一直在关注和反思的问题，应尽力促成在网络安全法中直接规定具体的罪刑规范，使得只能在刑法典和刑法修正案中规定具体罪刑规范的一元制突破为真正的二元制，使我国的行政刑法真正落到实处，解决“皮之不存毛将焉附”的问题。
    中国社会科学院法学研究所与国际法研究所联合党委书记、《法学研究》主编陈甦在闭幕辞中指出，网络创设了与现实社会相对独立的单元，如何妥当确定现实刑法对本体意义上的网络社会的管控边界值得深思。正如习近平总书记指出的，秩序的目的是自由。刑法应当坚持谦抑性原则，准确划定安全与自由的界限。刘仁文表示，自己心目中的理想刑法形象，应当既是一位慈祥的父亲，也是一位严厉的母亲。刑法学者必须高举保障人权的旗帜，但也应当做好应对风险的准备。
    本次会议充分体现了学术乃天下公器、学术面前人人平等的精神，也体现了追求学术自由与平等、多种声音自由讨论、君子和而不同的办会宗旨。
    （作者单位：中国社会科学院法学研究所）
    来源：人民法院报