温建辉：食品监管渎职罪的认定
温建辉[摘 要] 食品监管渎职罪只能是疏忽大意的过失犯罪。在食品监管渎职罪中，行为人对违反食品监管法规持故意的过错心理，行为人对重大食品安全事故或者其他严重后果的发生没有认识或者行为人认为这种危害结果不会发生，其对重大食品安全事故或者其他严重后果的发生持漠不关心的情感态度。在司法实践中，应注意食品监管渎职行为因法规竞合所生诸罪名的认定，也要注意区分食品监管渎职罪与危害食品安全犯罪的界限。
[关键词] 食品监管渎职罪；疏忽大意过失犯罪；危害食品安全犯罪；罪过情感；徇私舞弊
我国刑法修正案（八）中的刑法第四百零八条之一新增食品监管渎职罪。所谓食品监管渎职罪是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。如何确认本罪的犯罪性质以及如何认定本罪与相关犯罪的界限，是司法实践中不可回避的焦点问题。
一、食品监管渎职罪的性质认定
刑法修正案（八）一出台，广大人民群众和司法实务部都迫切希望知晓食品监管渎职罪的犯罪性质，以便正确认定此种犯罪。然而，刑法修正案新颁布不久，鲜见理论工作者与此相关的专题论述。为此，笔者不揣浅陋，以罪过情感理论为分析工具，对该犯罪的性质提出个人见解。
（一）罪过是对犯罪客体危害情况的认可态度
1.罪过是对危害结果的心理态度
因为行为人对于行为可能发生的危害结果存在知、情、意三种心里过程，所以罪过心理也就是知、情、意这三种因素的综合体现。罪过的本质是行为人在行为过程中认可危害结果发生的心理态度。换言之，作为罪过的心理活动的对象是危害结果的发生。对罪过的评价以行为人对危害结果的心理态度为标准，是我国刑法第14条、第15条的规定。
2.食品监管渎职罪的危害结果是重大食品安全事故或者其他严重后果
如前所述，危害结果是对犯罪客体的危害情况，而食品监管渎职罪的犯罪客体是对食品安全的监管，那么，食品监管渎职罪的危害结果就是食品安全监管所受到的危害情况。刑法规定表明，“重大食品安全事故或者其他严重后果”是食品安全监管所受危害的具体情况和具体表现。因此说，食品监管渎职罪的危害结果是重大食品安全事故或者其他严重后果。
这里有一点特别需要引起注意，就是“重大食品安全事故或者其他严重后果”是相对于食品监管人员的危害行为和过失心理而言的，而不是相对于被监管者的行为而言的。被监管者危害食品安全的违法犯罪行为性质尽可以是故意或者过失。这是笔者与部分学者认识的一个不同之处，我国多数学者认为被监管行为仅限于过失行为。[1]
（二）食品监管渎职罪只能是疏忽大意过失犯罪
1.滥用职权与玩忽职守具有相同的罪过心理
将滥用职权罪归于故意犯罪与将玩忽职守罪归于过失犯罪是理论界和实务界流行的观点，[2](P855) 而由于故意和过失反映的主观恶性大小不同，所以对于相同客体的故意犯罪与过失犯罪不能规定相同的刑罚。而刑法对滥用职权罪和玩忽职守罪又规定了相同的法定刑，这在理论上和实践中令人产生困惑。将罪过类型不相同的犯罪处以同样档次的法定刑似有不妥，因为这样势必与罪刑相适应的原则相冲突。这种似有矛盾的立法规定再次在食品监管渎职罪中出现。
而依笔者之见，滥用职权罪与玩忽职守罪本来具有同样的罪过形式，故而不存在不同类型的罪过而适用同样档次的法定刑的问题。[3]刑法修正案（八）在新增的食品监管渎职罪中，将滥用职权与玩忽职守合并规定在食品监管渎职罪一个罪名之下，表明立法与拙见的一致。换言之，刑法对滥用职权罪和玩忽职守罪规定相同的法定刑的理论解释在于它们实质上是相同性质的犯罪，以及刑法修正案（八）在新增的食品监管渎职罪中将滥用职权与玩忽职守两种行为合并规定在一个罪名之下适用同一的法定刑，则是立法对滥用职权与玩忽职守具有相同罪过形式的再一次确认。
2.食品监管渎职罪罪过形式只能是疏忽大意的过失
