邱兴隆：有限遏制：一般预防的局限

    作为一种刑罚根据论，一般预防论源远流长而影响巨大。但是，自19世纪末至20世纪前半页，对它的怀疑与挑战一度成为一种时髦。这种挑战与否定，原因虽然是多方面的，但是，究极说来，在很大程度上，它导源于重刑威吓论与古典功利论对一般预防的夸大与迷信。正如帕克所指出的一样，“遏制有其局限性，对这些局限性的无视毫无疑问地促成了对其的不信任。”{1}有鉴于此，当代一般预防论者在强调一般预防的必要性与现实性的同时，无不承认其局限性。至少，一般预防在如下数方面的局限已为当代一般预防论者所公认。
    因人而异：一般预防的局限之一
    挪威学者安德聂斯是当代最著名的一般预防论者，其对一般预防的肯定以对一般预防的局限性的承认为前提。他曾将一般预防效果因人而异作为它的局限性的一个重要方面予以着力论述。在他看来，刑罚不可能对所有人都产生一般预防的效果。有的人可能不具备理解与认清刑罚的性质所必须的充分的理智前提，因而不可能对刑罚产生回避性反应。正是如此，心神不健全的儿童、精神病患者与弱智者，一般预防对其只不过是对牛弹琴。而另外一些人控制能力差，性情卤莽，面对犯罪的诱惑易于冲动，即使事先明知犯罪将付出受刑罚惩罚的高昂代价，在行动时也忘乎所以，不顾一切地犯罪。还有人人格错乱，为了以受刑罚惩罚而赎罪，甘愿犯罪。{2}
    安德聂斯对一般预防作用的因人而异的揭示，得到了许多后来者的附议或补充。帕克所称的“遏制不对其生活的命运已经悲惨得超出希望点的那些人构成威吓，”{3}在安德聂斯的列举之外，补充了一般预防对身处绝境的人的无效性。哈格写道：“虽然有惩罚，但犯罪一直存在。并非每人都受到了遏制。而且，无论所威吓的惩罚如何确定与严厉，并非每个人都能够被遏制。那些基于某种理由而屈从于自我毁灭或追求受到惩罚的人，明显地不能受到惩罚的威吓的遏制。（有的人受惩罚以解除其因从前的经历而生的下意识的罪恶感，实施犯罪……）那些不能领会威吓、危险或不能与这些因素相一致地控制自己的行为的人也不能受到遏制。……最后，与威吓打赌或受否定威吓所刺激的人，只有在机会对其极为不利之时才受遏制。他们可能把轻微的威吓与不可能兑现的威吓理解为吸引力。”{4}显然，哈格不但认同了安德聂斯所列举的刑罚对无效的情况，而且还追加了一般预防对以受惩罚为荣者与相信可以逃避惩罚者无效的情况。
    尽管当代一般预防论者并未穷尽一般预防因人而异的所有情况，{5}但是，其对一般预防因人而异的承认无疑是客观的。毕竟，一般预防，无论其表现为威吓还是表现为强化守法习惯，最终都是人对刑罚的一种反应。而人的心理活动千差万别。这就决定了其对刑罚的反应不尽相同乃至截然相反。与此相适应，刑罚的一般预防效果因人而异。
    因罪而异：一般预防的局限之二
    一般预防不但因人而异而且因罪而不同。对此，安德聂斯的论证主要限于一般预防对所谓自然犯与法定犯的影响不同。{6}他提出，由于自然犯受制于道德禁忌与法律禁忌双重因素，刑罚对其的一般预防作用易于发挥，与此不同，法定犯不存在违背道德的问题，而属于单纯的违法行为，因此，刑罚对其的一般预防难于见效。他引证威尔金斯的话说“没有必要防止一般的家庭主妇去毒害丈夫，但是，很有必要防止她去商店偷东西。”{7}
    应该认为，安德聂斯所提出的一般预防因罪而异，涉及到了一般预防的局限性的一个重要方面。但是，安德聂斯既未完整地揭示一般预防因罪而异的表现，也未完整地解释形成这种状况的原因。[1]事实上，一般预防不只是对自然犯与法定犯效果有别，而且对特定种类的犯罪难以收对普通犯罪一样的遏制之效。而对特定种类的犯罪不能收普通遏制之效的原因又因罪而异。
