崔建远 吴光荣：中国法语境下的合同效力：理论与实践

    合同效力是合同法的核心问题之一。自1949年至今，我国的合同效力制度发生了明显的变化，总的趋势是，意思自治原则越来越发挥出实际效能，公序良俗原则越来越定位合理，鼓励交易原则越来越落到实处，无效合同的范围逐渐缩小，合同的效力形式越来越多样化，富有弹性，从最初较为简单的有效·无效二分法，发展到目前的有效·无效·可撤销·效力待定·未生效并存的模式，应该说已经相当成熟、科学。[1]不过，合同效力制度的这一演进必然也使得合同效力问题日益复杂，从而增大了法律适用的难度，例如未生效合同概念的提出虽然有利于处理未经行政审批带来的合同效力认定问题，但同时也带来了合同有效与合同生效的区别、未生效合同与无效合同的区别、违反未生效合同的法律后果等一系列问题。在此背景下，笔者认为，有必要对我国合同法上的合同效力概念进行梳理，以便于法律的统一适用。
    一、合同效力的概念辨析
    合同的效力，又称合同的法律效力，顾名思义，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。[2]但是，对于合同的法律效力，人们理解不尽一致。一种观点认为，应严格区分合同的效力和合同的拘束力（也称约束力，下同），如德国学者拉伦茨教授认为，业已缔结的合同的拘束力首先意味着合同的规则对于缔结合同的人的拘束力，也就是说，他们受自己所制定的合同规则的拘束，这包括合同的不可撤回性以及不允许单方解除合同。[3]日本学者星野英一教授也持此种观点，他将合同的拘束力与合同严守原则等同，指有效的合同一旦缔结，就必须遵守，不得单方面变更或解除。[4]中国台湾地区学者王泽鉴教授亦认为应区分契约的效力与契约的拘束力，并指出中国台湾地区1931年上字第1941号判例所称“当事人结约之契约一经合法成立，其在私法上之权利义务，即应受契约之拘束，不能由一造任意撤销”应作具体分析：所谓“其在私法上之权利义务，即应受契约之拘束”，系指“契约之效力”而言；所谓“不能由一造任意撤销”系指“契约之拘束力”而言。[5]受德国和中国台湾地区学者的影响，中国大陆学者大多也主张区分合同拘束力与合同效力，如耿林博士认为，合同的效力（指生效之后的效力）当然属于一种对于当事人的拘束力，这一拘束力表现为当事人必须实质性地按照合同的约定履行义务，否则就应承担债务不履行的法律责任，但在我国合同法中，常常将合同的拘束力用来指称合同成立后生效前当事人不得变更或者废止已经成立的合同，这一拘束力由于发生在合同生效之前，还没有强大到能够要求当事人履行合同义务的程度，而只是在形式上约束当事人对合同存在的破坏，即，不允许当事人随意地撤销或者撤回，因此这一拘束力常被称为合同形式上的拘束力。[6]
    与上述观点不同，赵旭东教授认为合同的法律约束力应是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定的内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。也就是说，合同的约束力是当事人必须为之或者不得为之的强制状态，主要表现如下：（一）当事人不得擅自变更或者解除合同；（二）当事人应按合同约定履行其合同义务；（三）当事人应按照诚实信用原则履行一定的给付义务，如完成合同的报批、登记手续，以使合同生效。不得恶意影响附条件法律行为的条件成就或不成就，不得损害附期限的法律行为的期待利益。[7]可见，赵旭东教授所理解的合同的约束力，在外延上不仅包含了前述合同拘束力和合同效力，甚至还有所超出，因为赵旭东教授将“完成合同的报批、登记手续以使合同生效”也作为合同约束力的表现。[8]也正是因为如此，赵旭东教授将合同的效力区分为广义上的合同效力与狭义上的合同效力：前者是指合同的约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同的有效和合同无效就是指的这个意思，因为合同有效和合同无效中的“效力”，非指当事人对合同权利与义务的实际享有与承担，而是指合同的法律约束力，这正是《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第56条前段关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的立法根据；后者则是指合同约定的权利义务的发生或者消灭，它存在于合同自生效至失效的全过程，在附条件和附期限的合同情况下，所谓合同的效力就是这种狭义上的合同效力。简言之，广义上的合同效力与合同的约束力具有相同的意义；狭义的合同效力，是指合同约定的权利义务的实际享有与承担。[9]
