邱兴隆：死刑断想

    为了人类无恙地生存，我们也许需要牺牲一名罪犯。然而，我们不应忘记，当我们判定一名罪犯该死时，我们所判定的也许就是人该死。相应地，我们更不能忘记，在我们拯救一名“该死的罪犯”的同时，我们也许就是在拯救人类自身。
    ——题  记
    在中国的死刑问题尚未完全成为一个纯学术话题的今天，能举办一次有关死刑的专题研讨会，无疑本身就是一种成功。因为无论研讨会的有关研讨是否深入，也无论其最终的影响有多大，它都必将以中国大陆第一个死刑问题专题研讨会而载入中国法学研究与人权运动的史册，更不用说其对于促进中西方死刑对话以及使死刑在中国的存废摆脱政治的牵连而成为一个学术话题乃至大众话题所做出的贡献。正由于此，对2002年12月9-10日在湖南湘潭举办的死刑问题国际研讨会的意义的任何估价，也许都为时尚早。然而，作为对本次研讨会所涉及的某些主题的断想，本文的问世也许永远都不会为时尚早。
    (一)死刑的功效
    死刑的遏制犯罪之效，始终作为一个不证自明的理念而主宰人类历史上数千年的死刑立法与实践。尽管“民不畏死，何以奈之”的古训中，也深寓着对死刑的威吓的怀疑，也尽管贝卡利亚与边沁等人及其后继者对诸如此类的怀疑予以了大肆张扬，然而，这样的怀疑在 “因为死刑是最严厉的刑罚，所以死刑是最有力的威吓手段”之类简单的回击面前，总显得苍白而无力，以致于在国际社会高扬死刑废止的大旗的今天，死刑仍被作为制罪的法宝而倍受一些国家的决策者的珍重。于是乎，死刑的预防犯罪之效构成世界性的死刑存废之争中的一个永恒的争点，因而也成为了本次死刑研讨会的一道难忘的风景。
    如果锁定于死刑是否具有预防犯罪之效，对死刑的预防犯罪之效的追问，也许是一种真正的无病作吟。因为无论是就一般预防而言，还是就个别预防而论，否定死刑具有预防犯罪之效，无异于是否定刑罚具有预防犯罪之效，乃至否定刑罚本身与人的理性。刑罚的一般预防机制奠基于人对刑罚的畏惧之上，而死刑的严厉性居刑罚之首。假若人贪生的本能尚不足以令人怕死，高悬的死刑之剑仍不足以令人望而生畏，那么，任何其他刑罚又何以使人在犯罪面前却步？至于死刑的个别预防之效，更是一个真正不需证明的话题。因为“人死万事休”，死人不可以再犯罪，死刑在剥夺犯罪人的生命的同时也就彻底剥夺了犯罪人的再犯罪能力。
    既然否定死刑具有预防犯罪之效是不客观的，也是不理性的，在这一意义上说，本次死刑研讨会就死刑具有预防犯罪之效达成的共识，以及将对死刑的功效的讨论聚焦于死刑相对于终身监禁的边际效果与死刑的边际效益的证明，无疑是合理的。
    对死刑的边际效果的追问的必要性在于，死刑剥夺的是人的生命，其代价远大于仅仅剥夺人的自由的终身监禁，按照一分代价一分回报的效益法则，死刑相对于终身监禁的更大的代价，只有通过其相对于终身监禁的更大的回报，才能证明是正当的。
    死刑的大于终身监禁的边际效果，远不如死刑具有预防犯罪之效一样不证自明。常识似乎往往有支持死刑的边际效果的一面。因为从一般预防的角度来看，既然刑罚的威吓奠基于人对惩罚的畏惧之上，那么，刑罚越严厉，其威吓效果越大，便似乎是一种合乎理性的推论。相应地，作为比终身监禁更为严厉的刑罚的死刑具有比终身监禁更大的威吓效果，也当然是一种似乎有理的结论。而以个别预防而论，终身监禁虽然在逻辑上说，系终身剥夺犯罪人自由的刑罚，但事实上，“留得青山在，不怕没柴烧”。对于一个被终身监禁的罪犯来说，越狱、对监管人员与同监犯施暴的可能性总是伴随着生命而苟延。因此，终身监禁的剥夺犯罪能力的作用远不如“一了百了”的死刑彻底。
    然而，基于常识而对死刑大于终身监禁的边际效果的推论，不具有排他性。因为常识同样有不支持死刑的边际效果的另一面。正如“常识告诉我们，火炉不可碰，但没有告诉我们，300度的火炉的威吓比200度的威吓大多少”，也正如在一定范围内，加大药物的剂量可以治病，但超出此范围，剂量的任何增大都不但不会增加治疗效果，而且还有可能致病一样，死刑之相对于终身监禁的更大的严厉性，也许不能带来更大的积极威吓之效，甚至还有可能造成副作用。