食品监管渎职罪具有四个特点：（1）在重大食品安全事故或者其他严重后果发生之前，食品监管人员的行为即便被执法机关稽查或发现，也只能定性为违法行为；（2）而只有在重大食品安全事故或者其他严重后果发生之时或之后才能被认定为犯罪行为，但监管人对此种严重的危害结果没有故意心理，因为事故的含义就是意料之外的灾害；（3）食品监管渎职行为一旦实施，重大食品安全事故或者其他严重后果的发生便处于行为人的控制之外，而由他人危害食品安全违法犯罪的情况而定；4.在刑罚上，相对于直接造成他人伤害或财产损失而言，对食品监管渎职罪的处刑较轻。从这四点来看，食品监管渎职罪符合了事故型犯罪的四个条件和形式特征，[3]因而，食品监管渎职罪是一个由刑法修正案（八）新增的事故型犯罪。
而事故型犯罪的罪过心理是“对行为违法有认识，对严重危害结果的发生没有认识或认为不会发生；对行为违法持希望或放任的意志态度，对严重危害结果的发生没有意志；对行为违法持冷漠的情感态度，对严重危害结果的发生持漠不关心的情感态度。而在这些心理活动或过程中，能够表明行为人认可危害结果发生的心理因素和态度，并对分析行为人罪过心理有价值的是且仅是：对严重危害结果的发生持漠不关心的情感态度。”[3]因此，食品监管渎职罪的罪过心理是对重大食品安全事故或者其他严重后果的发生持有的漠不关心的情感态度，其罪过形式也就是疏忽大意的过失。[4]
二、与食品监管渎职罪相似行为的定性
由于具体的犯罪情状错综复杂，与食品监管渎职罪在危害行为和危害结果等外观方面类似的行为是客观存在的。而犯罪主观罪过不仅是犯罪的本质，[5]而且它反映了犯罪的其他方面及犯罪的全貌，所以以犯罪主观罪过作为区分犯罪类别是一个简洁而又准确的方法。
（一）过失违反食品监管法规造成重大食品安全事故的定性
在食品监管渎职罪中，行为人对于违反食品监管法规是持故意的过错心理，因为在重大食品安全事故或者其他严重后果发生之前，对这个渎职监管行为只能定性为违法而不是犯罪，所以只能说是过错而不是罪过。而假设食品监管人员对于违反食品监管法规持过失的过错心理，那么，会存在轻信的过失和疏忽大意过失两种情况，下面分而述之。
第一种，如果食品监管人员持有轻信过失的过错心理。因为如果行为人对违法行为持轻信过失的心理态度，而轻信过失的心理认识因素是预见到危害结果的发生、意志因素是放任危害结果的发生、情感因素是排斥危害结果的发生，[6]因而其对重大食品安全事故或者其他严重后果是既没有认识、也没有意志（没有对对象的认识当然没有对对象的意志），与对违反食品监管法规的情感态度相一致，其情感因素也没有对重大食品安全事故或者其他严重后果的认可。换言之，如果行为人对违反食品监管法规持轻信过失的过错心理，则行为人对作为犯罪构成要件的重大食品安全事故或者其他严重后果没有任何罪过心理。所以，行为人对违反食品监管法规的心理态度不能是轻信过失。
第二种，如果食品监管人员持有疏忽大意的过错心理。而如果食品监管人员对违反食品监管法规持疏忽大意的心理态度，即行为人没有认识到自己行为违反了食品监管法规，对违反了食品监管法规也没有意志，但对是否违反食品监管法规持漠不关心的情感态度。[4]而行为人对重大食品安全事故或者其他严重后果的发生也是没有认识，自然也没有意志，但是却不是漠不关心的情感态度。因为即便行为人在违反食品监管法规的行为中不是漠不关心的情感态度，也只是会预见到违反食品监管法规，而不是一定会预见到重大食品安全事故或者其他严重后果的发生，也即这种心理不符合对重大食品安全事故或者其他严重后果持有漠不关心的情感态度的心理。换言之，如果行为人对违反食品监管法规持疏忽大意的过错心理，则行为人对作为犯罪构成要件的重大食品安全事故或者其他严重后果没有任何罪过心理。所以，行为人对违反食品监管法规的心理态度不能是疏忽大意。
所以说，在食品监管渎职罪中，行为人对于违反食品监管法规是持故意的过错心理，而不是过失。换言之，如果食品监管人员对于违反食品监管法规持过失的心理，即便发生了重大食品安全事故或者其他严重后果，也不构成犯罪。
明白这一点，对于避免冤枉无辜有着重要意义；而如果不明白这一点，那么，无罪的人被冤枉归罪则在所难免。例如，在食品监管过失职务行为当中，只要发生了重大食品安全事故或者其他严重后果，而不问食品监管行为人对违反食品监管法规是否故意，而一概认定构成食品监管渎职罪就包含了冤枉无辜的可能。