    笔者认为，按照马克思主义基本原理，合同是当事人意思与上升为法律的国家意志的统一体，因此从根源上讲，合同的拘束力源自法律，是合同法等法律赋予合同的，由国家的强制力保障。[10]合同的拘束力，顾名思义，应为合同所具有的拘束力，合同不成立场合不存在合同，自然不能产生合同的拘束力，如果存在着拘束力，可能是要约的拘束力等；因合同的拘束力系法律所赋予，故合同成立但不具备有效要件场合，此类合同不具有拘束力这种法律上之力，可能具有友谊的力量或纯粹道德的力量等；合同成立且具备有效要件时，才具有拘束力，也就是具有法律效力。正因为如此，我国《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”可见，合同具有“法律约束力”并“受法律保护”的前提是“依法成立”，这里的“依法成立”，自应理解为合同成立且具备有效要件。据此，笔者认为，合同的拘束力本身就是指法律赋予合同的效力，因此不应将合同的拘束力与合同效力割裂开来。就此而言，笔者的观点与前述拉伦茨教授、星野英一教授、王泽鉴教授以及耿林博士的观点有所不同，认为合同的拘束力与合同效力系同义语。但如此一来，笔者将会面临以下问题：在合同虽然“依法成立”，但法律、行政法规还规定应当办理“批准、登记”手续或者当事人对合同附有生效条件或者生效期限的情况下，如何理解合同的拘束力与合同效力之间的关系？
    二、合同的拘束力与履行效力
    在合同虽然“依法成立”，但法律、行政法规还规定应当办理“批准、登记”手续或者当事人对合同附有生效条件或者生效期限的情况下，虽然合同当事人无法主张合同所约定的权利和义务，但合同已经具有一定的拘束力，例如当事人不得擅自撤销或者解除合同、不得阻止条件成就，甚至还会发生当事人的报批义务等。也就是说，在合同已经成立且具备有效要件，但却不具备生效要件的情况下，合同虽然不具有履行的效力，但却已经具有拘束力。以附生效条件的合同为例，附条件的合同若已成立，只要不违反有效要件，在所附的停止条件成就前，它就已经具有法律效力，只是履行的效力处于停止状态，只有在所附的停止条件成就时，履行效力才发生。在分期付款买卖合同的情况下，所有权保留是买卖合同附条件，于此场合，买卖合同自其合法成立时就发生了法律效力，且移转占有的履行效力也未受到价款支付的影响，仅在价款未支付完毕，或者说所附停止条件未成就时，出卖人移转标的物所有权的这个履行效力处于停止状态。如果以拉伦茨教授、星野英一教授、王泽鉴教授和耿林博士界定的合同拘束力、合同效力来描述，此类合同具有拘束力，因为“当事人仍应受其法律行为的拘束，不得单方予以撤回，尤其是发生法律行为先效力（Vorwirkung），当事人负有注意义务，使法律行为所企图实现的法律效果于条件成就时，得获实现”。[11]任何一方都得遵守它，如有违反，要承担损害赔偿责任；[12]此类合同也有法律效力，因为某些合同权利和义务已经产生，符合“基于契约而生之权利义务”的规格，只不过此处的债权系效力不齐备的债权，债务是不完全债务罢了。既然如此，笔者认为将合同拘束力与合同效力作为同义语，任何一个概念都可以概括上述现象，比较省力气，此其一。其二，附条件的合同若已成立，只要符合有效要件，在所附解除条件成就前，它更具有法律效力，很可能债务人都在履行着债务，甚至于即将履行完毕，合同行将寿终正寝。如果使用拘束力概括这种现象，在外延上同样是涵盖了拉伦茨教授、星野英一教授、王泽鉴教授和耿林博士所指的合同拘束力与合同效力的范围。可见，如果将合同拘束力理解为合同所具有的法律效力，就可以采用合同拘束力或合同效力中的任何一个概念来描述因合同而发生的所有权利和义务关系。前述我国《合同法》第8条所称“法律约束力”显然是指合同所具有的全部法律效力，故与合同效力应属同义语。
    不过，通过上述分析，我们也应该看到，我国《合同法》有时是仅在“履行效力”的意义上使用“合同效力”一词，例如《合同法》第45条和第46条规定合同只有在具备生效条件或者生效期限到来时才“生效”，即仅指合同发生履行效力，非指因合同发生的所有权利和义务关系，因为只要合同“依法成立”，即应发生法律效力，具有一定拘束力，仅合同的履行效力，才须等到生效条件成就或者生效期限届至时才发生。可见，在上述语境中，立法者似乎又认为合同虽然具有拘束力但却可能不发生履行效力，因此将合同的拘束力限于仅指合同发生履行效力（即“生效”）之前的效力状态。如果此种理解正确，那么，我国《合同法》上的合同拘束力就有广义和狭义之分：广义上的合同拘束力应理解为合同的全部法律效力，而狭义上的合同拘束力则仅指合同发生履行效力之前的效力状态，非指合同的全部法律效力。就此而言，笔者认为，前述有关明确区分合同拘束力和合同效力的见解，也有其道理，并不存在着错误，因为一旦认为合同生效仅指合同发生履行效力，进而将合同效力用于描述合同发生履行效力之后的效力状态，而将合同的拘束力用于描述合同发生履行效力之前的效力状态，则区分合同拘束力与合同效力将是必然的结论。只不过，在此需要特别指出的是，除了这种狭义上的合同拘束力与合同效力概念外，我国《合同法》上的合同拘束力和合同效力还常常在广义上使用，此时二者应属同义语。
