孟勤国：动产不动产分类标准的研究
孟勤国动产不动产分类在物权法上具有十分重要的地位。自罗马法以来，大陆法系国家和地区将财产区分为动产不动产，在此基础上建立起对物权制度至关重要的物权公示制度。在德国民法典中，“动产和不动产的划分对整个德国民法典尤其是对德国民法物权体系有着根本性的意义”[1]，该法典的物权编事实上建立在对动产不动产区别对待的法律规范上面[2]，中国的《民法通则》没有动产不动产的概念，但是在民法理论上和近几年的立法中，接受了这一分类，《担保法》的不动产抵押和动产质押表明，动产不动产分类在中国同样重要。动产不动产的分类反映了人类社会一个基本思想：人类社会必须将那些很重要的财产从一般财产中区分出来，给予特殊的管理和保护，从而为人类社会的生存与发展提供基本的物质保障。人类生存与发展的一切最终来自于土地，拥有土地意味着占有和支配物质资料的最充分的可能，而土地不能移动，因此，以不可动性为社会重要财产的基本特征，自然而然地为直观的认识所认同。在中国，由于历史习惯的原因，不可动物称为不动产，可动物称作动产。[3]
作为得到不同历史时期、不同国家和地区认同的分类，其本应有一个清晰而统一的分类标准，但事实正好相反，动产不动产的分类在相当程度是模糊的。一项财产，因为其自身所处的条件或背景的差异时而为动产时而为不动产，这一事实本身就说明动产不动产的标准的不确定性，或许正因如此，不少学者如谢在全先生、陈华彬先生宁可在动产不动产其他问题上洋洋千言，也不愿意在如何区分动产不动产上花费点墨。倒是马骏驹先生、余延满先生较实在：“是根据物能否移动并且是否因移动而影响价值，以及物权变动法律条件的不同为标准而进行的划分”[4]。这一概念的逻辑意义当然还是模糊的，但多少给了我们以动产不动产分类上的基本线索。罗马法的动产不动“是以物能否移动和移动后是否变更其性质，损害其价值进行分类。”[5]其不动产是土地、房屋、树木及其附着于不动产的动产。法国民法的动产不动产的分类受罗马法和日耳曼法的双重影响，除了物可否移动的物理标准外，还含有价值范畴的判断，“动产的价值是‘脆弱’的”[6]，法国民法典给不动产的定义是绝对的物理标准，但不动产的法律体系却建立于不动产是一些重要价值的财产的思想基础上[7]，尹田先生的论述大致说明了法国民法典的不动产除了土地及其定着物外，还包括为使用和经营的动产而设置的财产以及永久附着于不动产的动产的事实。德国民法典中的不动产被称之为地产，地产不是泛指的土地，而只是在不动产登记簿中业已登记的地表部分，是一个精确指向其内容、是以不动产登记簿的角度考虑的法律技术概念[8]，这是一个具有物理和程序双重意义的分类标准，土地、房屋和永久附着物是不动产，首先是出于其不可动性，同时还在于业经不动产登记的程序性质。马骏驹、余延满先生的分类标准大致属于德国民法的版式。瑞士民法典采用了给动产下定义的方式区分动产不动产，其713条规定“性质上可移动的物以及法律上可支配的不属于土地的自然力，为动产所有权的标的”，其不动产基本上限于土地、矿山及其土地定着物。
以物的不可动性作为动产不动产分类的基本依据，使得动产不动产在大陆法系物权制度中成为共同的法律概念和发挥基本相同的作用，而德、法民法在物理标准外增加了其他标准，是动产不动产无确定说法的基本原因。这样，中国物权理论与实践必须思考两个问题：首先，能不能只以物理标准为惟一的分类依据从而划清动产不动产？这几乎是不可能的，法国和德国民法之所以要在物理标准之外另加其他标准，一定是为了克服内在缺陷，由此而言，物理标准本身是否合理也需要探讨。其次，在不能泛泛而谈，只能说法国的动产不动产，德国的动产不动产的条件下，中国将是什么样的动产不动产？是采纳法国的还是德国的，抑或另创标准？无论作何种选择，都必须讲清楚为什么只能这样不能那样，仅仅说德国哪儿行或在法国没有看到不便，或是大家都这样认为，是不够的。这两个问题归结起来，是中国按什么标准分类动产不动产！