    常识之无力支持的死刑的边际效果，也许可以通过对死刑之边际效益的经验实证而得到证明。的确，有关的经验分析与实证研究不乏支持死刑的边际效果的结论。美国学者艾赛克.埃利克关于每执行一起死刑可以遏制8起杀人的研究结论，令死刑的边际效果的否定论者目瞪口呆；美国学者扬克尔关于每执行一起死刑可以遏制156起杀人的研究结论，更使死刑的边际效果的支持论者在黑夜里看到了希望的明灯。诸如此类的研究结论，如果能够成立，死刑在一般预防方面的边际效果便可谓铁证如山。令人遗憾的是，一方面，埃利克与扬克尔等的研究方法的科学性受到广泛质疑，其研究结论的可靠性因而受到普遍否定；另一方面，否定死刑在一般预防方面的边际效果的经验分析与实证研究结论不但大量存在，而且，其说服力甚至还远大于肯定论者的研究。撇开以往大量的研究结论不说，仅就本次研讨会所及而论，立陶宛人权中心主任波蒙堤娜在研讨会上所展示的立陶宛人权中心关于该国在废除死刑后犯罪率不但没有上升，而且有所下降的研究结论，构成对死刑的边际效果的证伪的有力的经验证据；美国学者拉登来特在研讨会上所提供的“美国现在已经没有人相信死刑具有最大的威慑力”的情报，同样传递着否定死刑的边际效果的信息；中国最高人民法院研究室副主任胡云腾就中国的“严打”与杀人罪发生率之间的关联分析，可以说是中国学界就死刑的边际效果所进行的第一次严格意义上的经验研究，而其所得出的死刑虽然在短期内有明显的遏制犯罪之效但从长远的角度来看这种效果难以持续的结论，更是给了中国的死刑边际效果的支持者与追求者以致命的打击。
    至于说死刑在剥夺犯罪能力方面的彻底性，也因一种特殊的考虑而未必真正支持死刑之大于终身监禁的边际效益的存在。尽管这种特殊考虑在中国尚未成为众所关注的焦点，但在本次研讨会上，它已被郑重提出。这种特殊的考虑就是，虽然死刑具有大于终身监禁的剥夺犯罪能力之效是一个不争的命题，但问题在于，死刑的这种边际效果很可能以处死所有的犯死罪者为代价。因为我们至今无法判断已犯严重之罪者中有多少人以及哪些人可能再犯罪，为了追求死刑的彻底剥夺犯罪能力的效果，我们不得不处决所有已犯严重之罪的人。这一方面加大了死刑的代价，另一方面“把刑罚的改造理念悬置起来”，牺牲了刑罚的改造功能。相比之下，终身监禁因不剥夺犯罪人的生命而代价低于死刑，其在剥夺犯罪能力方面的不如死刑彻底，不但因其所具有的改造作用而部分得到弥补，而且，也因其代价远比死刑小而使得其投入产出比并不亚于死刑的投入产出比。因此，死刑的边际效益在总体上未必大于终身监禁。
    鉴于无论是常识还是经验实证的结论都不能排他性地对死刑大于终身监禁的边际效果进行证明或证伪，就死刑的大于终身监禁的边际效果得出无法证明的结论，便成为一种必然而合理的选择。作为这一当代世界主流观点的折射，在本次研讨会上，死刑废止论者与死刑保留论者就死刑的边际效果无法证明所达成的共识，无疑是理性而富有成效的。
    (二)报应与死刑
    基于死刑与杀人在所剥夺的权利上的相似性，在中国，自古以来，便将杀人偿命视为与借债还钱一样天经地义，而在西方，“以眼还眼，以牙还牙，以血还血，以命抵命”更是被载入圣经而成为基督教的教义之一。人类历史几千年的嬗变带来了刑罚理念的更迭，也带来了刑罚制度本身的演化，但并未导致报应观念在今天的完全失宠。这就决定了报应观念无论是在普通民众的心理还是在学界精英的眼中，至今都是支持对杀人罪处以死刑的重要根据。相应地，在本次研讨会上，继死刑的边际效益无法证明因而从功利的需要不能得出保留死刑的结论成为共识之后，报应的需要便成为死刑保留论者为死刑辩护的首要理由。
    就目前中国的现实而言，在肯定死刑的边际效益无法证明的前提下，从报应的需要论证保留死刑的合理性，也许具有不容低估的意义。因为正如近代报应论的典型代表康德与黑格尔早已表明的一样，无论是等害报复还是等价报应，均只支持对杀人罪的死刑，而不支持对其他犯罪的死刑。这样，如果说杀人偿命注定了对杀人罪保留死刑的正当性，那么，它也就同时注定了对非杀人者的死刑的不正当性。因此，在这里，报应不只是死刑赖以存在的正当根据，而且，更重要的是一种限制死刑的标准。在时下中国刑法中，死刑罪名多达68种，具有故意致人死亡的因素的犯罪仅为少数，被作为死罪的大部分犯罪是不具有致死可能性的非暴力犯罪。这意味着，要让报应成为支持中国保留死刑的根据，中国现行刑法中的死刑罪名便得减少一半以上。在这一意义上说，将报应作为保留死刑的根据，不失为一种现实主义的选择。
    然而，现实主义的选择往往意味着对不合理的现实的一种容忍乃至屈服，其合理性往往仅在于其权宜性，因而未必是一种真正理性的选择。作为一种现实主义的选择的将报应作为保留死刑的根据，也不例外。因为报应作为保留死刑的根据的合理性奠基于刑罚的公正性之上，而这种对刑罚的公正性的认识又以死刑与杀人在所剥夺的权益或者说所造成的损害上的对等性为根据。但是，时至今日，作为评价刑罚公正性的根据的报应早已超出了以杀人者死式的具体形态上的对等为内容的等害报复的局限，而演化成了以刑罚的严厉性与犯罪的严重性在轻重次序上的抽象对等为内容的罪刑等序。在这一意义上说，立足于报应而为死刑所做的任何辩护，与刑罚公正性理念的进化背道而驰，表现出对刑罚进化的一种历史的反动。