（二）认识到会发生重大食品安全事故的定性
在食品监管渎职犯罪中，行为人对重大食品安全事故或者其他严重后果的发生不能有认识或者行为人认为这种危害结果不会发生。因为如果行为人对违反食品监管法规可能造成的严重危害结果有认识，即行为人预见到重大食品安全事故或者其他严重后果发生的可能性，而其又坚持违反食品监管法规的行为，那么，行为人的意志因素就是对这个严重的危害结果持放任（或者希望）的态度。而在对危害结果的发生有认识、对危害结果持放任的意志态度的情况下，行为人的罪过形式可能是间接故意或者轻信过失。间接故意的情感态度是对危害结果不排斥，也即与意志过程不相抵触，而轻信过失的情感态度是对危害结果排斥，也即与意志过程相抵触。[6]这样的两种心理状况表现在外就是：间接故意对行为没有节制；而轻信过失对行为有节制，并尽可能避免危害结果的发生。
在食品监管渎职犯罪活动中，如果行为人对行为有节制并尽可能避免严重危害结果的发生，就应当纠正或停止这种违反食品监管法规的行为，严重的危害结果也就不会发生。因为食品监管渎职犯罪中的违反食品监管法规行为是导致严重危害结果发生的必要条件，而且由于行为人违反食品监管法规行为所能导致的严重危害结果是否发生，在违反食品监管法规行为做出后，便为行为人所不能控制，如果想要避免严重危害结果的发生，行为人所能做的只有纠正违法行为或终止这种违反食品监管法规行为。而如果行为人纠正或终止了这个违反食品监管法规行为，严重危害结果就能够避免，而事实上行为人没有纠正或终止这个违反食品监管法规行为。也就是说，食品监管渎职犯罪中行为人的情感因素与其意志过程并不抵触，而与其意志态度相一致，那么，行为人在违反食品监管法规行为中的罪过心理就是故意（间接故意）。换言之，如果食品监管渎职犯罪中行为人对严重危害结果有认识，那么行为人对严重危害结果的心理态度就是故意，这样，行为人的违反食品监管法规行为就构成故意犯罪（具体分析在后文展开）。
明白这一点，对于避免放纵犯罪分子，有着重要意义；而如果不明白这一点，那么，放纵犯罪分子就在所难免。例如，在食品监管渎职行为中，食品监管人员预见到滥用职权或玩忽职守可能发生重大食品安全事故或者其他严重后果，并且放任甚至希望这种危害结果发生的，实质上已经构成相应的故意犯罪，即可以构成制售伪劣商品犯罪的共犯，而一概认定构成食品监管渎职罪就会放纵犯罪分子。
三、食品监管渎职罪与相关犯罪的区分
食品监管渎职罪与滥用职权罪、玩忽职守罪和放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，以及危害食品安全等犯罪具有若干相似之处，正确认定食品监管渎职罪不仅需要认识其犯罪性质，还需要准确区分其与相关犯罪的不同之处。而对于徇私舞弊的食品监管渎职犯罪如何处理亦是一个不容忽视的问题。
（一）对食品监管渎职行为因法规竞合所生罪名的认定
1. 食品监管渎职行为因法规竞合所生罪名
食品监管渎职罪有两类行为：第一类是滥用职权导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的；第二类是玩忽职守导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的。其中第一类因滥用职权导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的可以同时构成食品监管渎职罪和滥用职权罪；而因玩忽职守导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的可以同时构成食品监管渎职罪和玩忽职守罪；同时，这两种行为亦都可能触犯放纵制售伪劣商品犯罪行为罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪。
2．对食品监管渎职行为因法规竞合所生罪名的认定