    与《合同法》第45条和第46条规定的合同“生效”相同，《合同法》第44条规定的合同“生效”，也应理解为仅指合同发生履行效力，非指因合同发生的所有权利和义务关系，因为在合同经“批准、登记”前，即已发生法律效力，具有拘束力，仅不发生履行效力，因此最高人民法院关于《合同法》的两个司法解释以及关于外商投资企业的司法解释就未经行政审批的合同效力所创立的所谓“未生效合同”概念，并非指合同不发生任何法律效力，而仅指合同不发生履行效力，即当事人不能主张合同所约定的权利和义务，但狭义上的合同拘束力已经具备，此为历次司法解释所特别强调，值得关注。
    三、合同无效与合同未生效
    由于合同未生效并非指合同不具有任何法律约束力，而仅指合同不具有履行效力，故应将合同未生效和合同无效区分开来。顾名思义，合同无效是与合同有效相对应的概念，系指合同欠缺有效要件而不具有任何法律约束力的情形（《合同法》第56条第1句）。如前所述，合同的效力是法律赋予的，是法律评价当事人各方合意的表现。合同的有效要件就是法律评价当事人合意的标准，故不同于合同的成立要件。按照《中华人民共和国民法通则》（以下简称“《民法通则》”）第55条的规定，合同的有效要件包括：行为人具有相应的行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。有学者认为，这三项要件再加上标的物可能合法，作为合同的一般有效要件。在过去坚持合同有效·无效二分法的时期，凡是不满足上述有效要件的合同，均被认定为无效合同。但随着认识的不断深入，人们意识到某些有效要件的欠缺可以事后补正，如限制行为能力人超越其行为能力订立的合同，行为能力的欠缺可在事后通过其法定代理人对该行为予以追认而补正，故为实现鼓励交易的目的，我国民法承认了效力待定的合同。此外，考虑到某些有效要件的欠缺是一方当事人的原因引起的，如果据此一概认定合同无效，则可能导致不公平的结果，也不符合鼓励交易的原则，因此，在欠缺某些有效要件的瑕疵可以被事后消除的场合，如一方欺诈、胁迫订立合同而不损害国家利益时，我国民法还确立了可撤销的合同制度，将决定合同命运的权力交给无辜的一方当事人。值得注意的是，无论是合同效力待定还是可撤销，都是合同效力的中间状态，其最终结果无非是合同有效或者无效。也就是说，合同无效是一个终局性的效力评价，合同一旦被认定无效或被撤销，即不具有任何法律约束力（《合同法》第56条第1句）。[13]
    合同未生效是与合同生效相对应的概念，
    系指欠缺生效要件而导致履行效力暂不发生的效力状态。顾名思义，所谓生效要件，是指使合同发生法律效力的要件，因此，在采广义的合同效力概念时，合同的生效要件自应包括有效要件，因为有效要件的欠缺也可能会导致合同不发生任何法律约束力。但是，如果将合同生效理解为仅指合同发生履行效力，而非指合同不具有任何法律效力，则生效要件自然不应包括有效要件，因为在合同生效前，合同已经发生一定的法律效力，其前提自然是合同已经成立且满足合同的有效要件。考虑到我国民法上的合同未生效以合同“依法成立”为前提，故笔者将合同的生效要件与合同的有效要件区别开来，认为合同的生效要件仅指在合同有效的情况下，影响合同是否发生履行效力的有关因素。
    还应指出，合同未生效也不是终局的效力状态，而是中间的、过渡的效力形式，它会继续发展变化。演变的结果可能有以下几种。
    （一）未生效的合同具备有效要件，但不具备生效要件。此类合同已经具有当事人必须遵守的拘束力，只是尚无履行的效力。附停止条件的合同在条件尚未成就场合，附始期的合同在始期尚未届至场合，均属此类。
    （二）未生效的合同在某个阶段具备了生效要件，转化为合同生效，发生了当事人所期望的法律效果，进入履行的过程。
    （三）当事人通过其行为或言词，已经变更了原合同的生效条件，变更后的合同已经生效了。例如，当事人在合同中约定了始期或停止条件，在始期尚未届至、停止条件尚未成就的情况下，双方当事人都已经履行了主要义务，或一方当事人履行了主要义务，对方认可，则宜认定该合同已经变更，去除了始期或停止条件。
    （四）已经成立但尚未生效的合同因约定的解除条件成就或终期届满而彻底地失去效力。例如，某涉外《股权转让合同》第31条规定：“本合同如自签字盖章之日起18个月内，政府主管部门未审批的，自动失去效力。”该合同只要自签字盖章之日起已逾18个月，即使政府主管部门并未做出不予批准的决定，也归于消灭。
    （五）未生效的合同在某个阶段出现并存在了无效的原因，成为确定无效的合同。