    奠基于等害报复法则之上的远古的报应理念之所以难逃被历史所淘汰的厄运，原因在于，等序报应可以解决等害报复所无法解决的刑罚的有限性与犯罪的无限性所固有的矛盾。刑罚以剥夺绝对有限的个人权益为内容，而犯罪以相对无限的社会秩序为侵犯对象。这就决定了社会无法为每一种犯罪设计出一种与之在损害形态上对等的刑罚。正是如此，黑格尔才切中要害地指出了康德的等害报复论的荒谬：“很容易指出刑罚上同态复仇的荒诞不经（例如以窃还窃，以盗还盗，以眼还眼，以牙还牙，同时我们还可以想到行为人是个独眼龙或者已全口牙齿脱落等情况）”。与此不同，等序报应所要求的是以犯罪的严重性作为标准，对犯罪进行轻重次序的排列，以刑罚的严厉性为标准，对刑罚进行轻重次序的排列，在此基础上，追求刑罚与犯罪在轻重次序上的对等。而无限的犯罪与有限的刑罚的轻重都是可以衡量与排序的，根据不同犯罪的不同严重性程度分配严厉性程度不同的刑罚，虽然操作起来不如等害报复简单与方便，但避免了等害报复面对有限的刑罚与无限的犯罪之间的矛盾的无能。
    等序报应之取代等害报复，意味着报应理念的质变，自然也导致了对刑罚的公正性的评价的变革。依据等害报复被视为不公正的刑罚，在等序报应的框架下，被视为当然公正的，而依据等害报复被视为当然公正的刑罚，以等序报应的眼光，却往往不但不被视为公正的，而且很可能被视为不公正。正是如此，对伤害他人肢体者，公正的惩罚是剥夺其一定的自由，而不以伤害其肢体为必要。相反，如果对伤害他人肢体者处以肢体刑，则会被认为是不公正。由此类推，对杀人者不处死刑，在等序报应的框架下，同样应该可以被视为是公正的。换言之，对杀人者处以死刑，不再是等序报应意义上的刑罚公正的必然要求。基于此，立足于杀人者死式的报应正义而为死刑所做的辩护，往往难免被责难为“野蛮”。因为一方面，既然与“以命抵命”同属等害报复的体现的“以眼还眼，以牙还牙”，随着等害报复本身被等序报应所取代而成为了历史的陈迹，杀人偿命便只不过是等害报复的遗风。
    这样，基于杀人与死刑的相似性而为死刑所做的辩护，实际上是出于对被公认为是人类社会不开化时代的产物的等害报复的留恋。而另一方面，无论是在历史上还是在逻辑上，“以命抵命”都与 “以眼还眼，以牙还牙”相随相伴，受制于同样的理念。证明杀人偿命为正当的任何理由都足以证明对伤人肢体者处以肢体刑、对强奸者处以宫刑以及对侮辱他人者处以羞辱刑的正当性。假如报应要求对杀人者保留死刑的主张成立，我们就没有理由不认为报应同样要求对伤害罪、强奸罪与侮辱罪恢复肢体刑、宫刑与羞辱刑。毕竟，基于逻辑上的同一律，我们在谴责肢体刑、宫刑与羞辱刑野蛮的同时，难以肯定死刑不野蛮，在主张死刑对杀人罪公正的同时，也难以肯定肢体刑对伤害罪、宫刑对强奸罪与羞辱刑对侮辱罪不公正。
    立足于报应的要求而为死刑所做的辩护，不但势必遭到以上责难，而且，也无法解释对杀人罪施用刑罚的现实。在今日仍保留有死刑的任何国度，死刑之于杀人罪都不是绝对排他性的刑罚。在立法上，死刑只是作为杀人罪的法定刑之一而存在，在司法中，也绝不是所有杀人罪案都被处以死刑。以中国的现实为例：中国现行刑法所规定的杀人的可供选择的刑罚除死刑外，还有无期徒刑与3年以上有期徒刑，在实践中，中国每年都有相当数量的杀人罪犯没有被处以死刑。如果杀人偿命式的报应是死刑存在的根据，那么，在立法上，我们便没有理由不把死刑作为杀人罪的惟一法定刑，而在司法上，我们也没有理由不对所有杀人罪案处以死刑。事实上，对严重性程度不同的杀人罪案处以不同的刑罚，是大众所能接受的。在处以死刑的情况下，我们认为死刑是犯罪人应得的报应，在没有处以死刑的情况下，我们也同样认为所处的刑罚对于犯罪人是罪有应得。这表明，报应并不一定要求杀人偿命。
    此外，中国在将来要废除死刑，乃学界共识。然而，立足于杀人者死式的报应而为死刑进行辩护，却难免令人担心死刑的废除在中国遥遥无期。如前所述，将报应作为保留死刑的根据，在时下中国，对于限制死刑具有现实意义，因此，这样的死刑保留论者，在今天无疑扮演着积极的角色。然而，从杀人者死式的报应所必然推出的结论是，只要有杀人罪存在，死刑就应该作为其伴随物而存在。换言之，死刑的废除以不再有杀人罪的存在为前提。而正如犯罪永远无法根除一样，杀人罪在将来不用说无法消除，而且，难以出现下降的态势。这样，在今天作为死刑限制论者扮演着积极角色的死刑保留论者，在死刑果真被严格限制在杀人的范围内的将来，必然成为顽固的反对废止死刑的保守主义者。
