张榕 达理纳嘉：民事既判力客观范围理论研究之反思

    内容提要: 在大陆法系语境中，民事诉讼学者对于“既判力是否及于判决理由”的议题提出了众多精深的理论。然而这些学说并没有使我们对客观范围有了更清晰的认识，反而越发地迷失在明希豪森三重困境之中。走入困境的根本原因主要在于这些复杂的理论仍然建构在古典当事人主义的根基之上，固守司法克制的基本原则，而对法官司法能动性的积极功能认识不足。
    关键词: 民事既判力，客观范围，当事人主义，司法能动
    18世纪德国汉诺威有一乡绅名叫明希豪森（Baron Münchhausen, 1720—1797年），他在《明希豪森男爵的奇遇》一书中讲到：他有一次行游时不幸掉进一个泥潭，四周旁无所依，于是用力抓住自己的辫子把自己从泥潭中拉了出来。德国当代批判理性主义法哲学家汉斯·阿尔伯特藉用这个故事提出了以下三个问题，并称其为“明希豪森三重困境（Münchhausen - Trilemma），成为了每一个认识论者必然面对的三大难题。其一是无限倒推；其二是循环论证；其三是武断地终止论证。详细内容可以参见：〔德〕罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，代译序第1-2页。为了便于本文论证，笔者对其进行了改编，因此，只要无特殊说明，本文所采用的分析工具就是改编版的明希豪森三重困境，并不对其加引号，具体内容见本文后续部分。
    一、问题之提出
    在大陆法系语境中，如果说：“诉权论是关于诉讼出发点的话，那么既判力可以说是关于诉讼终结点的理论。”〔1〕156在民事既判力这一重要的制度装置中，有关既判力遮断效是否及于判决理由的议题引起了学者热烈的讨论，众多精致深邃的理论层出不穷。纵观这些纷繁复杂的理论，大体上可分为三类，即以捍卫传统既判力客观范围理论为己任的诉讼标的基准说，以解构传统理论为目标的具体程序保障说，以及调和上述两派的折中说。不过可惜的是没有一个理论能够独占鳌头，新观点总能够取代旧观点，如此循环下去。这些理论不仅没有给实务界带来一股清风，反而使理论与实务之间的迷雾越发的浓厚，其原因有如下几点：
    第一，部分民事诉讼学者在解决传统理论（既判力客观范围=诉讼标的范围）的缺陷时，仍然选择既判力客观范围（递归）—诉讼标的之研究思路，即从诉讼标的视角来建构既判力客观范围。比如以新旧实体法理论建构诉讼标的基准说、以诉讼法理论论证折中说、以诉讼标的流动说证成具体程序保障说。然而诉讼标的理论本来就纷繁复杂，莫衷一是。因此，这一递归显然无法为既判力客观范围之确定性找寻明确的理论根源。
    第二，部分民事诉讼学者在建构既判力客观范围理论体系时，为了理论体系的逻辑自洽性，因此不得不反过来不断，修正自己先前的诉讼标的理论，比如诉讼标的基准理论持新旧实体法说、折中理论赞同诉讼法说、具体程序保障理论则可以归入诉讼标的流动说。这一修正与上述递归彼此之间形成了循环论证的关系。
    第三，这些理论仍然禁锢在古典当事人主义的诉讼法理之内，在一定程度上忽视了法官司法能动的合理因子。诉讼标的基准说为传统理论辩护的前提在于赞同古典的当事人主义，但该理论的辩护路径（将既判力客观范围扩张至部分判决理由）与传统理论的根基（古典当事人主义）存在着逻辑悖论。具体程序保障说（通过诉因理论改造诉讼标的理论）虽然实现了两个目标（既解决了传统理论的缺陷也克服了上述逻辑悖论），但其代价却是走人了英美法系当事人主义诉讼模式之中，与大陆法系诉讼传统格格不入。折中说为了避免上述逻辑悖论，因此提出既判力客观范围=诉讼标的范围（坚持传统理论）与新理论（争点效、参加效、诚实信用原则）=判决理由的二元解决方案。这样既坚持了古典当事人主义诉讼模式，又解决了判决理由是否赋予判决效的难题。遗憾的是折中说仍然没有摆脱上述逻辑悖论，因为坚持既判力客观范围=诉讼标的范围就必然赞同古典当事人主义，而提出新理论（争点效、参加效、诚实信用原则）=判决理由则必然突破辩论主义，进而同样陷入了上述逻辑悖论之中。
    一般而言，古典当事人主义主要由处分权原则与辩论主义构成，其中处分权原则强调当事人的主张责任——提出并控制作为纠纷主题的诉讼标的，而辩论主义则解决当事人的证明责任——提出并证明纠纷要件事实，两者的主要功能皆在于使纠纷主题获得提示并最大限度地使其清晰化，以便于中立的法官依法裁判。“‘辩论主义’一词是由诉讼法学家根纳（G?nner）于1801年提出来的（开始使用），……它包含现在所谓的辩论主义和处分权主义的意思。其后，实体法和诉讼法被明确划分开来，处分权主义与实体法（私法里的自治原则）相结合，作为与诉讼程序相关的事物，辩论主义才开始被人们认识。”〔2〕175就内容而言，传统辩论主义包括以下三点：第一，法院不得将当事人未主张的要件事实加以裁判；第二，法院的判决受当事人自认的约束；第三，禁止法院进行职权证据调查。〔3〕81-82处分权原则的核心就是明确当事人对诉讼标的之决定权，法官对此必须保持克制。因此，古典当事人主义诉讼模式在当事人与法院的关系结构中偏向了当事人一方，法官的司法能动性受到极大的压制。产生这种观念的根据则在于：“一是认为民事诉讼对象的民事案件属于私人自治，解决其诉讼纠纷时，诉讼资料的收集应该是当事人的责任（兼子、新堂等）；而另一看法是认为让当事人提供诉讼资料在程序上是最合理的方法（菊井、村松等）。”〔2〕175