    （六）未生效的合同一直没有具备生效要件，也没有出现无效的原因。例如，合同虽然尚未满足《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（2001年）第20条第1款规定的条件，但并非审批机构不予批准，只是尚待时日，就属于尚未生效的合同。
    综上，为便于观察，可将合同有效与合同无效以及合同生效和合同未生效之间的关系图示如下：
    四、合同部分无效与部分未生效
    合同无效有全部无效和部分无效之分，前者是指无效的原因存在于合同内容的全部，后者则是指无效的原因存在于合同内容的一部分，而该部分无效又不影响其余部分时，其余部分仍然有效（《合同法》第56条第2句）。例如，联营中出现的保底条款，即联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》认为，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应确认无效（第4条第1款）。在保底条款以外的条款系联营各方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，除去保底条款不会影响这种格局的，就只有保底条款无效，联营合同的其他条款继续有效。属于部分无效的例子还有，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效”（第3条）。
    世界上的事情确实复杂，其表现之一是，合同未生效，也可能是某特定合同的部分条款未生效，其他部分已经生效。在某特定合同由一系列合同文件组成的场合，这种部分生效、部分未生效的情形可有发生。例如，《A股份有限公司股份转让协议》附有《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》、《关于A股份有限公司员工安置安排》、《关于A股份有限公司盈利目标之承诺函》、《受让人的法人代表甲对本次收购行为承担连带责任之不可撤销的承诺函》4份文件。按照该《A股份有限公司股份转让协议》第26条规定：“本协议书自各方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起成立。”第27条规定：“本次股权转让在以下条件全部成就且其中最晚成就之日起生效：（一）转让方的股东大会批准转让方向受让方转让其持有的本协议书项下的目标公司（A股份有限公司）的股份；（二）目标公司（A股份有限公司）的股东大会批准本次向受让方协议转让标的股份；（三）本次股份转让经中国证监会审核无异议；（四）受让人向目标公司（A股份有限公司）的股东发出的《要约收购报告书》经中国证监会核准无异议，且《要约收购报告书》生效且要约收购完成；（五）本次股权转让获得主管国有资产监督管理审批部门批准；（六）本次股权转让获得主管外商投资审批部门批准”。
    该《A股份有限公司股份转让协议》已经双方当事人签字盖章，按照《合同法》第25条的规定，以及该《A股份有限公司股份转让协议》第26条的约定，已经成立。不过，该《A股份有限公司股份转让协议》尚未经主管国有资产监督管理审批部门批准，也未经中国证监会核准，依据《中外合资经营企业法实施条例》(2001年)第20条及法释［1999］19号第9条第1款前段的规定，以及该《A股份有限公司股份转让协议》第27条的约定，尚未生效。
    在这里，需要特别探讨的是，尚未生效的合同可否有部分生效的情形？若有，其根据是什么？笔者认为，上述案例表明实践中确实会发生合同部分未生效而部分已生效的情形，依据是：首先，该《A股份有限公司股份转让协议》第22.2条规定：“受让方承诺因其主观、恶意的过错导致本次股权转让未获审核和批准机关批准而造成本协议无法履行，在该事实发生次日起5个工作日内，受让方向转让方支付人民币1200万元的违约金。上述受让方的过错是指应当履行相关法定或约定或承诺的义务而受让方因主观、恶意的过错不履行的，包括但不限于：（一）受让方对其具备本次收购目标公司（A股份有限公司）的投资者资格的陈述与保证不真实，或因未履行其作出的有关投资者资格的承诺，而导致本次股份转让不能获得批准；（二）受让方未履行且也无法继续履行要约收购义务而导致本次股份转让失败。”笔者认为，受让方承担该条项约定的违约金责任，必须以该条项已经生效为前提条件，假如该条项尚未生效，不可能处理违约金责任，只好产生缔约过失责任。这告诉我们，该《A股份有限公司股份转让协议》在总体上尚未生效，但其中的第22.2条却已经生效。