    一位成熟的学者，其学术观点一旦形成，是难以自我否定的。不发生戏剧性的原因，指望以报应的需要为由为死刑辩护者在将来改变其在死刑问题上的基本立场是不可能的。尽管我们常常期望戏剧性的变化的出现，但正如奇迹如果经常发生便不再是奇迹一样，戏剧性的变化除了在戏剧中，是不可期待的。我们常常期待着奇迹的出现，但我们更经常为奇迹没有出现而失望。我们可以为限制死刑而与现实妥协，接受报应作为限制死刑的根据，但我们无法接受报应作为保留死刑的根据而永远屈从于现实。否则，所谓中国在将来要废止死刑，只不过是一个遥远的乌托邦。
    事实上，报应不但未必支持死刑的存在，而且完全可以成为废止死刑的理由。因为如果我们所理解的报应不是作为历史的遗风的等害报复，而是作为时代的产物的等序报应，那么，我们便可以象历史上废止对伤害罪的肢体刑、对强奸罪的宫刑与对侮辱罪的羞辱刑一样，在明天废止对杀人罪的死刑。同样，我们也可以象在肢体刑、宫刑与羞辱刑已经废止的今天，理所当然地把相应的自由刑接受为是对伤害罪、强奸罪与侮辱罪的公正的报应一样，在废止死刑的明天，理所当然地把相应的自由刑接受为是对杀人罪的公正的报应。问题的关键不是刑罚不需要报应根据的支撑，而是我们所需要的是什么样的报应。看来，要判处死刑以死刑，首先需要判处等害报复观念以死刑，直言之，惟有报应理念的更新始可宣告中国死刑制度的死刑。
    (三)死刑与人权
    在国际社会高举基本人权不可剥夺的大旗，奋力废止死刑的今天，预期死刑与人权的关系成为一个死刑问题国际研讨会上的热门话题，也许并不为过。正是如此，本次会议的组织者预设了“死刑与人权”的议题。然而，研讨会对该议题的冷落，恐怕是最出乎组织者意料的。如果仅仅是冷落，也许不足为虑。因为死刑与人权本是两个敏感的话题，而两者相结合所形成的议题的敏感度更足以令理性的学者欲言又止。足以令人为虑更使笔者不说不快的是研讨会上就死刑与人权的关系所展现的两种主张。这两种主张便是，保留与废止死刑都是为了保护人权，以及保护人权不能为废止死刑提供支撑。
    人权的实现离不开刑法的保障，即只有通过刑法禁止与制裁侵犯人权的行为，防止侵犯人权的行为发生，人权才能得以实现。而人权是一种普遍的权利，亦即是人人所享有或者应该享有的权利，因此，所谓刑法对人权的保护，不单是指对一般社会成员的人权的保护，而且也是指对作为社会成员的犯罪者本人的人权的保护。换言之，人权的普遍性决定了犯罪人的人权与一般人的人权都是刑法的保护对象。死刑以保护一般人的生命与自由等基本人权为目的，并以剥夺作为犯罪人的基本人权的生命权为内容。说保留死刑是为了保护人权，是站在刑罚的目的的角度，强调的是保护一般人的人权对死刑的要求，而说废除死刑是为了保护人权，则是着眼于死刑所剥夺的权利本身，侧重于对犯罪人本人的人权的保护。在这一意义上说，所谓保留与废止死刑都是为了保护人权，并无大错。问题在于，这样的主张实质上是把一个十分复杂的问题过分简单化，用一个简单的命题掩盖了远非简单的矛盾，从而贬低了从人权的视角审视死刑的价值。
    之所以说上述主张是把十分复杂的问题过分简单化，是因为对一般人的人权的保护与对犯罪者本人的人权的保护往往不可调和地彼此冲突，迫使我们做出舍此求彼或者舍彼求此的选择。这种冲突在死刑问题上表现尤甚，以致直接危及到死刑本身的存亡。究其原委，在于死刑所涉及的不是一般的人权，而是作为最基本人权的生命权。而生命权又具有不同于一般人权的特性，从而引发出生命权是否可以被剥夺与是否有必要被剥夺之类重大问题。这些问题直接关涉到死刑的保留与废止，因而是对死刑的研究中不应回避而必须回答的问题。
    从人权的角度审视死刑，所涉及的第一个主要的问题是死刑是否能收到保护一般人的人权的特有的效果，或者说，死刑是否是保护一般人的人权所必需的。提出这一问题的意义在于，如果死刑实际上可以收到保护一般人的人权的特有的效果，所谓保留死刑也是为了保护人权便是一个实际的命题，也是一个合理的结论。然而，如果死刑实际上无法收到保护一般人的人权的特有的效果，所谓保留死刑也是为了保护人权，便只是一个虚构的命题，甚至可以说只不过是不愿意废止死刑的一个借口。
    刑法对一般人的人权的保护是通过惩罚侵犯人权的犯罪行为而遏止类似行为的发生来实现的。因此，死刑是否真正为保护一般人的人权所必需，取决于其是否能遏制其他刑罚不足以遏制的侵犯人权的犯罪的发生。保留死刑是为了保护人权的论点的提出者，既然主张死刑为保护一般人的人权所必需，理所当然地应该就死刑具有遏制其他刑罚所不能遏制的侵犯人权的犯罪的作用承担证明责任。然而，论者无法承担这样的证明责任。因为正如前文已经指出的一样，死刑是否具有大于终身监禁的边际效益，是无法证明的。既然如此，我们完全有理由认为，所谓保留死刑是为了保护一般人的人权，只不过是一个无法证实的命题。
    从人权的角度审视死刑，所涉及的另一主要的也是更为复杂而重要的问题是，生命权是否可以被剥夺。对于这一问题，存在着宗教、伦理、政治与法理等多个维度的解答。而从每一个维度所做的解答，又都是肯定与否定并存。