    古典当事人主义在为了“权利而斗争”的年代是适应时代潮流的。因为那时法的观念认为：“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。……法的生命是斗争，即国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争。”〔4〕1就民事诉讼而言，其性质是：“规定当事者相互之关系及当事者与裁判官之关系也。民事诉讼，仅属私法上之关系，故判事及当事者之行动，与刑事诉讼用干涉主义不同。故在民事诉讼，提起诉讼而续行之，属于法律上当事者之处分权内，选择如何之方法及提起如何之材料，而受裁判，悉属当事者之自由。”〔5〕132-133
    然而，随着诉讼案件数量的激增以及福利国家主义的兴起，这种一味强调抗辩的古典当事人主义诉讼模式遇到了极大的挑战。在此背景下，法官司法能动的积极功能开始显现。比如德国有学者曾指出：“自由主义的理想热衷于尽量减少对于当事人自由的限制，但案件数量和诉讼迟延的增加只能靠强化法官权力和促使当事人接受相应义务来克服。”〔6〕220同样，美国有学者也认为：“对抗制程序应当促进真相大白、公正以及权利的行使。批判者断言，对抗制的实际运作情况与此正好相反，它是在促进隐瞒事实、耍手段和胜者全赢的解决方法，而不是促进问题的建设性解决。”〔7〕482此外，各国正在进行的民事司法改革也是一例证，这些司法改革的对象就是古典的当事人主义。改革的目标则是：“通过诉讼正义以实现市民的正义……我们所关心的法律机构的改革，正反映了实现这种理想的努力。”〔8〕98-99但是，大陆法系民事诉讼学者在寻觅既判力客观范围理论的合理性根基时，在一定程度上忽视了法官司法能动性的积极功能，断然地将论证终止在古典当事人主义的领地之内。
    上述三个原因正好与明希豪森三重困境相似，但也有不同之处。就上述三个原因而言，第一原因可以总结为有限的（一个）递归论证，第二个原因可以归纳为有限的（一个）循环论证；第三个原因则可以归结为中观地（事实学意义上）断然终止论证。而明希豪森三重困境的本来之义则为：第一，无限的递归论证；第二，多个循环论证；第三，宏观地（本体论）断然终止论证。可见，上述三个原因与明希豪森三重困境在形式上相似；但就实质上而言，前者论证的环节只是后者的一部分而已。虽然两者存在着较大的差别，但笔者还是选择了明希豪森三重困境作为本文的分析工具，并对其进行了必要的改装，理由在于：第一，由于上述三个原因在形式上与明希豪森三重困境相似，因此将明希豪森三重困境的论证形式作为本文的分析工具，更有利于本文的论证，更容易发现当下既判力客观范围理论研究存在的问题。第二，原初意义上的明希豪森三重困境作为分析工具，主要用来批判启蒙时期的理性主义和经验主义这两个哲学传统，从而指出传统知识论（知识具有确定性）存在的缺陷。但是，本文分析的对象则是民事诉讼中的既判力客观范围问题，它属于中观范畴（事实学意义上）的议题，因此没有必要引入无限多个论证过程，进而对传统知识论这一哲学问题进行探讨，而只选取其中一部分即可。第三，由于两者存在着上述实质性的差别，所以必须对原初的明希豪森三重困境进行必要的改装，只有这样才能更好地用于本文的分析。因此，本文修正后的三重困境为：既判力客观范围（递归）—诉讼标的；既判力客观范围与诉讼标的循环论证；既判力客观范围论战皆沉迷于古典当事人主义的独断论之中。然而，修正后的明希豪森三重困境固然可以作为本文的分析工具，但是另一个问题产生了，即这种修正是否会背离明希豪森三重困境的原意。笔者认为，从功能上看，原初意义上的明希豪森三重困境这一分析工具就是指出传统知识论的局限性，强调理论研究中问题意识与批判思维的重要性，进而为我们重新探究确定性知识提供了新的契机。而就当下既判力客观范围理论研究而言，其存在的问题与传统知识论陷入的三重困境具有相似性（至少在形式上而言）。因此，用这种问题意识和批判思维来反思既判力客观范围理论研究的现状，进而为我们探讨该问题提供新的思路将大有裨益。况且，评价分析工具恰当与否的标准，主要就是从功能上来鉴别的，只要在功能上大同小异，即使在一定程度上对其进行修正，也不会妨害其发挥原初的分析效用。
    二、既判力客观范围理论研究陷入明希豪森三重困境之分析
    （一）明希豪森第一重困境：既判力客观范围（递归）—诉讼标的
    就既判力客观范围理论而言，无论是诉讼标的基准说，还是具体程序保障说，亦或是折中说，它们都是建立在诉讼标的学说基础之上的，即诉讼标的（推论）—既判力客观范围。因此，只要诉讼标的学说纷争不断，那么既判力客观范围在理论上就无法形成统一、确定的生成之根。可以说，这一递归不但没有为既判力客观范围寻觅到坚实的理论根基，反而使其越发的混乱。进而形成了本文语境中的明希豪森第一重困境：既判力客观范围理论（递归）—诉讼标的学说。