物理标准具有传统的力量，也有现实生活的理由。土地、房屋及其他附着物至今是人类生存与发展的基本财产，而这些财产一般是不可能移动或移动会损害其固有的价值和使用价值的，因此，以不动产表现财产的重要性这一历史的方法有了得以承继的基本条件。不动性较之于重要性，易于得到理解和认同，不动性是客观的，而重要性则带有浓重的主观色彩，虽然也能形成社会共识，不如客观标准有不容置疑的说服力，在成文法体系中，存在着一种倾向于选择客观标准的冲动。然而，上述优势并不足以构成我们必然选择的理由，因为物理标准的固有缺陷几乎是不可克服的。首先，物的不动性完全是从实物形态出发的，无法表现物的其他性质。人类社会中，财产的定义从来不只体现实物形态，罗马人了解这一点，创造了无体物的概念，这一概念本质上不容于动产不动产的物理标准，因此，罗马法只能将地上权、永佃权、地役权之类的无体物，先联系上其标的的性质，才确定为不动产，从而造成物的存在形态（无体物）以外又拉人标的存在形态（有体物）的混乱结构。德国人也了解这一点，索性将物限定于有体物，但在具体操作上，却将车辆、船舶及航空器等有价值的动产，适用了不动产抵押的登记规则，“这是动产担保物权的特殊情况”[9]，话虽然可这样说，但留下的是动产不动产区分意义何在的困惑，既然动产可按不动产规则办，还有什么必要区分动产不动产？同时，物的不动性不等同于物的重要性，难以表现物在现代社会中的地位和作用。农业社会中，极大多数重要财产与物的不动性相关，以不动产代表财产的重要性，基本符合以土地为中心的生产方式和生活方式，但在现代社会，不动性日益趋向于纯物理意义，我们仍可以说一些重要财产是不可动的，但我们已不能说只有不可动的才是或者凡是不可动的即是重要财产，这种情况下，坚持物理标准只能脱离于现实生活。此外，在科学技术不断进步的时代，连不动性本身也在发生变化，整幢房屋被迁移，这幢房屋还是不是不动产？房屋事实上被移动了，依物理标准，岂不要归为动产？在这个问题上，应该不会有错误的回答，这就证明物理标准确实落伍了。在法国和德国民法典的时代，物理标准就已不敷使用了，不然就不会有法国民法典和德国民法典对物理标准的补充和修正了。
法、德民法典对物理标准的修补是否适宜于当时，我们很难作出定论，但可以肯定的是，从现代社会的角度看，这种修补并不成功。法国民法典受到了法国古代法的一个思想的影响，“不动产是贵重的长期存在的和能够产生收益的财产，动产则具有较低的价值且不能长久存在”[10]。然而，财产的贵重与否与财产在社会中的地位不一定成比例，贵重的未必就是社会公认的重要财产，价值小的未必就不是社会公认的重要财产。而且，财产价值的大小是一个数量概念，以值多少人民币作为区分动产不动产标准，在民法上是不可想像的，同是土地，大一点小一点价值就不一样，总不能说一地是动产，一地是不动产。因此，从来没有哪个国家或地区将财产价值作为动产不动产惟一或重要的分类标准。必须指出的是，财产价值标准虽然是为了修补物理标准，但实际上没有起到弥补物理标准内在缺陷的作用，因为两者之间并没有相辅相成的内在联系，财产价值大小与可动与否同样存在意义上混乱的可能，物理标准的缺陷与价值标准的荒谬同时保留了下来。德国民法典的程序标准是一个相当机智的对策，但在物只限于有体物的体系中，德国民法典不可能抛弃物理标准，事实上，程序标准不仅没有用以弥补物理标准的缺陷，反而缩小了不动产的范围，使物理标准更趋向于狭隘和偏颇，德国民法典对附属于土地或建筑物的物，区分为临时目的和永久目的，前者不属于不动产，表明程序标准对物理标准的修正是负面的。从登记标准和物理标准的关系考察，两者同样缺乏相应社会基础，应该登记的未必就是不动产，不可动的未必就是必须登记的，除非能够容忍混乱，不可能同时选择程序标准和物理标准。
