范忠信：公序良俗原则与调查尊重民间习惯

    何为今日“公序良俗”
    《民法总则》第八第十两条确立了“公序良俗”原则，强调民事行为和民事解纷不得违背“公序良俗”。这一原则的确立，意义当然不止于此。强调以“习惯”为法源时须加“公序良俗”检验，强调国家有尊重公序良俗抑制权力滥用的义务，承认人民大众有通过共创良善风俗参与民法创制的权利，这三者应该是其延伸意义。确立这一原则，表明我国立法正从苏维埃革命思维渐归法治文明一般思维。
    什么是“公共秩序和善良风俗”？一般理解，“公共秩序”主要指国家政治秩序原则，“善良风俗”主要指社会生活良善习惯。《民法总则》在强调民事活动“不得违反法律”之后进而强调“不得违背公序良俗”，一方面在于强调法无明文时仍不得违背国家政治生活的起码秩序原则，另一方面在于强调即使法无规定仍不得违背民间良善风俗习惯。我理解，这一原则的要害更在于强调“善良风俗”；因为“善良风俗”维系的民间社会生活秩序，正是广义的“公共秩序”之重要组成部分；公共秩序当然不全等于法律制度建构的官方秩序。
    什么是今日中国的“公序良俗”？在崇奉“法治”的今日中国，哪些算是合理的公共秩序？哪些算是善良的社会风俗？三千年未有之变局导致近代百余年秩序风俗巨变，当然也引起了秩序风俗善恶标准的巨变。今日标准与昔日已不一致，在近世泰西文明和苏俄文化的双重冲击下，传统公序良俗面临挑战，新公序良俗有所形成。但传统的，哪些瓦解了？哪些尚遗存？国家竭力鼎新培育的，哪些真成了今日社会的公序良俗？哪些仅仅是镜花水月？
    要了解这些，当然先要知道今日社会生活中实际有哪些风俗习惯。十里不同风，百里不同俗，在一定区域社会生活中百姓共守的秩序或规矩，大家视为理所当然，习以为常，循之相安无事者，只要不是政策法律直接安排的，那就是风俗习惯。其中良善者，即为公序良俗。因风俗习惯有地方性（“地方性知识”）和历史阶段性，于是其“良善”与否，域内域外的人常常看法不一，古人今人也常看法不一。例如旧中国某些地方有“换亲”、“亡子立继”、“结冥亲”、“兼祧两门”、“兄死娶嫂”、“孝帽帐”、“缺两算斤”、“打秋风”等习惯，不但今日难认定其为良善，就是旧时的局外人也不一定认其为良善。
    先不管良善不良善，我们至少先要弄清楚，今日中国还存在哪些习惯——在国家法律法规范明确安排的秩序之外，还真实地存在着哪些构成平等主体间人身关系和财产关系规则的民间习惯。只有先弄清楚大致有哪些，然后才好去分辨哪些可称为今日中国的“公序良俗”。
    古代的民情风习调查
    要真正了解现存风俗习惯，就不能不进行习惯调查。对全国各地民商事习惯进行官方调查和整理，这是国家弄清各地方区情民情的前提，也是进行民商事立法的应有预备。
    对地方风俗习惯的官方考察，很早的古代就开始了。在周代，中央派采风专员（“遒人”）下乡“以木铎循于路”(《左传》襄公十四年师旷注引《尚书·夏书》)，就是敲着木铎到乡沿途采访民间歌谣诗谚。“古有采诗之官，王者所以观风俗知得失”（《汉书·艺文志》）；采访所获资讯直接呈报周王，“命太师陈诗以观民风”（《礼记·王制》）。这种调查，旨在了解各地风俗，以利地方治理：“州异国殊，情习不同，故博采风俗，协比声律，以补短移化，助流政教”（《史记·乐书》）。这种调查采集，当然也包括民事习惯调查。
    春秋时也有类似调查制度，《管子·问》所载齐国“问事”实践，调查问卷中有“问…余子父母存，不养而出离者几何人”、“问…官贱行贾，身出以家臣自代者几何人”、“问人之贷粟米有别券者几何家”等问题，涉及“余子分家”、“离职经商、家臣代职”、“粮贷别券”等民商事习惯。这是迄今所知最早的民商事习惯调查。后世历朝历代，中央派遣“使者”“大使”“采访使”“观风俗使”巡视各地，虽以法纪监督为主要职责，但也兼有“观览风俗”“省视风俗”即调查风俗习惯的任务。
    近代的民商习惯调查
    至于对民商事习惯的正式专门调查，是近代才开始的。受历史法学及德国民法典的影响，《大清民律草案》起草大员们最先奏请开展习惯调查，以为编纂民法典之预备。调查大约始于1907年冬或次年春。中央由修订法律馆总其事，各省设调查局，各府县设调查法制科，各设专职调查员若干，各州县官亦兼任调查员，各地商会及乡绅亦参与其事。全国规模的民商事习惯调查正式展开，直至辛亥清亡。民国初年，为起草《中华民国民法》之需重开习惯调查。各省高等审判厅附设“民商事习惯调查会”，以各省法官、检察官、书记官、各县知事和承审员为会员，兼揽商会人士入会，再度展开全国调查。两次调查所得，陆续编辑整理，有四本书初展成果。