    就诉讼标的理论而言，众多学说仍然可以归为两大类。从图一可以看出：尽管各种理论之间的差别越来越小，然而论证过程却越发的复杂。旧实体法说、诉讼法说以及新实体法说都是从静的视角来构建统一的诉讼标的理论体系，而功能变化说、内容变化说以及诉讼模式对应说则是从动的角度来认识诉讼标的之概念。一静一动就使诉讼标的之面相非常复杂。从功能上看，诉讼标的就是划分诉讼请求这一民事诉讼最小单元的标准；从学说史上来看，诉讼标的一词产生于19世纪后半期，它是民事诉讼法学安身立命的根本。日本法学家伊藤真教授就指出：“毫不夸张地说，正是因为建立了诉讼标的的概念才使民事诉讼法学本身得以确定。”〔9〕73但在当时，实体法仍然统领着诉讼法，比如德国《民事诉讼法》的立法者提到请求权时，想到的是实体法请求权。〔10〕671对此，德国学者赫尔维希（Hellwig）在1900年第一个提出了应该将实体法上的请求权与诉讼法上的请求权区分开来，并认为诉讼标的就是原告在诉讼上所为的具体实体法请求权。〔11〕336如果用公式表示则为诉讼标的=实体法请求权，这就是旧实体法说。由于当时诉讼实务中诉的类型只有单一的给付之诉，这一公式在很长时期内没有任何问题，因此也赢得了不少的声誉。然而，现实的法律纠纷并没有按照旧实体法说预设的轨迹发展，
        
    出现了一系列上述公式无法解释的难题。“这不仅表现在确认之诉和形成之诉，而且也特别表现在实体请求权竞合上”〔12〕86
    为了解决这一难题，出现了诉讼法说。该理论指出旧实体法说就是因为与实体法走得太近所以不能应对实体法请求权竞合的难题。在这一理论之中，又产生了两个分支。其一是二分肢说，核心观点是：“如果人们根据今天几乎一致的观点，纯粹从诉讼上以诉讼请求和案件事实作为等值元素来确定诉讼标的，就会克服上述困难。”〔10〕671用公式表示就是诉的请求+案件事实=诉讼标的。虽然这一理论解决了请求权竞合的难题，但是它无力解释以下两个问题：一是案件事实与诉的声明都不同，但诉讼目的只有一个的情形，按照上述公式推论则会形成重复诉讼，比如以票据支付的买卖合同案件；二是案件事实无法区分的情形，比如离婚案件。鉴于二分肢理论的上述缺陷，一分肢理论应运而生。核心观点为“如果人们单纯地根据原告的诉讼请求来确定诉讼标的，把诉讼理由中陈述的事实仅仅作为对请求的解释，这些困难就可以得以克服”。〔10〕672用公式表述则为诉的声明=诉讼标的。但是，一分肢说致命的缺陷就是使诉讼标的这一判断标准过于泛化，容易对当事人造成审判突袭，侵害当事人的诉权。因为只要诉的声明相同，那么即使前诉是买卖之债，则后诉的借贷之债就不能提出，然而很明显这两个诉讼标的是不同的。
    旧实体法说和诉讼法说都无法找到分割保障当事人诉权与维护既判力遮断效这两者之间的黄金分割点。对此，部分学者提出了新实体法说。该理论可分为两种观点：全规范统合说和统一请求权说。它们的共同特点就是重回实体法领地，通过改造实体法使得请求权竞合难题得以消解，进而寻觅到诉权与既判力之间的黄金分割点。该思路固然新颖，但是它需要对实体法进行全面的改造才有可能实现上述目标。因此诉讼法学说批判道：“《民法典》一如既往地为各个请求权分别规定了诉讼时效和证明责任，因而加大了用统一的实体请求权解决请求权竞合的想法的难度。因此，至少为了避免误解也应当固守纯粹诉讼上的诉讼标的定义。”〔l0）〕673当上述理论处于胶着状态之时，以内容变化说、功能变化说以及诉讼模式对应说为代表的诉讼标的概念流动说开始显现。该理论认为：“整个诉讼法不存在统一适用的诉讼标的概念，而是这一概念具有可变内容并且这次可能具有一分肢的结构，另一次可能具有二分肢的结构……诉讼标的的内容应当通过诉的种类和依照诉讼中是适用辩论原则还是职权探知原则来确定。”〔12〕90-91
    图一（图略）
    如图一所示，如果我们将原告诉状内容分为案件事实、实体法请求权、诉的声明三要素，那么就会发现其实各学说都在这三要素之中进行取舍进而建构自己的诉讼标的理论体系。这种局部性的取舍，其结果导致诉讼标的理论越发的复杂和多元。由于民事诉讼学者在批判传统理论（既判力客观范围=诉讼标的范围）时，仍然坚持既判力客观范围（递归）—诉讼标的之研究思路。具体而言，新旧实体法理论建构诉讼标的基准说、诉讼法理论论证折中说、诉讼标的流动说证成具体程序保障说。因此，诉讼标的本身的模糊性和多元性，就必然使得本来就比较复杂的既判力客观范围理论研究更加扑朔迷离。进而这一递归构成了明希豪森第一重困境。
    （二）明希豪森第二重困境：循环论证
    总体来讲，民事既判力客观范围理论研究可以分为三类（见图二）。诉讼标的基准说认为：“既判力的客体界限依照诉讼标的而确定。”〔13〕329即使部分判决理由被赋予既判力也不能动摇这一既判力判断标准。而具体程序保障说则主张：“第三波学派在论及遮断效（该学派称之为失权效）范围的决定因素时，全面地否定了诉讼标的之基准性（完全不以前后诉的诉讼标的是否一致作为标准），因为该学派主张，无论在诉讼标的之外部还是内部，都将‘当事人是否负有提出该主张责任’作为其惟一的决定标准。”〔14〕556针对上述彼此对立的观点，折中说则倡导应该在诉讼标的基准说的基础上引入具体程序保障说的合理因素，认为诉讼标的并不是判断既判力客观范围大小的唯一标准，当事人在诉讼程序中具体的攻击防御情形也是其重要的判断标准。