要理清动产不动产分类标准的思路，还得回到问题的起点，人类为什么要区分动产不动产？一言以蔽之，是为将具有重要社会意义的财产从一般财产中分离出来，予以一般财产所没有的管理和保护。优士丁尼前的罗马法，有要式物和略式物之分，要式物被盖尤斯称为具有较大价值的物，在转让形式等方面，与略式物有重大法定区别，优士丁尼废除了这一区分，以不动物和可动物分别“表示具有重要社会意义的物与具有个人意义的物”[11]，无论是要式物还是不动物，涉及的都是当时社会的基本生产资料，如土地。值得一提的是，马、牛是可动的，但作为重要的生产资料，所有用来牵引或负重的牲畜，都在要式物之列。法国民法典规定用于耕种的牲畜、农具、供给佃农或分给佃农的种子、鸽舍中的鸽、蒸水器、酿酒桶及大桶、经营铸造场、造纸工场及其他工场必需的工具等为不动产，或许正是受到要式物的启示，法国民法将这些可动的财产解释为不动产的附属物，恰恰是因为这些可动物在拿破仑时代是基本的生产资料，具有重要的社会意义。德国民法典对不动产作了较为严格的限定，集中在地产及其与之不可分离的物上，同时，突出了不动产法律规定的绝对重要地位，“德国民法典的立法者认为，不动产是人们生存的基础，它不但对任何个人，而且对整个人类的存在和发展都具有动产不可比拟的作用。”[12]此后的瑞士民法典、日本民法典和我国台湾地区“民法典”，深受德国民法典的影响。在不动产的管理和保护上下了很大的功夫。中国在改革开放之前几乎没有民事法律，处理民事纠纷的依据主要是政策和最高法院的一些司法意见，即使如此，中国对土地、房屋、车辆等财产，一直进行严格的登记管理。不同的历史时期、不同的社会制度、不同的国家和地区，都将一些重要的财产纳入国家的特别管理和保护之中，既说明了动产不动产分类的普遍性，更说明不动产必然是那些具有社会重要意义的财产。不动产的社会价值其实不在于财产是否可动，而在于指代了重要财产，“这种基本的划分在现代法中表现为不动产和动产之分，这是惯用的名词，分属这两个范畴的财物在历史上和各不同法典中，随着社会需求的变化而发生变化，并不看它们是具有可动性还是不可动性。”[13]
财产是否具有重要的社会意义，是一个特定社会的具体判断。这种判断，既来自于人类生活的一般需要，也来自于特定时期、特定国家的实际需要，土地房屋体现了前者，而种子、磨坊等之所以也曾有机会成为不动产，是后者使之然。重要性不是一个物理的或数字的概念，而是具有丰富社会意义的范畴。重要财产，是那些在人们的日常生产和生活中不可替代或难以替代，以致于社会必须对其予以有序的管理，以维持正常的生产和生活秩序；是那些与一定的生产力相联系，在推动社会进步与发展上具有举足轻重地位的财产利益，为了充分发挥其应有的作用，需要通过一定的方式加以管理和保护；是那些对人身和财产具有某种特殊意义的物，不进行严格的管理，对于人身和财产安全具有直接的威胁；或许还有其他的理由，总而言之，是一个社会认为对其存在和发展具有某种重要到必须进行社会管理的财产。社会管理是对重要财产进行规范、监督和保护的过程，当一类财产被社会确认为重要财产时，随
之而来的是社会赋予一定的行为规则、一定的管理程序和一定的保护方法，以保证财产在符合公共利益要求的前提下实现财产权利人的利益。这种管理具有强烈的针对性，不同的财产上体现的公共利益要求常有不同，在土地资源趋于紧张的社会和国家，对土地所有权和使用权限制总是趋向于严厉，中国也是如此。相比之下，中国对房屋的管理就宽松得多，几乎没有什么对房屋所有权和使用权具体意义的限制，公共利益要求一般地体现在对程序环节，着眼于物权程序的正常化上。同时，这种管理具有高度的统一性，不同的财产，在管理方法上，采取国家登记机关将财产的具体内容登记于登记本上并据此规范、监督和保护的模式。在现代社会，登记是各个国家和地区管理重要财产的普遍形式，在财产法律制度中具有必不可少的地位和作用。登记使得社会上的重要财产的位置、特征、数量等在档案中一目了然，使得财产的确权、转移和变动处于社会的监管之下，