    从宗教的角度来看，生命神圣，意味着生命来自上帝，任何世俗组织与个人都不得剥夺。国家对犯罪人的生命的剥夺，基于对生命神圣的相对解释，可以证明是正当的，而基于对生命神圣的绝对解释，则可以证明是不正当的。所谓相对的解释，是一种附条件的解释，即把不侵犯他人的生命作为生命神圣的例外，亦即是说，所有不侵犯他人生命的人的生命都是神圣的，而一旦侵犯他人生命，侵犯者自身的生命的神圣性质也就丧失。国家对不再神圣的罪犯的生命，当然有权通过死刑予以剥夺。与此恰恰相反，所谓绝对的解释，则把生命的神圣解释为生命权是人一经出生为人便拥有的一种权利，其既然不是因出生之外的任何世俗的原因而取得，便当然不因为任何世俗的原因而丧失，自然也不因为犯罪而丧失，纵然犯罪是对他人的生命的侵犯。
    就伦理的角度而言，涉及到人权是目的还是手段，因而涉及到人本身是目的还是手段的聚诉。主张人是目的的论者，势必主张人权是目的，也必然反对把人与人权作为手段的论调，因而不可避免地要反对为了保护普通人的人权而剥夺部分人的人权的功利主义说教。据此，任何人的生命权都不具有工具价值，即使是为了保护他人的生命权，国家也不得剥夺包括犯罪人在内的任何人的生命权。而主张人是手段论者，则无疑要承认人权的工具价值，当然会认为罪犯的生命权可以为了保护他人的生命权而受到剥夺。作为社会成员的权益的保护者，只要是出于保护社会成员的生命权的需要，国家便有权剥夺犯罪人的生命。
    以政治的角度而论，国家的权力与人民的权利相互依存而又彼此对立。国家的权力越大，人民的权利所受到的干涉也就越大，所享有的自由也就越多。而国家的权力越小，人民的权利所受到的干预也就越小，所享有的自由也就越大。一个集权的爱好者，无疑会主张扩大国家的权力，因而必然强调国家对人民的自由的干预，所谓人权，往往会被视为国家的恩赐，难以得到超然的尊重。在这种情况下，犯罪会成为犯罪人的包括生命权在内的人权被任意剥夺的原因乃至口实。相反，一个自由的热爱者，则势必主张“干预最小的政府是最好的政府”，反对国家权力的扩张，强调人民的自由的增加。在这里，人权尤其是基本人权会作为国家权力的禁域而具有超然的价值。即使是罪犯，其生命权也会得到超然的尊重而不受剥夺。
    从法理的角度出发，刑法有如一把双刃剑，用之得当，则社会与个人两受其益，用之不当，则社会与个人两受其害。为了使社会与个人两受其益，同时也是为了避免社会与个人两受其害，刑罚既要讲求公正，也得追求效益。而无论是立足于公正还是着眼于效益，死刑都不可避免地会成为一个炽烈的焦点。立足于公正，一方面，人们可以从人权的平等性出发，强调生命权应该具有等价性，因而主张对剥夺他人生命权者处以死刑，以免因不处死刑而导致犯罪人的生命高于被害人的生命的悖论；而另一方面，人们也可以主张，人权的平等性在于人人的权利都要得到同等的保护，生命权的等价性不在于被杀者与杀人者的生命的价值对等，而在于每一个普通人的生命权都应同样地置于国家的保护之下，不同的杀人者所实施的相同的杀人罪，所应受到的惩罚应该相同。着眼于效益，笃信死刑具有遏制杀人的效果者必然认为剥夺犯罪人的生命为保护一般人的生命所必要，因而主张死刑是正当的。与此相反，不相信死刑能遏制杀人者则必然认为剥夺犯罪人的生命对于保护一般人的生命是不必要的，因而主张死刑是不正当的。
    过多的展示宗教、伦理、政治与法理的不同的肯定或者否定的答案，已超出了本文的范围。以上扼要的分析，已足以说明，人权与死刑有着极其密切而复杂的关联。“保留与废除死刑都是为了保护人权”这一保留论者与废除论者似乎均能接受的命题，不但不足以揭示人权与死刑的关系之争的复杂性，而且，回避了一个重大的实质性的问题。这一问题便是，死刑的存废之争的焦点决不在于罪大恶极的罪犯应不应该被处死刑，而在于罪犯是否与普通人一样享有超然于国家权力与法律的干涉之外的生命权，说到底，也就是罪犯是不是人以及我们应不应该把罪犯当人。
    以上展示，
    实际上也在一定程度上回答了关于人权保护不能成为废除死刑的根据的论调。因为有关生命权的宗教、伦理、政治与法律维度的解释，所产生的不只是死刑保留论，而且有死刑废止论，这本身便说明人权保护不需要废止死刑说不但不是通说，而且，也不是一种主流学说。作为学者，当然有在既有学说中择一而从的权利，更有不盲从主流学说乃至通说的权利，甚至还有超然于传统诸说之外而构建新说的自由。因此，自外于主流学说，未必是一种错误。但在没有充分论证的前提下简单的否定主流学说，恐怕也不是应有的态度。