    在上述三大类理论体系之中，又可以分出若干小的分支。就诉讼标的基准说而言，可以分为三类。第一类是既判力扩张说，核心观点就是谋求既判力客观范围向判决理由进行扩张，进而克服传统理论的缺陷。该阵营中又有三个派别：其一是德国学者亨克尔（Henckle）主张的“经济价值等同标准”；〔15〕644其二为德国学者泽纳（Zeuner）倡导的“意思关联理论”；〔16〕138其三则是德国部分学者提出的“矛盾关系理论”。〔17〕86第二类是由日本法学家加藤雅信主张的统一请求权说，这种理论就是根据既判力客观范围理论研究的需要而反过来修正诉讼标的学说的代表，反映了两者之间循环论证的关系。第三类则为默示的中间确认之诉说，该种理论认为：“在当事人对于很大程度上决定诉讼胜败的先决性关系已经进行严格的争执时，除了选择性、预备性地进行争执的场合外，应当被视为当事人存在着默示的诉的意思表示，因此具有先决关系的判决理由应当被赋予既判力。”〔16〕90
    与此针锋相对的则为具体程序保障说，代表理论就是日本水谷畅教授主张的提出责任效说。而致力于调和上述两派的折中说则包括三类：参加效理论，争点效、程序事实群学说以及诚实信用原则三类。倡导参加效的兼子一教授认为：“从公平分担责任的要求出发，认为在一定情况下当事人之间也存在着禁止反悔抗辩的要求，因而应当承认判决理由中判断的拘束力。”〔1〕164主张争点效和程序事实群理论的新堂幸司教授认为诉讼标的可以分为“当事人希望法院对此作出判决而将其作为申请事项”的诉讼标的与“为了使作出的判决被赋予判决效力”的诉讼标的两类。“如此一来，在‘被预先警告’之意义的诉讼标的法框架内附加上程序事实群因素考量，就构成‘决定遮断效的范围或者既判力的范围’的评价规范。”〔14〕553但要引起注意的是，以新堂教授为代表的折中说虽然强调程序事实群的重要性，但“新堂说自身也存在着与‘完全否定诉讼标的概念’之观点相反的论调。因为在新堂说中，诉讼标的概念被认为具有预先警告机能的一面，而且通过这种警告机能使诉讼标的成为决定遮断效的重要基准。”〔14〕556同时新堂说也对第三波理论的“失权效的基准之不明确”这一点曾展开过批判。倾向于诚实信用原则的竹下说认为：“即便同样是违反诚实信用原则，对于胜诉方当事人而言，产生的是‘禁止作出矛盾行为’之诚实信用原则，而对于败诉方当事人来说，产生的是‘权利失效’之诚实信用原则。竹下教授通过对这两者差异进行分析，进而认为争点效仅仅与后者的诚实信用原则发生关系。”〔14〕532-533
    图二（图略）
    在大陆法系语境中，民事诉讼学者在建构既判力客观范围理论体系时，由于没有对传统理论的论证路径（既判力客观范围（修正）→诉讼标的范围）进行批判，因此为了理论体系的逻辑自洽性，不得不反过来不断地修正自己先前的诉讼标的理论，即诉讼标的基准理论持新旧实体法说、折中理论赞同诉讼法说、具体程序保障理论则可以归入诉讼标的流动说。这一修正与上述的递归彼此之间就形成了明希豪森第二重困境，见图二。
    （三）明希豪森第三重困境：禁锢于古典当事人主义的独断论中
    为什么同属当事人主义诉讼模式的英美法系与大陆法系对于既判力客观范围持不同的态度，其原因就在于两大法系所设计的当事人主义诉讼模式是不同的。英美法系持诉因理论（cause of action），要求当事人与纠纷有关的所有诉讼请求（claim）尽可能地提出，否则将会产生失权效，法官对此具有决定权。为了平衡当事人与法官间的关系，进而赋予当事人在证据收集、发现以及程序控制方面的处分权，因此英美法系也被称为当事人主义的对抗制。而大陆法系持诉讼标的理论，强调诉讼标的以及要件事实，皆由当事人提出和控制，法官对此没有决定权。为了达到平衡状态，进而赋予法官在程序方面的控制权，因此大陆法系也被称为当事人主义的辩论制。从而在大陆法系既判力遮断效领域形成了既判力客观范围=诉讼标的范围的传统观点。但随着审判经验的日积月累，该传统观点不断受到法院判决的挑战。进而在理论上出现了以诉讼标的基准说、具体程序保障说以及折中说为代表的批判性理论。诉讼标的基准说在坚持传统理论（既判力客观范围=诉讼标的范围）的前提下，将既判力客观范围扩张至部分判决理由以应对司法判例的挑战。然而该理论的辩护路径（将既判力客观范围扩张至部分判决理由）与辩护的目标（传统理论）的根基——古典当事人主义——存在着逻辑悖论。鉴于这一悖论，具体程序保障说（通过诉因理论改造诉讼标的理论）虽然实现了两个目标（既解决了传统理论的缺陷也克服了上述逻辑悖论），但其代价却是走入了英美法系当事人主义诉讼模式之中（从广义上也可以视为禁锢于古典当事人主义诉讼法理之中），与大陆法系诉讼传统格格不入。折中说为了避免上述逻辑悖论，因此提出二元平行解决方案，即既判力客观范围=诉讼标的范围（坚持传统理论）与新理论（争点效、参加效、诚实信用原则）=判决理由。这样既坚持了古典当事人主义诉讼模式，又解决了判决理由是否赋予判决效的难题。遗憾的是折中说仍然没有摆脱上述逻辑悖论，因为坚持既判力客观范围=诉讼标的范围就得赞同古典当事人主义，而提出新理论（争点效、参加效、诚实信用原则）=判决理由则必然突破辩论主义，这样就不可避免地陷入了逻辑悖论之中。因此，这些理论都禁锢在古典的当事人主义诉讼模式之中，进而形成了明希豪森第三重困境。