这种由同一危害行为同时触犯两个或以上罪名而可以成立两种或以上犯罪的情况属于法规竞合的情况。
在特别法条与普通法条竞合时，采用特别法优于普通法的原则，应当适用特别法条。所以，对于食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，应当一律认定为食品监管渎职罪，而不能认定为滥用职权罪、玩忽职守罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪或徇私舞弊不移交刑事案件罪。
对食品监管渎职犯罪追究责任时注意处理法规竞合的情况，有利于准确打击危害国计民生的食品监管渎职犯罪。例如，滥用职权罪和玩忽职守罪依法应处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。而食品监管渎职罪依法应处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。
（二）对食品监管渎职罪与危害食品安全犯罪的认定
1.食品监管渎职罪与危害食品安全犯罪的区别
在实践中，食品监管渎职人员的滥用职权或玩忽职守与危害食品安全犯罪活动盘根错节地纠结在一起，而当食品监管人员发现危害食品安全犯罪活动的时候，对危害食品安全犯罪活动睁一只眼闭一只眼，放任危害人民群众后果的发生，在这种情况下食品监管人员的行为就可以成立危害食品安全犯罪的片面共犯，而不是构成食品监管渎职罪。
值得注意的是，此时食品监管渎职行为构成的犯罪是制售伪劣商品犯罪，是故意犯罪，它与危害食品安全犯罪不是法规竞合的关系。食品监管渎职罪的罪过形式是过失，而生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪等危害食品安全犯罪的罪过形式是故意，这是这两类犯罪的显著区别。
2.食品监管渎职行为可能触犯危害食品安全犯罪
在食品监管的滥用职权或玩忽职守中，食品监管人员由于具有监管食品安全的职责，发现他人危害食品安全的犯罪行为而放任不管，是一种不作为的犯罪行为。而这种不作为相对于危害食品安全犯罪行为来讲，又是一种片面帮助的行为，所以，发现危害食品安全犯罪的食品监管人员放任这种行为危害人民群众后果发生的，可以构成危害食品安全犯罪的片面共犯。具体来讲，由于危害食品安全的犯罪活动可能触犯以危险方法危害公共安全罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售伪劣产品罪等罪名，所以，当食品监管人员发现危害食品安全犯罪行为可能发生危害人民群众的后果，并且放任这种危害后果的时候，可以构成相应的故意犯罪。还要注意，此时所构成的危害食品安全犯罪与食品监管渎职罪既非法规竞合，也不是想象竞合犯。
（三）徇私舞弊的食品监管渎职罪的处理
我国刑法第四百零八条之一规定：徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。可见，立法规定表明徇私舞弊中的“徇私”是该犯罪的成立条件。而我国学者认为此“徇私”是犯罪动机,因为它明显不属于犯罪目的。[7]然而，犯罪动机成为犯罪的主观要件存在理论障碍，因为，行为的动机与行为的善恶并不直接相关，因而不能以行为动机来类型化犯罪，所以犯罪动机不能成为犯罪的主观要件。对此，笔者认为，这里的“徇私”是一种借代的修辞用法，它只是表明行为的故意属性而已。而“舞弊”则是与“徇私”相对应的客观要件，是一种积极的作为。那么，徇私舞弊就是一种主客观相统一的行为，而不是如有的学者所说的“徇私”是主观的超过要素。[8]