    事实上，否定人权保护可以作为废止死刑的根据的论者，无论是对主流学说的否定，还是对自身的立论的论证，都难以立足。在论者看来，人的生命是等价的。对于杀人者不处以死刑，便意味着杀人者的生命的价值高于被害人的生命，从而贬低了被害人的生命的价值。然而，这样的论证，给人留下了太大的质疑的空间：如果说不对杀人者处以死刑，便是把杀人者的生命凌驾于被害人的生命之上，是对被害人的生命的贬低，那么，难道对伤害他人健康者不处以伤害其健康的刑罚便不是意味着把犯罪人的生命凌驾于被害人的生命之上？这样做，难道不是对被害人的健康的价值的贬低？再极端一点说，对于侵犯他人财产权的犯罪，处以剥夺自由的刑罚，是不是因为刑罚所剥夺的权利价值大于被害人遭到侵犯的权利而构成对犯罪人的自由权的价值的贬低？面对诸如此类的诘问，否定论者该做何回答？事实上，如果完全否定人权保护可以作为废止死刑的根据，我们便至少在逻辑上难以解释为什么作为次要的人权的罪犯的健康权与人格权在任何情况下都不得被剥夺，而作为首要的人权的罪犯的生命权反而可以被剥夺。
    经过以上梳理与质疑，我们不难就人权与死刑的关系得出如下结论：人权的普遍性决定了无论是一般人还是犯罪人的生命权都应该成为法律的保护对象。作为一种功利的选择，当一般人的生命权只有通过牺牲犯罪人的生命才能得到有效的保护时，用死刑剥夺犯罪人的生命便是可以证明为正当的；当用死刑剥夺犯罪人的生命权不是或者无法证明为是保护一般人的生命权所必需时，对犯罪人的生命的剥夺，则不能证明是正当的。在这种情况下，我们不得不说，人死不可复生，救不了死人不如救活人。作为一种合乎逻辑的选择，我们也完全可以说，只要我们承认罪犯是人，他便拥有不得剥夺的作为一种普遍人权的生命权。而无论是作为一种功利的选择还是作为一种合乎逻辑的选择，立足于人权保护而废止死刑，都不会是一种非理性的选择。
    （四）死刑的国际标准与中国的死刑
    鉴于人权与死刑有着密不可分的联系，国际人权运动在上个世纪后半叶的蓬勃兴起，对传统的死刑理论与制度形成了猛烈的冲击。作为其结果，限制乃至排斥死刑的国际文件纷纷出台，一个又一个国家加入了废除死刑的行列。可以说，犯罪人的生命与一般人的生命一样不可剥夺，已成为国际社会的主流认识。随着中国签署力主限制死刑的《公民权利与政治权利国际公约》，中国的死刑制度是否应该以及如何顺应国际社会在死刑问题上的主流认识，与国际人权公约所规定的死刑标准接轨，成为了中国人权学界、国际法学界与刑法学界的研究热点。与此相适应，中国的死刑制度与国际人权文件关于死刑的国际标准的接轨，既是本次研讨会的预定议题，也是讨论得最多的议题之一。
    然而，本次研讨会上的众多讨论并未将本议题的研究推进多远，相反，就深度而言，有关的讨论几乎没有超出以往的研究。最明显的表现在于，有关这一问题的讨论都集中于中国的死刑制度应该如何与死刑的国际标准接轨，而对中国的死刑制度是否应该以及是否可以与死刑的国际标准接轨亦即接轨的必要性与可行性却几乎没有任何涉及。殊不知中国时下尚未加入有关人权公约，因而没有依据公约的规定而承担限制或废除死刑的义务。而如何接轨只是加入公约之后的事，而且，一旦加入，接轨便是自然而然的事，不需更多讨论，也不会引起争议。时下所要讨论的仅在于是否应该接轨与是否可以接轨。因为只有解决了接轨的必要性与可行性的问题，才能为中国加入有关人权公约扫清障碍，奠定基础，也才谈得上中国的死刑制度如何与死刑的国际标准实际接轨的问题。
    关于是否应该接轨亦即接轨的必要性问题，是一个可能引起而且在一定程度上已经引起争议的问题。原因在于，这里所涉及的是在法律全球化的大背景下，中国的法律制度如何应对的问题。强调国情者，势必对中国的法律制度之融入法律全球化的洪流持慎重乃至保守的态度。这种立论的通俗的表述便是，中国有的西方不一定有，而西方有的中国也不一定要有。具体到死刑问题上，论者往往以中国有不同于西方的国情为由，主张维持中国死刑制度的现状，反对其与死刑的国际标准的接轨。
    法律的制定与修改应该考虑国情，此乃当然之理。问题在于，所考虑的是什么样的国情以及应该考虑的国情是否绝对排斥有关国际法规范在国内的接纳。而这不是仅凭“西方有的中国不一定要有”可一言以蔽之的。在死刑问题上，是否应该与国际标准接轨，所要考虑的是，国际社会所提出的限制与废止死刑的理由在中国是否成立。如果国际社会所提出的理由在中国不成立，中国当然可以而且应该拒绝接纳死刑的国际标准。反之，如果国际社会所提出的理由在中国也成立，那么，中国便没有根据不接纳死刑的国际标准。