    在明希豪森三重困境之中，起核心作用的是第三重困境。因为任何理论都必须寻觅理论根基（递归过程），同时在完善所建构的学说时又必然要对理论根基进行修正（循环过程），这本来是理论研究的常态。但当理论研究的支撑点（某个主观选择的基点）本身就存在重大缺陷时，仅仅依靠递归过程与循环过程并不能够解决问题，反而制造了更多难题，从而陷入了明希豪森三重困境之中。既判力客观范围诸理论附带的缺陷就是一例证，因此走出困境的关键就在于对古典当事人主义诉讼模式进行必要的修正。
    其实大陆法系国家对此问题已经有所行动。比如德国学者鲁道夫·瓦塞尔曼曾指出：“从自由的民事诉讼向社会的民事诉讼的转变——即从竞争、从在诉讼中自由进行力量角逐转变为在法官的指挥和照顾下进行诉讼上的合作——严重地动摇了辩论主义的适用。……即使对于学术界而言，辩论主义也不再是毫无疑问的命题了。”〔18〕361此外，欧洲法治国家“为了应对现代日益兴起的司法请求，众多国家的程序法典或者程序法典的编纂已经进行了改革或者再改革”。〔19〕285例如德国民事诉讼法改革的目标之一就是：“构建一种当事人负有提供案件信息义务以及故意违反该义务进行制裁的公正平衡的法律制度。”〔20〕
    事实上“放弃辩论主义并不必然导致诸如信仰纠问主义”。〔18〕367因为民事司法并不主动出击解决社会纠纷，“法官应该是裁判者而不是管理者，即使他们在法庭上被看作是国家政权的代表”。〔21〕但同时我们也不要忽视当事人主义诉讼模式中仍然具有法官司法能动的一面。其实在当事人“因此将会造成歪曲事实陈述时，《德国民事诉讼法》第138条并不允许对事实加以保留。这一规定因此被证明更加接近实际……当事人的冒险行为（不提出完整的陈述）实际上很少能够发挥作用，因为法官应该致力于完善不完整的陈述。”〔18〕368-369因此，在实务中，被告对于原告不同的主张（无论是诉讼标的还是判决理由）都必然进行谨慎认真的抗辩或者积极的否认，并不会放任自己在前诉中败诉，然后再利用后诉对其进行反复争执，特别在实施律师强制代理制度的国家，完全不用担心当事人会疏忽一些表面看起来无关紧要，但是意义重大的争点。因为“律师是在填补当事人间的差距，以便能够在平等位置上进行论争，
        
    从而取得人们对正义机制的信赖”。〔22〕74
    三、既判力客观范围理论研究走出明希豪森三重困境路径之探究
    精深的理论固然应该得到我们的尊重和值得我们去研究，但它是以牺牲理论的开放性为代价的。事实上，理论不仅需要深度，同时也应该具有开放的品性，这是事物普遍联系的规律使然。就当下民事既判力客观范围理论研究陷入明希豪森三重困境而言，对古典当事人主义诉讼模式进行必要的修正是关键。
    （一）产生明希豪森三重困境的原因探究
    1.罗马诉讼法理的影响
    纵观西方诉讼法理发展史，总体上可以分为两类：一是以大陆法系国家为代表的规范出发型的罗马诉讼法理；二是以英美法系国家所倡导的事实出发型的日耳曼诉讼法理。就当下而言，已经找不到纯粹的罗马诉讼法理或者日耳曼诉讼法理模型了，很多民事诉讼制度以及学说都融合着两者的血液。比如“现行的日本民事审判制度是以来自德国法的要素为主干并具有很多美国法要素的混合体”。〔23〕23“在现下诉讼基本问题的理论背后，潜藏的却是罗马的诉讼观或罗马的思维方式及日耳曼诉讼观或日耳曼的思维方式。”〔24〕195因此，既判力客观范围诸理论之争也是上述两种诉讼法理角力的产物。
    就当下既判力客观范围而言，罗马法中与之相近的学说就是诉（actio）的消耗理论。该理论认为：“所有的actio皆因法务官面前展开的 litis contestation 所消耗（consumitur，collitur），同一 actio不得进行两次litis contestation。亦即对于同一诉讼不得就案件内容再度审理（一事不再理原则，ne bis in idem）。”〔24〕203这是因为“古典时期的罗马民事诉讼由私人（当事人）提起，同时受到一定程度公共审查的约束。原告拥有大部分的诉讼主动权……被告享有的主动权相对较少。……按照现在的标准，法官的诉讼指挥权很微弱。”〔25〕3因此，当事人经过litis contestation程序之后，其诉权不复存在。并且由于古罗马法中诉讼法从属于实体法的制度格局的影响，因此即使诉（actio）的内涵包括现代意义上的诉权因子，当时的学说仍然认为诉（actio）的消耗仅指实体请求权的消耗，与程序意义上的诉权无关。这一观点后来被德国的学说汇纂学者所继承，并且编入了1877年《德国民事诉讼法典》第322条之中。新《日本民事诉讼法典》第114条，新《韩国民事诉讼法》第216条，新台湾“民事诉讼法典”第400条都与德国法保持一致。因此在传统既判力客观理论中才有如下公式：即实体请求—判决主文—诉讼标的—既判力客观范围。由于该公式无法解决实体请求权竞合的问题，因此各种既判力扩张说层出不穷。其中争点效以及程序事实群理论就是在吸收英美法系的争点排除原则而设立的，该原则认为：“当事人一旦提出事实（争点），那么法院对于该事实（争点）的认定具有终局性，不能通过上诉复审程序再行争议。”〔26〕而提出责任效理论则完全倒向了英美法系阵营之中，这也是该理论主张通过诉因理论改造诉讼标的理论，进而不被大陆法系理论和实践所接受的缘故。因为，即使大陆法系引人了日耳曼诉讼法理的合理因子，但罗马诉讼法理仍然是其骨架。比如穗积陈重就指出“罗马法势力之增加，能激发德意志之国民的觉悟而促进其固有法之研究，同时学者又应用罗马法之统一的思想及体系的立法，遂以开德国法之国民的统一之基”。〔27〕250因此，罗马诉讼法理是形成大陆法系当事人主义辩论制（区别于英美法系的对抗制）的决定性因素之一。