第一本是施沛生、鲍荫轩、吴桂辰等编《中国民事习惯大全》（上海法政学社1923，上海书店2002影印），第二本是吴桂辰、鲍荫轩、施沛生等编《中国商业习惯大全》（上海世界书局1923，后未再版），第三本是《民商事习惯调查报告录》（司法行政部1930，台湾进学书局1969，中国政法大学2000。该书实未录商事习惯）。第四本是严谔声编《上海商事惯例》（上海新声通讯社1933），后与1907和1909年上海两次商法大会成果（张家镇等编《商法调查案理由书》，含总则、公司律两部）合编为《中国商事习惯与商事立法理由书》（王志华编校，中国政法大学2003）。此外还有法律修订馆调查员李炘编《票据习惯参考资料报告书》、《北京商界及银行票据习惯调查报告书》（未正式出版）。
    除了我国官方调查以外，日本人在我国部分地区进行的调查也值得注意。为长期窃据东北进而吞并全中国，“南满洲铁道株式会社”在1907至1945近四十年间对东北进而华北、华中、华东许多地区进行了社会调查，“旧惯调查”即民商习惯调查正是其中一部分。二战结束前满铁连续刊印的《满洲旧惯调查报告》、战后日本出版的《中国农村惯行调查》（岩波书店1952）均展示了部分成果，更多成果尚存留于辽宁省档案馆千余卷“满铁档案”中。2008年起广西师大出版社以《满铁调查报告》书名影印五辑25册，2016年起中国社会科学出版社以《满铁调查》、《满铁农村调查》等书名出版译本数十卷。另外，日据台湾期间，曾设临时台湾旧惯调查会，调查台湾民商事习惯。1901年起在调查会机关刊物《台湾惯习记事》连载调查报告；1914年起调查会出版的《蕃族调查报告书》《清国行政法》等书反映了部分调查结果。战后台湾省文献委员会编的《台湾历史文化丛刊》中有《台湾私法》系列（“人事编”、“物权编”、“债权编”、“商事编”等），反映了部分调查成果。日本学者铃木清一郎二战前编著的《台湾旧惯》丛书也反映了其中部分成果（有“习俗信仰”、“生活与饮食文化”“冠婚葬祭与年中行事”等多册）。
    抗战时期，在陕甘宁边区也进行过民事习惯调查。边区高等法院率各县司法人员，于1942至1944年间进行了民事习惯调查。据汪世荣教授考证，边区26县中有8个县返呈了调查结果，以《边区各县有关风俗习惯的调查材料》名目存档，可惜至今未能整理出版。
    新中国如何看待风俗习惯
    习惯调查，至新中国成为绝唱。虽然经常有学者呼吁进行民间习惯调查，但至今没有见过正式的官方或民间行动。除江苏省姜堰市人民法院曾于《关于将善良风俗引入民事审判的指导意见及说明》（2007）中整理过辖区内有关民事习惯之外，迄今为止再没有见过其他习惯调查消息。从1949至今69年间，国家制定了无数民商事法规，但从未以习惯调查作为预备。另据朱苏力教授考证，1949至1998年2500件法律法规中，没有一件正式规定“依习惯”为后备法源（仅有1件允依“商事惯例”），相反有1015件(2412条)以不同方式提及“政策”（《民法通则》更规定“法律没有规定的，应当遵守国家政策”），均刻意以“政策”排斥“习惯”适用。当代中国制定法，除涉及国内少数民族和对外关系问题外，一般是轻视习惯的。很多法条虽提及“习惯”，但不是作为法源，而是作为改革对象（改革旧习惯，培养新习惯）。立法机关似乎总是试图以法律来改造既有习惯或塑造新习惯，推动社会生活的革命性变革。
    良法源自人心和风习
    这样的立法理念，是当代中国立法最值得反省之处。这种理念，将民商事立法过于看成法界精英专享技术或独掌志业，过于当成根据先进理念创制立规、移风易俗的革命事业，因而过于排斥社会大众的自发参与，排斥传统风俗习惯的影响和效力。这样的民商事立法，一方面，因为社会根基不深，民众认同不够，难免与社会生活实态暨大众心理预期严重脱节，于是才特别需要政府一而再再而三发起普法工程，反复动用九牛二虎之力“送法下乡”“送法上门”，常常费力不讨好。真正的良法，源自人性，本于人心，源自生活，源自风习，再以“必信”司法判例去影响教育大众，这就是最真实有效的普法。不此之图，再多“普法”工程又何益？另一方面，精英们制作出的理想先进法条，隔三岔五通过立法宣示出来，非断不能解决社会生活中的常见纠纷，反而不时制造出新的纠纷——便利狡诈缺德者“依法缺德”，动摇风俗人心，促使道德衰颓，加剧司法困境。这种副作用，可惜很少有人进行过真正反省。
    由此可知，民商事习惯调查，不仅仅是编纂民法典的应有预备，更是促进立法全民参与，促进社会秩序良善，促进社会风俗纯化，改进国家社会治理体系，建构新时期法治型长治久安的关键。（完）
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