    边沁的论证死刑的威吓的局限性时引证了这样一件真假不详的逸事：“刽子手指着因为造反而刚刚被处死的一个人的血淋淋的头对一位上了年纪的爱尔兰人说：‘瞧’一‘瞧你儿子的头’。他答道，‘我儿子不只有一颗头。”’由此，边沁奉劝道：“即使在这样的情况下，立法者在确定死刑前，思考一下这一教训，对其也是有益的”。{8}尽管边沁要说明的仅仅是死刑对于造反的威吓的局限性，但是，推而广之，我们不妨说刑罚对基于政治信仰的犯罪的一般预防效果有限。这是因为，在出于政治动机的犯罪中，既存的政府与法律等均在行为人的仇视之列，受刑罚惩罚被视为实现政治追求所必需付出的代价，相应地，而对刑罚的威吓，行为人难以产生畏惧心理，一般预防的作用自然有限。
    与瘾癖有关的犯罪，也是公认的刑罚难以遏制的犯罪。康纳德写道，“我观察，有的犯罪对遏制高度敏感，例如：所得税违法。其他犯罪则几乎完全不敏感，诸如麻醉品违法与为使某一瘾君子能得以解除困境而实施的犯罪。”关于“为使一位瘾君子能摆脱其困境而实现的犯罪，我必须怀疑，此类犯罪可通过提高刑罚甚至通过增加逮捕而遏制。它们并非有的人所假设的一样经常的暴力，但是，行凶抢劫，其中有的是致命性的，肯定因为此类目的而发生。关键在于，主张遏制与此类犯罪相关，是一种谬论”。{9}的确，就诸如为满足毒瘾而派生的盗窃、抢劫犯罪，由于性变态而实施的性犯罪等而言，刑罚的威吓作用往往是有限的。因为瘾癖得不到满足不可避免地会给人造成强烈的心理与生理痛苦，这种痛苦构成低消刑罚的威吓力的因素，迫使人们为满足瘾癖不顾刑罚的威吓而实施犯罪。
    不同的犯罪有着不同的心理动因，因而使犯罪的动机有强有弱。面对刑罚的威吓，犯罪动机强者反应迟钝，而动机弱者则反应敏感。因此，一般预防因人而异自然而必然。当代一般预防论者对一般预防因人而异的局限性的揭示，无疑是合乎实际的。
    因地而异：一般预防的局限之三
    安德聂斯认为，“刑事法律不是在真空里起作用。它的职能及作用在本质上由于它所服务的社会类型不同而不尽相同。”{10}显然，在这里，安德聂斯注意到了一般预防在不同地区与国度的不同。他论证道，在稳定而少变的乡村社会，社会监督的力量大，所需刑法的调控力度小，一般预防易于见效，而在复杂多变的城市社会，社会监督的力量小，所需刑法的调控力度大，一般预防不易奏效。同样，在不同的国度，由于文化素质与传统的差异，刑罚的作用亦难相同。在法律普遍得到尊重、公民法律意识强的国度，一般预防效果明显，而在违法之风盛行、公民法律意识低下的国度。一般预防效果微弱。{11}
    尽管安德聂斯只是提出了问题，而未作进一步的论证或辅之以翔实的资料，也尽管我们难于找到其它一般预防论者有关同一主题的系统论述，但是，我们不得不肯定，安德聂斯关于一般预防因地而异的命题触及了一般预防的局限性的一个重要方面。就城乡差异而言，在任何国度，城市的犯罪率远远高于乡村，这不失为对安德聂斯所提出的社会监督之差异导致一般预防之别的验证。就国与国的不同而言，有的国家犯罪率高，而其它国家的犯罪率低，这是客观存在的事实。虽然这不能简单地仅仅归因于一般预防效果的不同，但是，说其是一般预防效果不同的一个可能的标志，恐非过分。因此，因地而异，无疑是一般预防的局限性的表现之一，尽管这是有待一般预防论者进一步深入考察的一个问题。
    因群而异：一般预防的局限之四
    安德聂斯还敏锐地关注到一般预防对于某些团体的效果有限。他认为，“刑法所起的影响可能或多或少会被作用方向相反的各种集团的规范所抵消。”{12}因为各种团体都有其自己的成文或者不成文的规范，这些规范很可能与刑法规范相冲突。“通过刑法表现出来的法律，就会与在某一集团占统治地位的但却与法律相违背的准则发生冲突。某集团的道德作用会与法的道德作用相对立。对法律制裁的畏惧与对集团制裁的畏惧也互相冲突，而集团制裁的范围是相当广泛的，从丧失社会地位到经济抵制、暴力以致谋杀。”{13}