使得财产权利的实现和保护有了足够扎实和权威的依据，因此，土地房屋要登记，飞机轮船要登记，股票债券也要登记。
上述可见，传统物权理论时常说的不动产登记，动产占有，以其对不动产以不动性为基本分类依据的理解不符合事实，但是，登记的对象是具有社会重要意义的财产，却是一个没有挑明但实质意义一致的基本点。囿于传统的观念和模式，人们没有认识到，在社会接受动产登记的例外时，实际上已经树立了一个新的划分不动产动产的标准，这就是登记。（凡是社会认为是重要财产需要登记的，必须经过登记，其他财产则不需要登记。）历史上一直以不动产指代重要财产，因而不动产必须登记，作为一种全称的判断，可以表述为须经登记的是不动产，不须登记的为动产。德国人对此或许已有朦胧的意识，才会提出程序标准，可惜他们脱不开物理标准的枷锁，没有深入下去。然而，社会生活不管国家和立法者是否意识到或充分意识到的，其自身的规律和要求总是要顽强地表现出来和影响人们的行为，以登记区分动产不动产，已经成为生活的一个事实，我们所要做的，仅仅是揭示和说明这一客观存在。
与物理标准相比，登记标准具有全部覆盖所需指代的重要财产的功能。长期以来，人类一直没有解决不动性无法周延社会重要财产的问题，即使采用了辅助的价值标准或程序标准，也存在着对同一财产的性质需依不同的现实条件作不同判断的情形，而对某些动产以不动产管理，更使动产不动产的划分趋向于混乱。毫无疑问，不同历史时期、不同社会，在财产的重要性的认识和选择上，存在着差异，但这种差异不应该影响分类标准的确定、清晰和逻辑结构。不动产是重要的指代，就必须覆盖一个社会的全部重要财产，登记标准实现了这一点，凡登记的即为不动产，即为社会重要财产，使登记财产、不动产、重要财产三者成为外延完全相同的概念，不产生任何歧义和冲突。登记标准是一个客观的，简明的能为不同时期、不同社会所共同采用的标准，不需要设置各种例外，将使物权法少去许多累赘和混乱。不仅如此，登记标准具有证明财产的重要性与管理重要财产合二为一的优势，以往的分类标准仅仅用于划出重要财产，登记只成为管理财产的方式，两者的脱节，导致了另一种尴尬，即：登记本身不能证明财产是否重要，为何又要登记？登记因而成为一个充满随意性、复杂性的环节。确定财产的重要性是为了管理重要财产，反之亦然，从这个意义上，作为重要财产的标志与管理财产的方式的合二为一是最为理想的选择，其目的明确，简单易行，社会成本相对较少，是社会管理模式的最佳状态。登记标准无疑具备了这样的特点。
然而，对于登记标准，存在着一个问题，这就是登记本身能不能决定社会上的财产哪些是重要的，哪些是一般的，如果不能决定，社会必须先解决哪些财产该被划入登记范围的问题。对此，必须明确，登记标准只能证明财产的重要而不能决定哪些财产为重要。分类标准只是用于区分存在的现象而不是导致现象发生的原因，正如性别是男性和女性的分类标准，但不是人类有男性和女性的原因，也不是某一个人之所以是男性而不是女性的原因。企图以一个分类标准决定财产的是否重要，正是传统物权理论与实践的一个误区。一个社会中，哪些财产是重要，哪些财产不甚重要，是由社会生活和经济生活的状况和要求决定的，重要的理由是多样的，可变的，是人们的物质和精神要求所决定，不可能以一种固定不变的标准作为依据。资源的不可再生或稀缺，物的特定用途或危险，利益的秩序要求或形式，以及其他的情形，都能构成财产必须纳入社会管理的理由，因而成为被社会时时关注的重要财产，这些是决定财产是否在登记范围之中的客观原因。