    2.体系缔造思维方式使然
    大陆法系具有体系化思维传统，这一思维的背后则是理性主义法律观。在该理念的指引下，理论上出现了古典自然法学派和实证主义法学派；实务界则体现为大量法典的问世。对于这种思维方式的代表理论——自然法学和法律实证主义，考夫曼曾指出：“二者都倾向于公理化，都基于编纂大全的思维，尤其是都对理性主义的系统哲学负有义务，去建造一个具有合适的、精确的知识之封闭体系。”〔28〕121因此，该思维的缺陷在于它的静止性与封闭性。
    就民事诉讼而言，这种体系化思维痕迹仍然比较明显。在立法上表现为民事诉讼法典的问世，比如1806年《法国民事诉讼法典》；而理论上则体现在虚构的诉讼标的这一概念“构成了所有诉讼法理论之共同性前提的‘脊梁’（backbone）”。〔14〕22自此，诉讼法与实体法开始分道扬镳，而促成这种分离的深层次原因就是诉（actio）的内涵的分解。在罗马法中，诉（actio）具有法律规范和事实一体化的特征，往往事实认定就是法律裁判。因此“传统理论普遍认为，诉讼法是程序法，并从属于实体法。这种观点在认为实体法只具有社会规范功能的罗马法制下是妥当的。”〔24〕13但是到了近代，随着国家司法权力的不断强大，“建构理性”成为时代的主题，在这一背景之下法律规范与事实开始分离。这一分离产生了以下影响：第一，实体法律规范得以法典化，进而使它成为静止的、抽象的规则体系；第二，民事实体法实现法典化之后，其裁判规范功能不断强化，但同时它也必须通过一定的程序规则使得抽象、静止的法律规范与具体、动态的案件事实结合起来才能最终实现纠纷的解决，这一过程非常复杂，因此，诉讼法开始独立于实体法，并在建构理性的关照下实现了法典化；第三，规范与事实的分离使得逻辑三段论能够被司法机关运用。其逻辑大前提就是实体法规则（这也是裁判规范功能增强的表现），小前提则为具体事实，规范与事实之间需要复杂的相互穿透才能实现彼此的融合。即“‘未经加工的案件事实’逐渐转化为最终的（作为陈述的）案件事实，而（未经加工的）规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式。这个程序以提出法律问题始，而以对此问题做终局的（肯定或否定的）答复终。”〔29〕163
    因此，诉讼法从实体法领地中脱离出来并且实现法典化的过程其实就是诉（actio）的“法律规范与事实”的分离过程。但诉讼法在实现法典化后，也具有与实体法法典化一样的缺陷：即用抽象化、静止性的程序规范视角来把握诉讼和裁判，使得程序规范无法与生动的案件事实形成互动，缺少灵活性。这种体系性的思维方式反对法官的自由裁量权，否定法官的司法能动性，以捍卫古典的当事人主义诉讼模式为己任，即处分权（以诉讼标的为对象）+辩论主义（针对判决理由）=既判力客观范围（只及于诉讼标的不涉及判决理由）。
    3.权威崇拜和理论研究深度化偏好的催化
    大陆法系国家都具有理论权威崇拜和深度研究的喜好，只是各个国家的程度不同而已。就日本的权威崇拜而言，中村英郞就指出：“明治维新时期，东京帝国大学法学部在日本的现代化过程中，曾发挥过巨大作用。嗣后，东京大学教授的学说也统领学界，秉承衣钵的门生们分赴各地方大学任教。‘东大帮’在提高日本法文化方面确实有贡献。但是也必须警惕因对东京大学的崇拜而出现的‘东大帮’观点一贯正确的倾向。”〔24〕304就日本精细化研究偏好而言，张卫平教授就曾指出：“日本和德国在精细和严谨方面有着其共同点，日本的法学研究也特别的精细，有时让人甚至感觉有些繁琐……我们常常见到数万的论文，其有原创之处仅有几百字，而且这种原创性还必须通过反复比较和细致观察才能发现。”〔14〕2
    在既判力客观范围领域，德国新《民事诉讼法典》第322条第1款规定：“判决中只有对于以诉或反诉而提起的请求所为的裁判有确定力。”〔30〕122法国新《民事诉讼法》第480条规定：“在判决书的各项内容中，只有那些对争议作出处理的部分（即判决书的主文部分）才具有既判力。”〔31〕514而日本新《民事诉讼法》第114条第1项规定：“既判力原则上只产生于判决主文中所表示的判断。”〔32〕482韩国新《民事诉讼法》第216条第1款规定：“确定判决仅限于判决主文中的判断具有既判力。”〔33〕348我国台湾新“民事诉讼法”第400条第1款规定：“除别有规定外，确定之终局判决就经裁判之诉讼标的，有既判力。”〔34〕从上述各国以及地区的民事诉讼法律条文来分析，我们会得出以下这一公式：德国的请求权—法国、日本、韩国的判决主文—台湾的诉讼标的—既判力客观范围。事实上，德国法第322条并没有出现判决主文字样，而且该条应该被理解为：“只有将法律规范适用到作为裁判基础的事实关系上所获得的结果才能发生既判力。”〔12〕326日本法则向前跨了一步，形成了判决主文=既判力客观范围的公式。其实这是一种误解，因为“以驳回诉的判决为例表明：人们偶然所表达的‘只有判决主文才能发生既判力’的观点至少是令人误会的”。〔12〕326但是在日本权威学者的倡导之下，《民事诉讼法》第114条就出现了判决主文字样。台湾学者们更是将诉讼标的=既判力客观范围这一公式法典化。传统理论（既判力客观范围=诉讼标的范围）自此形成。由于在精细化研究偏好以及权威崇拜的惯性作用之下，因此对传统理论进行批判的诸学说仍然禁锢在古典当事人主义的诉讼法理之中。