    根据有关限制与废止死刑的国际公约的申述以及有关国际组织或学者的文件或著述，限制与废止死刑的理由主要体现在如下方面：（1）死刑剥夺了人的不应被剥夺的生命权，构成对基本人权的侵犯。如：《旨在废除死刑的<公民权利与政治权利国际公约>第二任择议定书》认为,废除死刑有助于促进人权的持续发展,是在生命权方面的进步.这实际上说明该议定书之所以要求废止死刑的原因在于死刑所剥夺的是人的不可剥夺的生命权.《旨在废除死刑的<美洲人权公约>议定书》则更是张扬“每个人都有不可剥夺的尊重其生命的权利，亦即不因为任何原因而终止的一种权利”，“废除死刑有助于对生命权的更有效的保护”。大赦国际在其1977年通过的《斯德哥尔摩宣言》中，也明确指出，死刑“侵犯生命权”。（2）死刑是残忍与不人道的刑罚。《旨在废除死刑的<公民权利与政治权利国际公约>第二任择议定书》认为,废除死刑有助于提高人的尊严。大赦国际的《斯德哥尔摩宣言》更是开宗明义地宣称“死刑是根本残忍的、不人道的与有辱人格的刑罚”。（3）死刑的特殊的遏制犯罪的作用无法证明。大赦国际的《斯德哥尔摩宣言》指出，“死刑根本没有被表明具有一种特殊的威吓作用”。联合国经济与社会理事会的有关死刑文件也肯定，“死刑是遏制犯罪所必需的，这样一种主张已经变得不为人所相信了，因为始终缺乏证明死刑比其他刑罚更为有效地遏制犯罪的证据”。（4）死刑误判难纠。《旨在废除死刑的<美洲人权公约>议定书》与大赦国际的《斯德哥尔摩宣言》均将“死刑的适用具有不可撤消的后果，妨害司法错误的纠正”。“死刑是无法撤消的，而且可能被适用于无辜的人” 作为废止死刑的重要理由之一。
    以上限制与废止死刑的第（4）项理由，在中国与在国际社会一样被人所承认，而且，也为中国的死刑实践所验证。第（3）项理由虽然没有得到学界尤其是大众的普遍认同，但正如前文所展示的一样，至少在本次死刑研讨会上已达成共识。至于第（1）、（2）项理由，只是一个认识问题，而不是一个经验问题，因而不产生只为中国之外的国际社会所特有，而在中国不存在的问题。而且，死刑构成对人之不可剥夺的生命权的侵犯以及死刑是不人道的刑罚已正为中国学界乃至民众所越来越承认。既然国际社会主张废除死刑的主要理由在中国已经或者可以得到承认，那么，中国有何理由自外于国际社会？又有何理由不接受限制与废止死刑的国际潮流？看来，所谓“西方有的中国不一定要有”，在死刑问题上更多的不是一种真正理性的结论，而是中国人根深蒂固的盲目的排外心理的反映。当然，接受限制与废止死刑的国际潮流，不等于说是“西方有的中国就一定要有”，而是说“西方有的中国未必一定不要有”。美国学者康纳德面对美国的死刑保留主义者的诘问——如果因为除美国以外的西方国家废止了死刑，美国就应废止实行，那么，美国是否也应象希特勒与斯大林一样建立集中营，曾做过一个对以国情为由拒绝中国接受限制与废止死刑的国际潮流者很有启发意义的回答：“我们不应效仿欧洲之榜样而超时髦。我们应该问我们自己，我们是否有需要从诸如英国、法国与西德之类先进的民主国家的经验中学习的东西。在所有这些国家与西欧其他国家，绞刑吏已退休，而且他不可能应召回来重操旧业。为什么美国需要处死的制裁而西欧不需要，这难道有一些特殊的原因”？
    的确，我们要与死刑的国际标准接轨的原因绝不在于西方有的中国也要有，而在于西方有的也许正是中国也需要的。就远的而言，中国人并没有因为中国有长袍马褂而拒穿西装，也没有因为中国有弓箭与土枪而拒造洋枪洋炮，更没有因为中国有十八抬大轿而拒乘汽车与飞机，就近的而论，中国也没有因为强调国情而拒绝加入WTO。我们至今为止没有为我们的这些选择而后悔，因为我们已从这些选择中受益。同样，我们应该相信，接受限制乃至废止死刑的国际潮流，尽快与死刑的国际标准接轨，应该是中国人不悔的选择。
    关于中国在死刑问题上与国际标准的接轨的可行性，所可能引起的争议之大，也许丝毫也不会亚于有关接轨的必要性之争。然而，正如中国可以在前不久接受WTO一样，我们也有充分的根据认为，中国在目前接受限制死刑的国际标准是切合实际而可行的。
    首先，中国已经签署对死刑持限制态度的《公民权利与政治权利国际公约》。尽管签署不等于是加入，因而不等于中国有根据该公约限制死刑的国际法上的义务，但是，既然签署，就应该说中国政府对公约的有关条款已有了接受的思想上的准备，即准备对国际社会履行遵守限制死刑的国际标准的道义上的义务。这表明，在中国的决策者中已不应再存在任何排斥限制死刑的国际标准的障碍。
    其次，中国应该限制死刑，已成为学界的共识。这为中国接受限制死刑的国际标准奠定了舆论与理论上的基础。
    再次，按照中国民众的传统的价值观念，人的生命高于一切。相应地，只要对杀人罪之类暴力犯罪保留死刑，即使废止了所有非暴力犯罪的死刑，也完全符合民众的传统观念与社会心理。这对于中国接受限制死刑的国际标准，将死刑严格限制在致人死亡之类的暴力犯罪的范围内，是极为重要的。因为它决定了民众对限制死刑的国际标准的认同度。