另一方面，财产该不该登记，也与立法者的主观意志相关，立法者判断的准确与及时直接影响着登记财产的范围，有些不甚重要的财产被列入了，有些很重要的财产却遗漏了，这种现象总是有的，但这是一个主观与客观的关系，上层建筑反映经济基础要求的过程中所不可避免的，并不因此改变客观决定主观，经济基础决定上层建筑的基本规律和趋势。在较长的一段时期内，总体而言，社会会自然形成哪些是重要财产的共识，从而使国家列出登记财产的目录具有现实的基础，登记目录本身得以成为重要财产的根本性标志，其间或有一些该有没有或不该有有了的情形，随着时间的推移，会逐渐得到纠正，飞机之所以进入了登记的范围，而农具、种子之所以无须登记，完全是社会生活使之然，在现代社会中，将农具种子归人不动产，没有任何必要和价值，但在19世纪前后的法国与德国，有其现实的理由。
登记一向被归为行政机关的职能行为，不太提得起民法学者的兴趣。其实，大陆法系民法中，登记的地位和作用绝不是一个行政法律关系所能说明的，在很大程度上，登记是民法中必不可少的部分。大陆法系民法有相当数量的有关登记内容，如法国民法典涉及抵押权登记的《登记簿的分布和登记员的责任》有8条，德国民法典《关于土地权利的一般规定》则有30条规定土地登记的，瑞士民法典在每一种不动产物权中配之以如何登记，这显然不是因为行政权力侵入了民法领域，而是因为民法尤其是物权法必须有登记的程序。从登记机关的角度看，登记是一种行政管理的行为，但从当事人登记的角度看，登记是一个民事权利的组成部分，从某种意义上，后者的意义更重要、更实在，是扎根于民事领域的生命力所在。孙宪忠先生显然对此有深刻的理解，因而在《当代德国物权法》中以专章论述不动产登记，占全书的八分之一。这给人们以两点启示，一是以登记作为区分动产不动产标准，并非不可思议或大逆不道，分类标准，不一定属于所分类的事情的领域，只要能起到清晰分类的目的，标准属于哪一门学科并不重要；二是登记对物权法的影响之深刻，使得人们不能对登记本身的问题掉以轻心，不能将如何登记推给登记机关解决，应该在物权立法时一并规定。中国现行的登记制度是行政型的，弊端颇多，直接影响物权的实现和保护，这种状况必须得到根本改变。
从物权法的需要和目前中国的实际状况出发，物权法应当对下列有关登记问题特别作出决定：（1）关于由谁来决定哪些财产须经登记。一旦实行登记的为不动产原则，哪些财产进入登记目录即成为非常重要的问题，因为进不进登记目录直接决定着适用不动产规则还是动产规则，中国目前对财产予以登记的决定有来自于立法机关，也有来自于各行政部门，比较混乱，应予统一。这个权力应集中在中央立法机关手中，以免随便扩大或缩小不动产的范围，立法机关可以五年、十年或更长一些时间修改登记财产的目录。一般说来，修改将会是微调性质的，因为财产重要性的形成和得到社会共识是一个较为长期的过程。（2）关于在哪儿登记。中国的现行法中至少有五种登记机关，土地局、房产局、车辆管理部门、工商局、证券管理部门，这种以财产的类别分别设立登记机关的做法不可取。这使得登记成为一个社会成本颇高的复杂的环节和过程，为财产的流通设置不必要的障碍。建议设置统一的登记机关，将所有的不动产登记集中于不动产登记局之类的部门，对全社会开放，任何人都可以查阅，就像在美国的信誉局可以查询到任何人的信誉记录一样。在信息化时代，这能做到而且成本不高。（3）关于登记的原则。中国目前实现的是审批制，登记部门不仅审查当事人申请提交的材料，而且还审查当事人的交易行为的合法性，甚至还限制当事人的意思表示内容，如有的房产登记部门不论当事人约定如何只给一年的抵押，使得当事人在一年满后不得不重新交费登记。这种做法不符合物权登记的性质。物权登记是伴随当事人民事法律行为而产生的一种法律要求，从本质上是为了保障而不是限制当事人的合法权益，是为了促进而不是为了限制财产的流转，因此，登记应当尊重当事人的意思表示。