    其次，按照该《A股份有限公司股份转让协议》第34.2条关于“本协议书附件是本协议书不可分割的组成部分，各附件一经各方签署，即具有与本协议相同的法律效力”的规定，作为该《A股份有限公司股份转让协议》附件之一的《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》，也是该《A股份有限公司股份转让协议》不可分割的组成部分。依据该《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》第3条第7款关于“本协议经各方签署之日起生效，为《A股份有限公司股份转让协议》之附件，与《A股份有限公司股份转让协议》一并使用，是《A股份有限公司股份转让协议》不可分割的组成部分”的规定，《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》因已被各方签署而发生了效力。这表明该《A股份有限公司股份转让协议》在总体上尚未生效，但为其不可分割的组成部分的《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》却已经生效。
    可见，因社会生活极具复杂性，故不仅存在合同部分无效的情形，也可能会出现合同部分未生效的情形。对于前者，因有法律的明确规定，自无疑问，但对于后者，也应引起人们的重视。此外，有必要指出的是，在认定某合同是已经生效抑或尚未生效发生困难或存有争议的某些场合，宜认定为尚未生效，而不宜认定为已经生效。例如，某乙不具有房地产经纪人的资质，却以居间人的身份与开发商甲签订了《房屋买卖居间合同》。该合同第2条约定：“经居间人乙的媒介，丙公司或它指定的关联公司作为买受人与开发商甲就A大厦的买卖签订了合同，并办理了A大厦所有权的过户登记手续的，居间人乙获取A大厦价款1％的佣金。”该合同最后约定：“本合同一式二份，缔约人各保留一份，自签字盖章时生效。”实际缔约的情况是，不是丙公司而是丁公司作为买受人与开发商甲签订了A大厦买卖合同。并且，没有证据表明甲与丁的A大厦买卖合同是经乙的媒介而洽商并签订的，也没有证据证明丁公司是丙公司的关联公司，更无证据证明丙公司指示丁公司买受A大厦。再一个值得注意的事实是，该合同的文本上，留有开发商一方的签字并盖章，没有居间人一方的盖章，只有其法定代表人的签字。在这种情况下，倘若机械地按照法人在其所签合同书上盖章或其法定代表人在合同书上签字，合同都成立的规则及惯例处理，认定该系争合同已经生效，就规避了我国现行法关于房地产交易的居间人必须具备相应资质的规定，就在实质上免除了居间人乙所负证明丁公司系丙公司的关联公司、丁公司作为买受人系经丙公司的指示两项举证责任，不尽妥当；而认定该合同未生效，则比较合适。
    五、关于报批义务的地位和作用
    综上所述，笔者认为，我国合同法上的合同拘束力有广义和狭义之分：前者是指法律赋予合同的所有效力，因而与合同效力系同义语；后者是指合同发生履行效力之前的效力状态，因而与仅指履行效力的合同效力不同。就此而言，笔者与前述赵旭东教授的观点相同，而与仅在狭义上使用合同拘束力一词的学者有别。但笔者也不赞同赵旭东教授将“完成合同的报批、登记手续以使合同生效”作为合同拘束力的表现。这里涉及到报批义务的地位和作用。
    报批义务，在不同的场合有着不同的地位和作用。在涉外股权的转让、中外合作开采石油天然气合同、中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同等场合，行政审批为合同的生效要件，故当事人的报批义务的履行及其理想结果，才会导致此类合同生效，否则，这些合同未生效。由此可见，报批义务的重要性。问题是，该种报批义务源自何处？是基于涉外股权的转让、中外合作开采石油天然气合同、中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同而产生，还是源自法律的规定？对此，刘贵祥法官在其著作《合同效力问题研究》中指出，报批义务来自当事人所订立的合同，因为在他看来，当事人所订立的合同虽然尚未生效，但合同中的报批条款以及与报批条款相关的条款已经生效，故属合同义务，当事人违反报批义务，即应负违约责任。[14]但笔者认为，将报批义务理解为法定义务而非合同义务似乎更加合适，道理不难理解，这里不能理解为合同部分已生效、部分未生效，因为涉外股权的转让、中外合作开采石油天然气合同、中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同以行政审批为生效要件，该行政审批以当事人履行报批义务为启动源，显然，报批义务产生于涉外股权的转让、中外合作开采石油天然气合同、中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同生效之前。合同尚未生效，何来合同义务？此其一。其二，将报批义务解释为合同义务，在许多情况下不符合当事人的真意。不容否认，在有些情况下，至少一方当事人并不精通法律，不了解签订中外合资经营企业合同必须由行政主管部门批准，换句话说，当事人不具有此类效果意思。它们自以为双方当事人在商讨完毕的合意上签字盖章即大功告成。在诸如此类的情况下将报批义务解释为合同义务，似有牵强之意。但如果将此类报批义务界定为法定义务，则不存在这样的障碍。从正面讲，法律直接规定涉外股权的转让、中外合作开采石油天然气合同、中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同以行政审批为生效要件，也就赋予了当事人报批义务。此其一。其二，《合同法》第60条第2款总括地规定了协助等义务，为将报批义务定性和定位在法定义务提供了法律依据。