    的确，为任何国度的任何历史时期，形形色色的非正统集团或亚文化群体都大量存在，且不说以犯罪为目的而专门形成的组织可能存在直接与刑法相对抗的纲领或纪律，其对犯规者的制裁远重于刑罚。以致刑罚的威吓作用被对组织的私刑的威吓所超越，从而使一般预防不复存在，即使是其它并非以违法为宗旨的团体、组织，其在要求成员遵守规章的同时，也可能削弱刑罚的一般预防作用。因为当组织的规章与刑法规范相冲突时，组织成员必然面临要么犯规要么犯罪的两难选择，而出于对组织的真诚，人们往往不惜作出宁犯罪而不犯规的选择。因此，一般预防的效果易于因规范冲突而被抵消，显然是一般预防的局限性的又一表现。
    因行而异：一般预防的局限之五
    安德聂斯还指出：“贪污受贿和执法中的轻率从事会直接削弱刑事法律的一般预防作用”。{14}在这里，他实际上提出了一般预防的效果与执法的严肃程度密切相关的问题，亦即法律越得到严格执行，刑罚的一般预防作用便越大，而执法愈不严肃，刑罚的一般预防作用亦越小。
    哈格就美国犯罪率高与执法的严肃性进行了分析。他认为，刑事司法系统的无效、对罪犯的逮捕率、定罪与判刑率极低、以及不严格依法严惩罪犯等等执法不严现象，是美国的犯罪率高于其他国家的重要原因。{15}这一结论虽然未必完全足以成立，却足以证明哈格与安德聂斯颇有同感。
    正如刑罚的功能是刑事活动的积极作用的简称一样，刑罚的一般预防作用电只不过是刑事活动对犯罪人以外的其他人的影响，而刑事活动又是刑事立法活动与刑事司法活动的概称，因此，刑事司法的严肃与否毫无疑问地影响着一般预防的效果。假如所有犯罪都得不到实际的惩罚，或者法定的刑量不能不折不扣地落实到具体的犯罪人，刑罚便有如纸上谈兵，毫无威信可言，其威吓与强化道德禁忌作用亦无从说起。正是如此，对一般预防因执法的严肃程度而异的认识，应该说是对其局限性的一个方面的正确揭示。
    【注释】
    [1]安德聂斯也承认一般预防对其它犯罪的一般预防效果不同。他写道：“在探讨遏制这一问题时，也必须区分各种犯罪之间的界线。在触及到象凶杀、强奸、偷税漏税、盗窃和违反停车规则这些犯罪行为时，刑罚威吓的作用是不尽相同的。以上各种犯罪，不仅动机不同，而且影响犯罪的不属法樟方面的情况也不同。”（（挪戚）安锥聂斯，刑罚与预防犯罪（M）北京：法律出版社1983．65．）但是，他并未就一般预防对这些犯罪的差异的具体表现及其原因予以深入论证。
    【参考文献】
    {1}Herbert L．Packer．The Limits of the Criminal Sanction（M）．Stan—ferd：Stanford University Press．1968 45
    {2}（挪威）安德聂斯．刑罚与预防犯罪（M）．北京：法律出版社．1983．34—35．
    {3}Herbert I．．Packer The Limits of the Criminal Sanction（M）45
    {4}Ernest ven den Haag．Punishing Ciminals： Concerning A Very old and Painful Question（M）New York：Basic Books．lnc．Publishers．1975 67．
    {5}邱兴隆撩开刑罚的面纱——刑罚功能论（J）北京：法学研究．1995（6）．
    {6}同{2}33—34．
    {7}同{2}．34
    {8}J．Bentham．I The Works of Jetemy Bentham（M）．1843 450
    {9}Ernest van den Haag and John P Conrad．Death Penalty Penalty（M）：A debats New York：Plenum Press 1983 155
    {10]同{2}．35
    {11}同{2}35—36．
    {12}同{2}．36
    {13}同{2}．36．
    {14}同{2}．37
    {15}Ernest van den Haag．Punishing Criminals．153—180．