原则上，只能审查当事人提交的材料是否真实、完备，所要登记的是否与他人的权利相冲突，有无违反禁止性法规的情形，只要符合条件，登记部门必须按当事人的要求予以登记，不得以自己的理解或规定拒绝或改变。（4）关于登记错误的责任。登记部门或工作人员因故意或过失发生登记错误，除责令改过外，如已造成纠纷和当事人的损失，应该承担民事责任。物权登记既是一种社会管理，也是一种社会服务，对登记错误所造成的财产损失，当事人有权要求登记部门赔偿。在物权的转移和变动都须以登记作为标志和依据的情形下，不严格要求登记部门或工作人员的职责和行为，必定导致许多纠纷和损失，而严格要求，仅仅给予行政纪律处分是远远不够的，如果一个纪律处分哪怕是被开除能换来关系人的几十万几百万乃至更多的财产利益，无疑是一个低成本高收益的交易。民事责任是提高腐败或不负责任的成本的有力的选择之一。（5）关于登记费用。按财产标的的金额收取一定比例的登记费用，这一做法由来已久，无论是从社会管理或社会服务的角度，按财产标的收费均无合理依据。社会管理在国家职责范围之内，其费用开支应由税款支付。社会服务虽有服务费一说，但须以所提供的服务质量和数量挂钩，作为物权登记，不论标的大小，程序完全一样，付出的劳动并不因标的大小有所不同，因而决无按标的大小收取不同费用之理。按标的收费反映的是登记机关的部门利益，是中国体制转型期间权力机关利用权力吃、拿、卡、要的不良现象。试想，物权登记可以按标的收费，婚姻登记是否就须按新郎新娘的家产收费？物权登记只能按件收费，如每件200元，而且必须尽可能地低，以便降低财产流转的门坎。
* 孟勤国，武汉大学法学院教授，博士生导师，广西大学法学院院长。
[1] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第9页。
[2] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第9页。
[3] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第7页。
[4] 马骏驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第91页。
[5] 周 枏：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版，第283页。
[6] 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第86页。
[7] 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第87页。
[8] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第7—8页。
[9] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第33页。
[10] 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第85页。
[11] ［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年
版，第192页。
[12] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第10页。
[13] ［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第191页。
原载《民商法纵论》中国法制出版社2000年版