    4.理论与实务相背离
    理论由于本身的抽象性和逻辑自洽性因而往往容易使其脱离司法实务，成为阳春白雪式的产物。这一脱节可能会造成理论无法关照实务，最终会被束之高阁。就民事诉讼而言，它“也不是探究形而上那样的事物的存在根据，它的研究对象是法律规范的现象形态，并将这种现象形态的成立根据作为事实学，在可能探究的范围内进行探究”。〔24〕50因此，民事既判力客观范围理论研究也必须关注司法实务而不能好高骛远，否则就会出现有些学者所批判的情形，即“日本理论界提出的天马行空般学说，大秀日本学术界。对此，某位法院高官叹言，目下民事诉讼法学者之理论犹如幻想小说。学说与实务界背离落到此般境地，已毫无其存在意义而言。”〔24〕307其实，日益累积的审判经验更加凸显了“既判力只及于诉讼标的”的法律规定以及相关理论的缺陷，德国、日本以及我国台湾地区都对法官的阐明权进行了规定，进而将既判力及于部分判决理由，最终实现纠纷的一次性解决。阐明权的授予及行使的意义就在于对古典的当事人主义进行了一定程度的修正。比如台湾地区的学者就认为：“阐明权之行使除了在补救辩论主义之缺点外，亦有补救处分权主义缺点之功能。”〔35〕343因此，如果理论与实务处于良性互动之中，法官的阐明权的规定以及行使就会引起学者的关注，进而就不会将视野局限在古典当事人主义诉讼模式之中，明希豪森三重困境也就无从形成。其实，法律并不是静止的规范体系，它乃是一个永无休止的生成系统。
    （二）引入法官的司法能动理念，走出明希豪森三重困境
    如前所述，走出明希豪森三重困境的关键在于破解第三重困境——对古典当事人主义诉讼模式进行必要的修正，只有这样才能从根本上解决判决理由遮断效的问题。
    1.修正古典当事人主义具有的法哲学依据
    古典自由主义要求：“个人应享有相对于法律可能性和事实可能性的最高程度的自由来做他愿意做的任何事情。”〔36〕495这一原则强调自主性、自我责任和个性的自我发展，它是康德哲学强调普遍人权的直接体现。在这种哲学观的指引下，“国家行动主体和私人行动主体之间进行的是一种零和博弈：一方能力的增长，意味着另一方能力的丧失”。〔36〕503但是，西方哲学已经翻越了康德哲学这一高峰，向着新的领地开始推进，其代表学说就是哈贝马斯的交往行为理论以及阿列克西的法律论证理论。哈氏理论认为：“私人行动主体和国家行动主体的主动性空间之间不再是一种零和博弈，取而代之的，是生活世界的私人领域和公共领域这一方面和政治系统这另一方面之间的多多少少未受扭曲的交往形式。”〔36〕506比如季卫东教授就指出：“理性因反思而超出了实证主义的藩篱，
        
    主体因相互性而超出了个人主义的范畴，现代西方的法律和权利的哲学基础从此而动摇。”〔37〕393
    然而，哈氏的论辩理论遭到尼克拉斯·卢曼（主张系统论）最强有力的批判。卢曼认为：“哈贝马斯这样进行的努力注定要破产……根据系统论的进路来进行讨论比根据语言理论的进路来讨论（问题），理解起来可能更为合适。据认为，系统论的进路并不停留在对理想条件进行要求。”〔38〕156-157对此，阿列克西教授为了应对卢曼系统论的挑战，对哈氏的论辩理论进行了修正。他认为：“与卢曼之间更深入的争论本不应在个别论点的交换层面上展开，而应在各种理论全面比较的层面上进行。”〔38〕157法律论证理论主要的优点就是克服了哈氏理论的缺陷：“商谈理论不只是具有优点。最引人注意的不足在于，这一规则体系在许多情形中都无法确定其结果。”〔39〕91因为法律论证理论“须受到制定法的约束，它必须尊重判例，它受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学，以及它必须受诉讼制度的限制”。〔38〕20法律论证理论主要有内部证成与外部证成两部分组成。“内部证成处理的问题是：判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来；外部证成的对象是这个前提的正确性问题。”〔38〕274其中内部证成分为两种推理形式和五种推理规则；外部证成细分为五种推理规则和形式。“概括起来，一个最大的优点就是它试图解释法律论辩如何与普遍实践言说相关联，理性论辩的一般规则如何在法律情景下作补充。……他弄清了在证立时应区分出哪些层次，应提出何种陈述，需要有多少个步骤。”〔40〕122