“徇私舞弊”包括因受贿而引起的食品监管渎职犯罪，在受贿行为和食品监管渎职行为都构成犯罪的情况下，是按照牵连犯一罪处理还是按照数罪并罚，在理论界和实务界都不统一。相关的立法和有权解释也似有冲突，例如刑法第三百九十九条第四款规定因受贿而徇私枉法、枉法裁判、执行判决裁定渎职的，依照处罚较重的规定定罪处罚；而最高人民法院 1998 年颁布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处理。对此问题，笔者认为，司法机关的机关工作人员与行政机关工作人员存在两个显著差别：第一，司法机关的司法权相对于党政机关的权力是一种范围较小的权力，只能针对特定类型的事物行使权力；第二，司法机关的司法权相对于党政机关的权力具有时限性，只能一事一管，没有连续性。这两个特点使得对司法机关的工作人员的收买都是一次性的，而对党政机关工作人员可以一次性收买多项和长期的权力。因此，对司法机关工作人员因受贿而引发的渎职犯罪按照牵连犯从一重处，而对党政机关工作人员因受贿而引发的渎职犯罪实行数罪并罚。那么，因受贿而引发的食品监管渎职犯罪，如果受贿行为也构成犯罪，应与食品监管渎职罪数罪并罚。
参考文献:
[1] 李蕤宏.监督过失理论研究[A].陈兴良.刑事法评论(第23卷)[C].北京:北京大学出版社,2008.
[2] 赵秉志等.刑法学[M].北京:北京师范大学出版社,2010.
[3] 温建辉.事故型犯罪的罪过形式[A].赵秉志.刑法论丛(第23卷)[C].北京:法律出版社，2010:65,40-41,62.
[4] 谢 勇,温建辉.破解疏忽大意过失罪过性的两难之题[J].河北法学,2007,(3)：37.
[5] 温建辉.犯罪本质新论, [J].理论探索,2012,(1)：135-136.
[6] 谢 勇,温建辉.区分间接故意与轻信过失的最终方案[J].河北法学,2007,(1)：41.
[7] 苏彩霞,徇私舞弊型犯罪共性问题研究[J].云南大学学报法学版,2004,(2):29
[8] 贾宇.食品监管渎职罪的认定及适用[J]. 河南财经政法大学学报 ,2012 (2):144.
Determination of Crime of Malfeasance in Food Regulation
WEN Jian-hui
Abstract: The crime of malfeasance in food regulation can only be neglectful misstep. The criminal’s psychological attitude to break to food law exclusively is deliberate in malfeasance in food regulation. The criminal’s attitude to havoc about food safety accidents has not recognized or the one don’t think that havoc would happen. The actor holds the indifference feelings attitude to the havoc. Should pay attention to the food regulatory malfeasance in judicial practice, we should pay attention to distinguish the boundaries of the food regulatory malfeasance crime and to identify the crime of endangering food safety from the crime of malfeasance in food regulation.
Key words: crime of malfeasance in food regulation; neglectful misstep; crime of endangering food safety; feelings of fault; irregularities for favoritism
出处：《聊城大学学报（社会科学版）》2012年第3期。