    最后，中国1997年刑法废止了部分犯罪的死刑，中国实际适用死刑的数量也有了减少。这无异于做了一次限制死刑的实验。而新刑法实施至今，中国的犯罪形势并无反常的恶化，民众的心理与情绪也没有因为死刑的减少而出现明显的不适应。这最有说服力地表明了中国完全可以进一步限制死刑。
    既然中国的死刑制度与限制死刑的国际标准接轨不但是必要的，而且是可行的，那么，中国尽快接纳限制死刑的国际标准，立即着手对死刑的限制，大幅度地削减死刑罪名与控制死刑的适用，应该是一种理性而现实的选择。
    （五）结语
    在本次研讨会的开幕词中，夏勇教授曾并非调侃地指出，“死刑问题是一个十分简单而又极其复杂的问题”。的确，如果我们问的是，杀人者是否该死，那么，死刑问题便是一个简单得不能再简单的问题。而当我们问的是，国家是否有权杀人时，死刑问题便是一个复杂得不能再复杂的问题。在这里，既涉及到罪犯是不是人的问题，也涉及到国家的杀人权是否正当以及为什么正当的问题。前者之所以是一个简单的问题，是因为其是一个感性的问题，而后者之所以是一个复杂的问题，是因为其是一个理性的问题。在这一意义上说，有关死刑的论争，
    在很大程度上，是一种感性与理性之争。尽管我们不能认为凡是感性的都是错误的，而凡是理性的都是正确的，因为感性在很大程度上构成理性的源泉，但是，人毕竟是理性的动物，而作为学者，我们更应该是理性动物中的最理性的动物。因此，我们虽然不奢望中国有关死刑的学术讨论能对中国的死刑制度产生许多立竿见影的影响，但希望这样的讨论更理性一些，应该说不是一种奢望。
    正如本文开头所肯定的一样，作为中国大陆的第一个死刑问题专题研讨会，本次研讨会对于促进中西方死刑对话以及使死刑在中国的存废摆脱政治的牵连而成为一个大众话题所做出的贡献是不可磨灭的。然而，本次会议的成功也许也仅限于此。诸如死刑的法理、死刑与人权的关系之类的问题，虽然是本次会议的预定议题，但有关这些问题的探讨，很难说超出了既有的研究多远。造成这一现象的原因，也许主要不在于这些问题的难度，而在于死刑问题的坚冰并未真正打破。看来，本次研讨会只不过是一种开端发轫，其所留下的遗憾有待诸如此类的后续研讨会来弥补。尽管死刑的问题以及与死刑有关的所有问题，都不是一次或几次研讨会所能解决的，但我们没有理由不相信，类似的研讨的不断进行，会对推进中国死刑问题的最终解决起到不同程度的促进作用。马克昌教授在本次研讨会的闭幕词中所言，“死刑尚未废除，同志还需努力”，也许应该使每一个关注人的生命的中国学者都感到一种沉重。
    作为本次研讨会上中国大陆学者中鸡立鹤群的一位死刑废止论者，笔者但愿自己不会永远象在本次研讨会上一样，成为一只为作为人的罪犯的生命而哀鸣的孤鸿。正是如此，笔者在本次研讨会上发表的如下即席评论似乎可以作为本文结语中的并非多余的话：
    “在中国学界，关于死刑问题，已形成两个明显的基本共识：其一是，中国在将来要废除死刑；其二是，中国在目前要限制死刑。关于死刑在目前的限制，从为什么应该限制到如何限制，有关研究都可谓深入而透彻。余下的问题仅在于，如何把限制死刑的理论共识化作限制死刑的实际行动。然而，关于死刑在将来的废止，学界的研究几乎始终停留在命题的提出上，缺乏足以令人信服的论证。因为诸如为什么将来要废除死刑与在何时废止死刑之类的问题，仍然是无人深涉的话题。在为什么将来要废止死刑的问题没有解决之前，中国在将来要废除死刑，永远只是一个空洞的口号。而在将来的何时废除死刑没有确定之前，中国废除死刑的问题也难以真正提上议事日程。因为将来是无限而多变的，因而是难以预知的。而人的自然生命是有限的，人的学术生命更是短暂的。废止死刑的问题越不早日提上议事日程，便有越多鲜活的生命在无限的将来被提前结束，并有更多关爱生命的学者因不能在有生之年看到死刑在中国的废除而遗憾。今天，年已76岁高龄的马克昌教授仍然在为中国限制死刑而疾呼，这本来就是一种遗憾。而假如当我到76岁高龄的时候，我仍需要为中国限制死刑而疾呼的话，我所感到的便会不仅仅是一种遗憾，而会是一种莫大的悲哀。我期盼中国在今天限制死刑，我更切望中国在不久的将来废止死刑。因此，我希望中国学界关于死刑的研究不要再停滞在中国在目前要限制死刑这一共识上，也希望中国学界不要再满足于中国在将来要废除死刑的这一口号式的命题的提出上，而要尽快把研究的重心转向对中国为什么在将来要废除死刑以及中国应该在将来的何时废除死刑的问题上。作为一位坚定的死刑废止论者，我愿为中国在今天限制死刑鞠躬尽瘁，更愿为死刑在中国的不久的将来的废止死而后已”。
    但愿笔者的以上评论不再是中国学界乃至整个中国社会关爱作为人的罪犯的生命的孤鸿哀鸣！