    一言以蔽之，法律论证学说本质上就是一种“实践正确性的程序理论（a procedural theory of practical correctness ）”。〔38〕8-9其关键词就是论辩与说服，进而增强判决的可接受性并克服了纯粹理性论辩的缺陷。这种程序因强调主体（法官、双方当事人）间的相互性进而对古典的自由主义进行了修正，法官也不再是法庭上的化石或者雕塑了。
    2.民事诉讼领域的转变——司法能动理念对古典当事人主义的修正
    法哲学上的这一转变在民事诉讼领域体现为司法能动理念对古典当事人主义的修正。首先，在时间这一放大镜之下，古典当事人主义的缺陷日益明显。从史料来看，1877年《德国民事诉讼法典》就是“根据纯粹的自由主义模式进行的法典化，完全遵循了当事人绝对自由原则、言词原则和直接原则”。〔6〕219然而，随着审判经验的日积月累，现在的民事诉讼程序认为：“不应完全建立在当事人自由的基础之上，也没有必要严格遵照自由主义的理念，而应认为对抗制只是一种权宜之计，为了推进诉讼程序的社会目标，它必须受到限制。”〔6〕220其次，各法治国家已经兴起了司法能动主义的思潮。比如加拿大“关于司法能动性的经验和争论为其它正在实施或者即将考虑制定人权法案的国家提供了很好的范本……无论怎样，司法能动主义已成为一种强有力的理论一直持续到20世纪末并且不容易被阻止”。〔41〕69-70引入司法能动理念对古典当事人主义的修正意味着：“审判活动是法院与原告及被告间的协同作业，这一点法律家人士应有充分的认识，从而尽最大力量去营造司法模式。”〔42〕91换句话说，法官既不是独白式的审判者〔43〕14-30（权力太大），也不充当法律的嘴巴（权力很小），而是三方（当事人、法官）对诉讼中的案件事实与法律问题彼此论辩，进而形成了具有说服力、共识性的判决。事实上，在整个诉讼过程中，当事人的自由主义原则能够与法官有限的裁量权完美的结合起来，两者“并不矛盾，不会仅仅因为法官在决定疑难案件上运用了裁量权……我们的制度就‘不自由’了，自由国家从来都是某种规则和裁量权的混合”。〔44〕77正因为如此，法官会在必要的时候提醒当事人忽略掉的争点，而无论这个争点是归属于判决主文还是判决理由。比如“日本的法官在听审中起着关键作用，他有权向当事人关心的法律问题和案件事实进行询问，鼓励当事人举证”。〔45〕419在此背景下，由于当事人的充分参与，使得他们不仅对于程序过程具有一定的决定权，同时对于裁判结果也有相当的影响力，这样就为法官的司法能动性划定了合理的界限（受到当事人程序参与权的制约）。因此不用担心对古典当事人主义诉讼模式的修正会给当事人带来诉讼突袭的风险，事实上这种修正反而更有利于当事人诉讼权利的行使。因为古典当事人主义诉讼法理预设的前提就是当事人具有一定的司法审判法律知识，然而现实却不是这样的。“公民的法律知识虽然以法律为前提，但实际上这种知识并不是当然存在的，即是法律虚构的。……法官与当事人之间进行法律对话的意义正在于教导当事人，即促使其注意到诉讼和防御中所提出的法律问题。”〔18〕379因此，笔者认为无论是判决理由中的判断还是判决主文的判断都应该具有既判力。
    综上所述，我们有必要引入法官的司法能动理念，对古典当事人主义进行必要的修正。这种修正不仅契合了当今世界各法治国家乃至地区正在进行的民事司法改革——赋予法官一定的诉讼指挥权（司法能动的体现）；而且也使得当下民事既判力客观范围诸理论（诉讼标的基准说、具体程序保障说、折中说）走出了明希豪森三重困境。就民事司法改革而言，德国新《民事诉讼法》第139条对法官的指示义务（阐明权）进行了规定；日本新《民事诉讼法》第147条第2款，第3款设定了计划审理制度，强调“为了实现公正、迅速的案件审理目标，法院和当事人必须有计划地推进诉讼进程（第147条第2款）。以这条原则性的规定为基础，立法引入了更为具体的计划审理制度（第147条第3款）。”〔46〕510我国台湾地区新“民事诉讼法”（2000年修正）增列第199条第1款，明文规定“加重法官之阐明义务，以便于原告斟酌其实体利益及程序利益而择定请求法院审判之范围及主张”。〔35〕341就当下民事既判力客观范围诸理论的缺陷而言，诉讼标的基准说辩护的路径（将既判力及于部分判决理由）与辩护的目标（捍卫传统理论）存在逻辑悖论；折中说提出既判力客观范围=诉讼标的范围（传统理论）与新理论（参加效、争点效、诚实信用原则）=判决理由的二元平行方案，本质上也没有摆脱上述逻辑悖论；具体程序保障说（通过英美法系的诉因理论改造大陆法系的诉讼标的理论）虽然摆脱了上述悖论，并且也解决了传统理论的缺陷，但其代价却是走入了另一当事人主义诉讼法理之中——英美当事人主义的对抗制。这些理论之所以无法自圆其说，其根本原因就在于它们不是禁锢于大陆法系的古典当事人主义诉讼模式之中（诉讼标的基准说、折中说），就是对其简单抛弃从而进入英美法系当事人主义的对抗制诉讼模式之中（具体程序保障说一从广义上也可以视为禁锢于古典当事人诉讼法理之中）。由于这些理论皆没有对大陆法系的古典当事人主义诉讼法理进行必要的修正，因此仅仅通过完善递归与循环论证过程并不能够解决实际问题，从而陷入了明希豪森三重困境之中。由此可以看出，走出这三重困境的关键就在于要破解第三重困境，即引人法官的司法能动理念，对大陆法系的古典当事人主义进行必要的修正。
    出处:《法律科学》2012年第5期