    既然报批义务是促使合同生效的法定义务，那么，当事人不履行报批义务时成立的自然应是缔约过失责任。也正因为如此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第8条将当事人拒不履行报批义务的行为理解为《合同法》第42条第3项规定的“其他违反诚实信用原则的行为”。
    [15]不过，由于在我国当前的司法实践中，长期存在一种错误的观念，即认为缔约过失责任的赔偿范围仅限于直接损失（主要是指因缔约而支持的费用），不包括机会丧失引起的利益损失，因此如果将违反报批义务的法律后果定性为缔约过失责任，则可能带来对当事人保护不力的结果。在此背景下，将报批义务理解为合同义务，并进而将违反报批义务的责任定性为违约责任，乃是不得已的合理选择，因为违约责任较之缔约过失责任对当事人的救济更加全面、有力。但是，在笔者看来，司法界最应该深刻检讨的，是将缔约过失责任限于直接损失的错误做法，因为这一做法既与其他国家的做法大相径庭，也不符合已有司法解释的基本精神，例如参与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》起草工作的法官在解读该司法解释第8条时明确指出，“缔约过失赔偿责任的范围，应以对方的缔约过失造成的实际损失为标准，包括缔约合同的支出，由于对方违反前契约义务而受有的损失，以及由于对方的过失而造成的订约机会丧失而受有的损失”。[16]
    崔建远，清华大学法学院教授。吴光荣，单位为国家法官学院。
    【注释】
    [1]崔建远：“我国合同效力制度的演变”，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第2期。
    [2]根据合同的相对性，合同的效力原则上仅仅及于合同当事人各方，第三人既不享有合同权利，也不承担合同项下的义务。但是，由于客观实际的需要，立法政策在一定情况下允许突破合同的相对性，使某些合同对特定第三人也有法律效力，例如债权人行使代位权或者撤销权的情形。
    [3]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第725页。
    [4]［日］星野英一：《日本民法概论·Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，三民书局1998年版，第18页。
    [5]王泽鉴：《债法原理（1）：基本原理·债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第193页。
    [6]耿林：“合同的成立与生效：概念与体系”，载崔建远主编：《民法九人行》（第2卷），金桥文化出版（香港）有限公司2004年版，第309-310页。
    [7]赵旭东：“论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效”，载《中国法学》2000年第1期。
    [8]崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第217页。
    [9]同注[7]。
    [10]同注[8]，第224页。
    [11]王泽鉴：《民法总则》，三民书局2000年版，第465页。
    [12]［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第631页；王泽鉴：《民法总则》，三民书局2000年版，第465页。
    [13]值得注意的是，无效合同与合同无效应理解为两个不同的表述：前者是指一类合同，其因具有《合同法》第52条的情形而被认定为无效，而合同无效则是一种法律评价，是指合同因欠缺有效要件而被认定不具有法律约束力，它既可能是指无效合同，也可能是指效力待定的合同未被追认而不发生法律约束力。
    [14]刘贵祥：《合同效力研究》，人民法院出版社2012年版，第20页以下。
    [15]最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第71页以下。
    [16]同上注，第77页。